TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare
Guanare, 17 de marzo de 2016
205º y 157º
ASUNTO: PP01-R-2016-000012

ASUNTO PRINCIPAL: PP01-V-2014-000164

RECURRENTE: FISCALÍA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO ESPECIALIZADO PARA LA PROTECCIÓN AL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES, en la persona del Abogado EMILIO MORLES, inscrito en el IPSA bajo el Nro. 38.938, actuando a solicitud del ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.726.516 y en defensa del interés superior del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , de cuatro (04) años de edad.

RECURRIDA: Sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, publicada en fecha 17 de diciembre de 2015.

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA.

SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
SÍNTESIS DEL ASUNTO Y COMPETENCIA DE LA SUPERIORIDAD

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones procesales en virtud de la apelación ejercida por la representación de la FISCALÍA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO ESPECIALIZADO PARA LA PROTECCIÓN AL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES, actuando a solicitud del ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.726.516 y en defensa del interés superior del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , de cuatro (04) años de edad, contra la Sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, publicada en fecha 17 de diciembre de 2015, mediante la cual fue declarado en primer lugar la improcedencia de la acción, en segundo lugar la custodia compartida del niño de marras con los padres fijando días de permanencia del niño con sus padres, además de establecer en las dispositivas tercera, quinta y sexta recomendaciones para la crianza del niño y en la cuarta acuerda terapia para el grupo familiar integrado por el padre, la madre y el niño.
Tempestivamente la representación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, actuando en defensa del interés superior del niño y a solicitud de la parte accionante ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO, apeló de la sentencia proferida y mediante auto de fecha 18/01/2016 el a quo oyó la misma conforme a la norma pautada en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por consiguiente, fue remitido copia certificada de la Sentencia dictada en el asunto principal de fecha 17/12/2015 la cual formó expediente que ingresó por ante esta Superioridad en fecha el 04 de febrero de 2016, conforme a la norma prevista en el artículo 175 de la LOPNNA y a las reglas procedimentales previstas en el artículo 488, segundo aparte in fine eiusdem, por ser este órgano Superior el competente para conocer del presente recurso de apelación.
Se le dio entrada al expediente en fecha 15 de febrero de 2016, y al término legal, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, que tuvo lugar en fecha 10 de marzo de 2016, previa formalización del recurso, dictándose el dispositivo oral del fallo.
II
PUNTO CONTROVERTIDO

Conforme a los alegatos expuestos por la parte recurrente en su escrito de formalización, ratificados oralmente en la audiencia de apelación, se colige que el punto controvertido a determinar del recurso es la procedencia de la nulidad de la sentencia recurrida por infracción de la norma contenida en el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con el artículo 243, ordinales 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil, por efectos de los vicios delatados por el recurrente, los cuales son el vicio de incongruencia y de motivación contradictoria, violando con ello el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva garantizados en el texto constitucional en los artículos 26, 49 y 257 y por consiguiente, de resultar declarada la nulidad de la sentencia, al descender a las actas del asunto debatido en el expediente principal, el punto controvertido a determinar será la estimación de la procedencia de la acción propuesta con base a lo alegado y probado en autos resolviendo para ello el conflicto del ejercicio de la custodia sobre el niño, en atención al excelso principio del interés superior de niños, niñas y adolescentes consagrado tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en los Convenios Internacionales válidamente suscritos y ratificados por la República y en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Esta juzgadora pasa a publicar la decisión, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:
El Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, dictó Sentencia publicada en fecha 17 de diciembre de 2015, declarando (sic):
“PRIMERO: IMPROCEDENTE la demanda de CONFLICTO DE CUSTODIA intentada por la Abogada PATRICIA ZARAZALEJO, en su condición de Fiscal Cuarta del Ministerio Público Especializada para la Protección al Niño, Niña y adolescente, Civil e Instituciones Familiares del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en beneficio del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , de cuatro (04) años de edad, por cuanto el actor no identificó a la parte demandada.
SEGUNDO: se ACUERDA LA CUSTODIA COMPARTIDA en aplicación del Principio del Interés Superior del Niño, porque es necesario que el niño conviva con el padre y la madre, dada su corta edad, para que con la presencia del afecto y las conductas de los roles parentales se le garantice el desarrollo emocional sano e integral, aunado a que en el desarrollo de la audiencia de juicio, el experto psicólogo a la pregunta realizada por el padre respondió que La función paterna deberá asumirla de manera constante el padre a objeto de que el niño vaya construyendo una identidad masculina desde la perspectiva del padre debe ser modelo de masculinidad hacia su hijo, tomando en consideración la relación homosexual en que convive la madre; en consecuencia el padre, ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO, tendrá al niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley desde los días miércoles a las 4:30 p.m. hasta los días lunes a las 4:30 p.m., y la madre ciudadana HEMILLIS MERCEDES JIMÉNEZ VIERA, tendrá al niño antes mencionado, desde el día lunes 4:30 p.m. hasta el día miércoles hasta las 4:30 p.m. ASI SE DECIDE.
TERCERO: Establecer puntos de disciplina en común. Otra forma de demostrar respeto hacia la ex pareja es no desacreditar la forma de disciplinar que ejerce cuando está a cargo del niño, a menos que incurra en maltratos. Por ejemplo, si uno de los progenitores castigó al niño con una semana sin video juegos, el otro progenitor debería hacerle respetar ese castigo cuando esté en tu casa; así como también en caso que uno de los cónyuges impongas un castigo o premio. De este modo además se consigue que el niño no califique como “malo” o “bueno” a ninguno de los progenitores.
CUARTO: se acuerda terapia Psicológica al niño, a la madre y al padre, con el fin de lograr una relación lo más cordial posible, libre de agresiones, burlas y malos tratos, porque de lo contrario, si la otra parte no siente que la respetan, podrían comenzar los conflictos; lo que serían nuevos episodios de dolor para el niño, habida cuenta que esta es la base principal de la custodia compartida mejor interacción; así como también unificar criterios en cuantos valores, Costumbres y normas de conductas impartidas al referido niño; suministrándoles herramientas específicamente a la madre por cuanto las condiciones de establecer una familia homo-parental debe asumirse mas allá de su deseo y orientación homosexual , según la sugerencias del psicólogo que labora en este Circuito Judicial y que consta en el expediente.
QUINTO: El padre y la madre deben escuchar al otro progenitor y pedir su opinión, deben prestar atención a lo que se dicen, con esto no se quiere decir que siempre le concedas la razón, simplemente se trata de saber qué es lo que tu ex pareja desea para el hijo que tienen en común. Pídanse sus opiniones antes de tomar una decisión y acepten sus comentarios, lleguen a consensos, traten de verse como un compañero de equipo.
SEXTO: Recordar decirles al niño que papá y mamá siempre lo van amar sin importar los problemas que como pareja hayan tenido. Háganle saber que aunque ahora tengan una nueva dinámica familiar con la custodia compartida, el amor que le tienen es para siempre y nada lo va a cambiar.” (Fin de la cita-Resaltados propios de la Sentencia de fecha 17/12/2015 dictada por la recurrida).

En la formalización del recurso la parte recurrente denunció dos (02) elementos concretos que vician de nulidad la sentencia recurrida, puntos estos sobre los cuales este Tribunal pasa a señalar su criterio sobre cada uno de ellos, en los términos que de seguidas se exponen:
Alega la parte recurrente que el a quo viola flagrantemente el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de los vicios de contradicción y de incongruencia de la sentencia, en atención al 243, ordinales 4° y 5º del Código de Procedimiento Civil, aplicados supletoriamente por disposición del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 485 eiusdem, toda vez, que la recurrida al declarar la improcedencia de la acción, en el particular primero de su dispositiva, pasa seguidamente en el particular segundo a acordar una custodia compartida.
Señala, que cuando la recurrida declara la improcedencia de la demanda desecha todo lo actuado y probado en autos, con lo cual, queda inhabilitada para dictar un pronunciamiento en la misma sentencia que resuelva el fondo del asunto, en tal sentido, la incongruencia y la contradicción que se cierne sobre la sentencia se configura en dos aspectos puntuales: 1. Declarar la improcedencia de la demanda interpuesta por no identificar a la parte demandada, señalando en la motiva que en el escrito libelar se dejó de cumplir o satisfacer los requisitos de la demanda, a tenor del artículo 456, literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y que debió subsanarse con el despacho saneador, pero que no se hizo, cuando ni en el auto de admisión ni en ningún otro auto se ordenó despacho saneador alguno, sino que más bien se puede observar, incluso de la misma sentencia de la recurrida, en el encabezado de la misma, que el propio Tribunal identifica con claridad y precisión a las partes; y 2. Declarar la improcedencia de la demanda y con ello desechar todos los argumentos, informes y pruebas que rielan en el expediente principal, empero acordar la custodia compartida con base a las conclusiones llegadas por la recurrida de lo expuesto por el experto Psicólogo en la oportunidad de la audiencia de juicio, siendo que en dicha audiencia la recomendación del experto estuvo más bien orientada a que el niño conviviera con el padre a los fines de reforzar el rol masculino del padre.
Para decidir este ad quem observa:
La norma contenida en el artículo 485 de nuestra Ley especial establece:
“Artículo 485:…omissis. El fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados y apoderadas, los motivos de hecho y derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga su decisión, pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con único perito, el cual será designado por el juez o jueza. (omissis)” (Fin de la cita-resaltado del Tribunal).

Relacionado a ello, establece en el artículo 243, ordinal 4º de la ley adjetiva civil, que: “Toda sentencia debe contener: Omissis...4º. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Omissis”.
Por su parte, ante la eventual configuración del delatado vicio de inmotivación en la modalidad de contradicción de la sentencia, el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil expone expresamente que:
“Artículo 244: Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.”(Fin de la cita. Resaltado de esta Alzada).

Dentro de este contexto, es menester traer a mención lo señalado por la Sala Constitucional en decisión Nro. 889/2008 de fecha 30 de mayo de 2008, en donde ha dejado claramente sentado que:
“...la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos.”(Fin de la cita-Resaltado de esta Alzada).

En relación a ello, la Sala de Casación Civil, ha sostenido reiteradamente (Vid. Sentencia Nro. 83 del 23/03/1992, caso: Juan Nazario Perozo, contra Freddy Victorio Escalona Cortez y otros, reiterada mediante fallo Nro. RC-182 del 09/04/2008, Exp. 2007-876, entre otras, caso: Marlene Evarista Revete Abreu y otros, contra la Asociación Civil Unión de Conductores del Oeste), como de suyos los criterios doctrinales y jurisprudenciales devenidos de la Sala Constitucional, en relación a la falta absoluta de motivos, que por sus efectos pueden asumir varias modalidades tal como quedó señalado en el extracto jurisprudencial previamente citado.
Así las cosas, es claro observar que tanto la Sala Constitucional como la Sala de Casación Civil, al decir del supuesto c) infiere que la contradicción en los motivos envuelve en su fondo la inmotivación en sí misma, cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves, generando así la falta absoluta de fundamentos sobre el punto de que trate, aclarando que para ello, debe la contradicción versar sobre un mismo contenido o considerando, lo que conducirá irremediablemente, al señalar de la Sala de Casación Civil, a la destrucción recíproca de los mismos, e impedirá con ello el control de la legalidad del fallo (Vid. Sala de Casación Civil fallos N° RC-704 del 27 de noviembre de 2009, expediente N° 2009-242, caso: Manuel Alfredo Padra Rivodó contra Giacoma Cuius Cortesía y otro, reiterado mediante sentencia N° RC-457 del 26 de octubre de 2010, expediente N° 2009-657, caso: Briseida Linares Sequera De Marzullo y otro contra Hospital de Clínicas Caracas, C.A.).
Sobre el vicio de motivación contradictoria, en sentencia N° RC-00867 del 14 de noviembre de 2006, dictada en el caso de Miguel Ángel Castro contra Blanca Hernández de Hernández, expediente Nro. 04-528, la Sala de Casación Social dejó sentado el siguiente criterio jurisprudencial:
“…Esta Sala ha establecido en numerosos fallos que el requisito de la motivación, contenido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se concilia en la obligación del sentenciador de expresar en su decisión las razones de hecho y de derecho que lo han llevado a la convicción materializada en un determinado dispositivo… (omissis)
También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula…
(omissis)
El último de los vicios aludidos – motivación contradictoria - como ya se señaló, constituye una de las modalidades de inmotivación del fallo y se verifica si los motivos se destruyen unos a otros por contradicciones graves e irreconciliables, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos y ello conllevaría a la infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil...”. (Fin de la cita-Negrillas de la Sala).

Se desprende de los anteriores extractos jurisprudenciales, y que en forma armónica perfilan la posición que asume nuestro máximo Tribunal de la República, el criterio pacífico, reiterado, diuturno y contundente, sobre la necesidad de motivar coherentemente las decisiones judiciales, sin que pueda existir en ellos elementos que al ser confrontados excluyan a unos u otros aspectos de la decisión, la cual debe ser una, única, unívoca en estructura y efectos, so pena de incurrir en nulidad de la decisión.
Colige esta Superioridad, tanto del criterio jurisprudencial devenido de las sentencias de la Sala Constitucional, así como de la Sala de Casación Social, de la Sala de Casación Civil y del contenido de los artículos invocados por el recurrente en alzada, que del análisis del texto de la sentencia recurrida claramente se evidencia que se encuentra configurado el vicio de motivación contradictoria, por cuanto mal puede considerar el a quo improcedente la acción y acto seguido acordar una custodia compartida, porque con la sola declaratoria de improcedencia de la acción le está vedado al operador de justicia realizar todo pronunciamiento al fondo de la demanda incoada ni valorar prueba alguna por cuanto su trámite ha sido inocuo.
Aunado a ello, sorprende a esta Alzada, el alto grado de contradicción del actuar jurisdiccional de la recurrida, cuando al análisis de las motivaciones sobre las cuales pretende fundar su propia decisión sobre la custodia compartida, no encuentra esta Juzgadora asidero doctrinal jurídico y/o legal, constitucional ni de orden probatorio que hayan inclinado la balanza de la justicia a favor de una custodia compartida; al contrario, la recurrida expone en su propia motivación del acto sentencial, una tesis científica del campo psicológico en donde contrariamente a lo concluido por la jurisdicente de primera instancia, se señala la no conveniencia del otorgamiento de la custodia compartida de niños o niñas menores de 7 años, así como, recomienda la referida tesis psicológica, que el niño o niña mantenga un contacto permanente con la figura (parental) de mayor apego, evidenciándose de las copias certificadas requeridas por esta Juzgadora para poder formar opinión sobre el presente asunto, que la custodia durante los dos últimos años ha sido ejercida por el padre, parte accionante en el asunto principal, ciudadano Blas Rafael Pérez Rivero, plenamente identificado a los autos.
Siendo ello así, debe ratificar este Juzgado Superior, que la motivación siempre ha de ser precisa y clara, sobre elementos que supongan la convicción razonada y fundada de la procedencia o no de lo demostrado en autos por las partes, o bien, de las defensas u objeciones que hagan estos en el procedimiento, todo lo cual, este Tribunal no observa en la sentencia de la recurrida, cuando entra en su propia contradicción al declarar improcedente la acción por supuesta falta de identificación de la parte demandada, y al mismo tiempo reconocer los sujetos que componen la relación jurídico-procesal, valorar y apreciar las pruebas, e incluso asegurar que por la insuficiencia de medios probatorios le condujeron a acordar una custodia compartida de los padres en beneficio del niño.
Concluyendo de esta manera que el fallo pronunciado por la recurrida constituye una resolución contraria que por sí misma destruye sus motivos sobre el particular y que a su vez la vicia de nulidad, en virtud de lo cual, no puede esta jurisdicente más que coincidir con el recurrente y delatar que en efecto la sentencia impugnada está afectada del vicio de motivación contradictoria, con lo cual se viola flagrantemente el debido proceso, el legítimo derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Así se establece.
Paralelamente, el recurrente alega el vicio de incongruencia, toda vez que la recurrida habiendo declarado la improcedencia de la demanda bajo el argumento de no cumplir con los requisitos previstos en el literal “a” del artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sorprende acordando una custodia compartida que en nada fue peticionada por la actora ni solicitada por la accionada.
Para decidir, el Tribunal considera prudente señalar, que a criterio de la Sala Constitucional, el vicio de incongruencia ha sido objeto de análisis por la referida Sala en la sentencia Nro. 2465, de fecha 15 de octubre de 2002 (Caso: José Pascual Medina Chacón), en la que señaló lo que sigue:
“Conviene entonces señalar que la tendencia jurisprudencial y doctrinaria contemporánea en materia constitucional, es considerar la violación del derecho a la tutela judicial efectiva por lo que se denomina como incongruencia omisiva del fallo sujeto a impugnación.
La jurisprudencia ha entendido por incongruencia omisiva como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosas distintas de lo pedido, (que) puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, lesivo al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 del 10 de julio). (…)”.(Fin de la cita-Resaltado de la Alzada).

Asimismo, la Sala Constitucional en Sentencia Nro. 38, de fecha 20 de enero de 2006 (Caso: Salvatore Vitagliano Sarno y otro), expresó lo siguiente:
“[e]l agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley”. (Fin de la cita).

En correspondencia con lo anteriormente señalado en criterio jurisprudencial, la norma adjetiva civil patria claramente en su artículo 243, ordinal 5º, expone: “Toda sentencia debe contener: Omissis...5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. Omissis”.
Evidencia esta Superioridad, por consiguiente, que en el caso de autos el Tribunal a quo se apartó expresamente de la doctrina que dispuso la Sala Constitucional sobre el vicio de incongruencia, toda vez, que en la sentencia recurrida dictada el 17 de diciembre de 2015, en primer lugar, opuso una cuestión formal que presuntamente afectaba la existencia y validez de la relación jurídico-procesal, al indicar que no se cumplía con los requisitos exigidos en el artículo 456 literal “a” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aseverando, que la accionante no había dado cumplimiento a un despacho saneador que no fue ordenado por el Tribunal de Primera Instancia que en funciones de mediación y sustanciación, tramitó el asunto principal, y al cual le está dado la facultad de ordenar despacho saneador en dos momentos preclusivos, a saber, en la fase de mediación de la audiencia preliminar, al admitir la demanda a tenor de lo establecido en el artículo 457 eiusdem y en fase de sustanciación de la audiencia preliminar, al desarrollo de la fase de sustanciación o audiencia de sustanciación, en la cual, como primera finalidad, se deben resolver las cuestiones formales alegadas por las partes o de oficio advertido por el Tribunal.
Observa por el contrario esta jurisdicente, de las actas procesales que corren insertas en el presente asunto, que al folio 30 cursa copia certificada del auto de admisión del asunto principal PP01-V-2014-000164 dictado en fecha 27/05/2014, de cuyo contenido no observa esta Alzada se haya ordenado despacho saneador por faltarle a la demanda alguno de los requisitos a que se contrae el artículo 456 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y a los folios 59 al 63 (ambos inclusive), riela en copia certificada Acta de Audiencia Preliminar del inicio de la fase de sustanciación celebrada en fecha 16/10/2014, de cuyo contenido tampoco se sustrae orden alguna emanada de la Juez de Primera Instancia en funciones de Sustanciación con respecto al despacho saneador, resultando no menos que carente de fundamento el argumento expuesto por la recurrida en cuanto a que no se dio cumplimiento al despacho saneador cual no fue ordenado.
Aunado a ello, no puede pasar por alto, esta Alzada, que la referida afirmación de la supuesta falta de identificación de la parte demandada, es totalmente contraria a la verdad, ya que puede evidenciarse en el petitorio del libelo de demanda, que corre al folio 29 del presente recurso, como de forma clara y precisa la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, señaló lo siguiente:

“Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas Demando a solicitud del ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.726.516, ante su competente autoridad a la ciudadana: HEMILLISS MERCEDES JIMÉNEZ VIERA, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-21.024.599, domiciliada en la urbanización La Granja, Torre 6-A, apartamento 06-04, del Municipio Guanare Estado Portuguesa, su número de teléfono es 0416-342-0943, en su condición de madre del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , de dos (02) años de edad, PARA QUE ESTE Tribunal determine si la ciudadana se encuentra capacitada para seguir ejerciendo la custodia de su hijo, o por el contrario se modifica el ejercicio de la custodia a favor del padre del niño, ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-10.726.516.” (Fin de la cita).

De lo cual se colige el absurdo error de la Jueza a quo, al declarar improcedente la demanda afianzándose en una suposición totalmente falsa, ilógica e incoherente, no pudiendo dejar de advertir este ad quem, que la recurrida en cada una de las actas de audiencia de juicio celebradas para dictar la decisión del asunto principal, plena, clara y llanamente identificó a la ciudadana Hemilliss Mercedes Jiménez Viera, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-21.024.599, en su condición de parte demandada, y así se desprende de las copias certificadas que rielan en el presente asunto a los folios 67, 68, 69, 70 y 71, adicionalmente, se evidencia del contenido de la sentencia recurrida de fecha 17/12/2015, que en el encabezado de la misma se identificó a las partes reconociendo el a quo la existencia de la parte demandada identificada como Hemilliss Mercedes Jiménez Viera, todo lo cual hace concluir a esta Superioridad que la recurrida incurre en incongruencia y nuevamente contradicción cuando desestima la acción por no identificarse a la demandada ni haberse cumplido la exigencia de un despacho saneador que nunca fue ordenado y sin embargo, dejar establecida sin equívocos, en cada actuación procesal de su propio órgano jurisdiccional, la identificación de la demandada de marras.
De otro lado, resulta igualmente incongruente la decisión de la recurrida de acordar una custodia compartida sin que la misma haya sido peticionada por la accionante u opuesta por la accionada, elemento este que no formaba parte de lo alegado y probado en autos, configurándose con ello la llamada incongruencia positiva a la que se ha referido la Sentencia de fecha 08/02/2002 de la Sala de Casación Civil en el Expediente N° 00-226 con ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez, que de seguidas se cita:
“Para decidir, la Sala observa:
Con la finalidad de establecer el thema decidendum; la Sala, pasa a fijar los términos de la controversia origen del asunto sometido a consideración de esta Suprema Jurisdicción para ello, se permite transcribir parte del escrito de la demanda y las contestaciones realizadas por los co-demandados.
En efecto, el demandante en el petitorio de su demanda, señaló:
“...ocurro ante su competente autoridad para demandar como en efecto formalmente lo hago al ciudadano ARGEMIRO SABOGAL CARDONA, ...omissis... y a su legítima cónyuge la ciudadana MARTHA ELENA PADILLA DE SABOGAL, ...omissis... por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, a fin de que convengan en la transferencia de la propiedad del inmueble en cuestión en los términos contenidos en el documento de Opción de Compra...”.

Por su parte, el co-demandado Argemiro Sabogal Cardona en el escrito de contestación a la demanda, expuso:
“...parte co-demandada en el juicio incoado en su contra por el ciudadano Elías Acosta Jiménez, con motivo de un cumplimiento de contrato, estando dentro del lapso fijado para la contestación de la demanda; ante Ud., con la venia de estilo ocurro y expongo: Niego, contradigo y rechazo en todas sus partes, tanto en los hechos como en el derecho, la presente demanda...”.

Por último, la co-demandada Martha Elena Padilla de Sabogal al contestar al fondo de la demanda, expresó:
“...Rechazo niego y contradigo en todas y cada una de sus partes, tanto en hechos, como en derecho, la demanda incoada por el señor ELÍAS ACOSTA JIMÉNEZ, mediante su apoderada judicial, abogada MARTHA BECKER.
(...Omissis...)
En este Capítulo, rechazo la demanda por la falta de cualidad de la parte demandada, por no haber suscrito con la parte demandante.
(...Omissis...)
Cuando ocurre que uno de los cónyuges, sin el necesario consentimiento del otro, enajene o grave cualesquiera de los bienes gananciales a que se refiere el artículo 168 ejusdem, de surgir controversia judicial entre el beneficiario acreedor de la enajenación o el comprado y el cónyuge solitariamente actuante, de ser demandado (como es el caso), la cónyuge no interviniente en esa relación obligatoria (mi representada), tiene el derecho de concurrir como tercero para oponer no sólo el hecho de no haber manifestado su consentimiento, sino la nulidad a través de la demanda de tercería dirigida contra su cónyuge y el beneficiario de la enajenación o gravamen, derecho que me reservo”. (Negritas de la Sala).

Con relación al vicio de incongruencia positiva, esta Sala de Casación Civil, en su fallo de 13 de julio de 2000, caso Luis Luna de La Rosa contra Lucía Scopcew de Anamaet, expediente N° 00-087, sentencia N° 230, con ponencia del magistrado que suscribe la presente, señaló lo siguiente:
“...La Sala, en un caso similar, estableció el siguiente criterio, que hoy se reitera:

‘La congruencia supone, por lo tanto que el fallo no contenga más de lo pedido por las partes: ne eat iudex ultra petita partium, pues si así lo hiciera incurriría en incongruencia positiva, la que existe cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o rechazando más, cuantitativamente o cualitativamente, de lo que se reclama...

En efecto, la incongruencia positiva, para la doctrina de la Sala, tiene lugar cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fuera sometido y esto fue lo ocurrió en el caso bajo examen, en el que el juzgador de mérito suplió argumentos de hechos sobre las cambiales accionadas, no alegados por la demandante en su reforma del escrito libelar’

Por las razones expuestas, considera la Sala que el sentenciador de alzada incurrió en el vicio de incongruencia positiva, al pronunciarse sobre la duración y validez del contrato de arrendamiento consignado por el tercero opositor, por lo que infringió el ordinal 5° del artículo 243 y 12 del Código de Procedimiento Civil, lo que conlleva a casar de oficio el fallo recurrido. Así se decide”.

Mas recientemente, en sentencia de fecha 2 de agosto de 2001, juicio María Teresa Villamizar contra Elio José Cárdenas Useche, expediente N° 2001-000100, sentencia N° 225, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe la presente, dijo:
“...Considera la Sala, que ciertamente la apelación ejercida quedó circunscrita a lo previsto en los numerales tercero y quinto del auto impugnado y, que lo relativo a la propiedad o no de los autobuses sobre los cuales recayó la medida innominada, es materia de la tercería demandada, motivo por el cual, no podía ser resuelto por el juez de alzada, dado que no era parte del thema decidendum.
En el sub iudice, cuando el ad quem, estableció que, “... da plena prueba de la propiedad para Expresos Los Llanos C.A., de los vehículos identificados, y así se declara...”, y añade, “...Así mismo se devuelve la total y absoluta administración de los autobuces (Sic) identificados a la Sociedad Mercantil Expresos Los Llanos C.A. (EXLLANCA), y así se declara...”, se excedió con dicho pronunciamiento los límites a los cuales estaba circunscrita la apelación, violando el principio del quantum appellatum, tantum devolutum.
Por todo lo antes expuesto, concluye la Sala, que al haberse pronunciado la recurrida sobre un aspecto ajeno a los límites de la apelación, incurrió en el vicio de incongruencia positiva, infringiendo los artículos 12 y 244 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, la denuncia formulada por el recurrente, es procedente. Asi se decide”.

Tal como se evidencia de las transcripciones realizadas respecto de las alegaciones de los que integran con el Juez, la relación jurídica procesal, ninguna de éllas, solicitó la nulidad del contrato de opción de compra-venta del inmueble, ni en petitorio del libelo de demanda ni en las contestaciones efectuadas por los co-demandados; pero aun hay mas la co-demandada Martha Elena Padilla De Sabogal, expresamente se reservó esa posibilidad, hecho este que conduce a determinar que el pronunciamiento realizado por el Juzgado de Segundo Grado a través del cual declaró la nulidad del contrato en cuestión, está revestido del vicio de incongruencia positiva o extrapetita, tal como lo señala el recurrente en su escrito de formalización. En consecuencia, la infracción denunciada, sin lugar a dudas, es procedente, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Asi se decide.
Por haber encontrado esta Sala procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de conocer y decidir las restantes denuncias contenidas en el escrito de formalización del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 eiusdem. (Fin de la cita-Resaltado en negrillas y subrayado propios de esta Alzada).

Con arreglo a las doctrinas que dimanan de las decisiones Casacionistas patrias que se han citado supra, y con base a las observaciones que encuentra esta Alzada evidentes de la sentencia recurrida por efectos de los vicios denunciados, este Tribunal considera que el Tribunal a quo si incurre en el denunciado vicio de incongruencia. Y así queda expresado.
En consecuencia, constatados los vicios denunciados y considerando los motivos de hechos y de derechos expuestos previamente, resulta forzoso para esta Superioridad declarar: Con Lugar el recurso de apelación ejercido por la parte accionada en contra de la sentencia dictada en fecha 17/12/2015, por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, por infracción del artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo estatuido en el artículo 243, ordinales 4º y 5º del Código de Procedimiento Civil; por consiguiente se declara la Nulidad de la Sentencia recurrida conforme al contenido del artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, por efectos de los errores in procedendo al delatarse los vicios de motivación contradictoria e incongruencia positiva, violando con ello el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva garantizados en el texto constitucional en los artículos 26, 49 y 257. Así se decide.
Siendo ello así, y declarada como ha sido la nulidad de la sentencia proferida por el a quo en fecha 17/12/2015, al quedar plenamente establecidos, tanto de facto como de iuris, los vicios en que incurre la recurrida en la sentencia accionada, ha sido criterio doctrinal y jurisprudencial reiterado, que el recurso de apelación constituye un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia en el segundo grado de jurisdicción o segunda instancia, lo cual enviste al juez de alzada de potestad para controlar la regularidad formal del proceso seguido en la instancia inmediata inferior, revisar los posibles errores de forma o fondo del fallo apelado, así como también valorar las pruebas admisibles en esa instancia y que tengan interés las partes, por lo que el examen pleno de la controversia puede ser abordado por el Juez de Alzada constatados como hayan sido el o los vicios delatados, o bien la infracción de norma alegada, verbo y gracia, el presente caso; por consecuencia, es deber de esta jurisdicente descender a las actas procesales para entrar al conocimiento del asunto debatido, como es el Conflicto de Modificación de la Custodia sobre el niño Roosebelth Antonio Pérez Jiménez y proceder al juzgamiento del mérito del asunto controvertido, garantizando con ello los principios de economía y celeridad procesal.

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

El procedimiento en primera instancia da inicio en fecha 21 de mayo de 2014 cuando compareció por ante este Tribunal la representación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público Especializada para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, Civil e Instituciones Familiares del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, actuando en representación de los derechos e intereses del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , para el momento de dos (02) años de edad, a instancia del ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-10.726.516 y de este domicilio, para demandar a la ciudadana HEMILLISS MERCEDES JIMENEZ VIERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V-21.024.599 y de este domicilio, a los fines de la modificación de custodia de su hijo a favor del padre, ya identificado, por considerar que la accionada no está capacitada para seguir ejerciendo la custodia del niño.
En su escrito libelar, la Fiscalía Cuarta relató que en la audiencia conciliatoria por ante ese despacho a la cual comparecieron ambos progenitores, no se llegó a ningún acuerdo por cuanto la madre no convino en la cesión de custodia del niño al padre, razonado a ello, el ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO, en fecha 24/04/2014 expuso ante el despacho fiscal las motivaciones que le conducen a instar a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público demandar a la ciudadana HEMILLISS MERCEDES JIMÉNEZ VIERA, para que convenga en la modificación, a su favor, del ejercicio de la custodia del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , ya que su madre (sic) “no está cuidando bien del niño, y ya llegó a un extremo de que maltrato a mi hijo pegándole notoriamente por el rostro y recurrí al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Guanare, a denunciarla por maltrato físico, aunado que ella no tiene estabilidad, no tiene vivienda vive arrimada con su actual pareja y tengo información fidedigna y pruebas de que convive con una lesbiana la ciudadana María Inmaculada Camacho Escalona y las mismas tienen una relación desde el mes de febrero, por lo que no es la vida que quiero para mi hijo ante los ojos de la sociedad esto es inmoral y no es un buen ejemplo para el, por otra parte Hemilliss no trabaja y no sé como hace para mantenerse, yo venía asumiendo la manutención de mi hijo, cancelo su guardería, soy un padre que ama y quiere el bienestar de su hijo; todos los viernes busco a mi hijo en la guardería paso todos los fines de semana cuidando y de el que si pudiese tenerlo toda la semana se que sería lo mejor para el niño, porque es muy apegado a él, más bien Hemilliss no es amorosa con el es muy desapegada, ella estudia de lunes a viernes por lo que le dedica poco tiempo al niño, ya que desde el viernes está conmigo, me preocupa y en verdad me alarmo que le haya pegado al niño mi hijo es muy cariñoso y veo que se ve en riesgo la integridad física de mi hijo porque por un enojo ella no debería reaccionar así, yo amo y adoro a mi hijo y mi familia le encanta tenerlo en la casa, quiero tener su custodia para cuidar bien de el, atenderlo, protegerlo, de verdad quisiera tener a Roosebelth conmigo. Solicito al Tribunal de Protección me atribuya legalmente el ejercicio de la custodia de mi hijo, soy un padre responsable, puedo darle una vida adecuada, llena de afecto, protección y de excelentes atenciones, yo en ningún momento me opondría que comparta su madre, porque a ella se le fijaría un régimen de convivencia familiar, pero que la custodia la ejerza yo. Es todo.”
La demanda, una vez presentada, fue admitida con todos los pronunciamientos de ley, ordenándose la notificación mediante boleta con entrega de compulsa a la demandada. No hubo mediación de las partes por la incomparecencia de la demandada a la celebración de la audiencia preliminar en fase de mediación, y conforme al procedimiento ordinario se dio apertura a la fase de sustanciación, concediéndose a las partes la articulación probatoria ex artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. La demandada, ciudadana HEMILLISS MERCEDES JIMENEZ VIERA, no contestó la demanda ni promovió pruebas en su descargo.
Celebrada la audiencia de juicio en fecha 14/12/2015, con la asistencia de las partes intervinientes, debidamente asistidos de representación judicial, en aras del debido proceso, del derecho a la defensa y del principio de igualdad procesal de las partes, se incorporaron y evacuaron las pruebas, así como se garantizó el derecho humano del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , de emitir su opinión y ser oído, en cumplimiento de lo así previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Cumplidas las actividades procesales, se dictó el dispositivo oral del fallo que fue publicado en fecha 17/12/2015, contra el cual el recurrente ejerció su apelación que hoy nos ocupa y que produce el nuevo examen de la controversia por esta Alzada, pasando de inmediato al análisis de los medios de pruebas promovidos, admitidos, incorporados y evacuados en autos.
VALORACIÓN PROBATORIA
Pruebas Documentales:
1. Acta de Nacimiento del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , que cursa al folio 05 del asunto principal, la cual por ser documento público, expedida por el órgano competente y se tiene como fidedigna, para ello es apreciada por quien juzga y valorada plenamente conforme al criterio de la libre convicción razonada, todo de conformidad con el articulo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, para demostrar su filiación con los ciudadanos BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO y HEMILLISS MERCEDES JIMÉNEZ VIERA, de lo cual deriva la responsabilidad de crianza y de ello el atributo del ejercicio de la custodia. Y así se aprecia.
2. Declaración rendida ante la Fiscalía por el ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO, cursante al folio 6 del asunto principal, esta Juzgadora la aprecia por ser documento emanado de funcionario público, del cual deriva la pretensión incoada y la exposición vertida en ella, ratifica el petitum del thema decidenddum, por lo cual se valora plenamente, de conformidad a lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, conforme a las reglas de la libre convicción razonada, tal y como lo consagra el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se aprecia.
3. Fotografías del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , cursante al folio 18 del asunto principal, se le concede valor probatorio, por cuanto, de los informes periciales que rielan a los autos, así como en el desarrollo de la audiencia de juicio, la madre manifestó haber maltratado al niño en una única oportunidad, que la condujo a ceder de hecho la custodia de su hijo al padre, entre otros elementos; por lo cual cursa un procedimiento penal en su contra cuya audiencia se fijo para el presente mes de marzo de 2016; documentales que al no haber sido objetadas por la contraparte, esta Juzgadora las aprecia conforme a lo dispuesto en el literal “k” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que demuestran un antecedente de violación de los derechos a la integridad personal y al buen trato que imponen los artículos 32 y 32-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por parte de la madre en contra del niño. Y así se aprecia.
4. Copia simple del informe médico correspondiente al niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley cursante al folio 19 del asunto principal, esta Juzgadora observa que el instrumento que antecede, es un documento público administrativo, expedido por Médico adscrito a la Dirección Estadal de Salud del Estado Portuguesa, en virtud de lo cual es apreciada por quien juzga y valorada plenamente conforme al criterio de la libre convicción razonada, todo de conformidad con el articulo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil, con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, el cual concatenado con las fotografías previamente valoradas, da fe del maltrato sufrido por el niño, además de la preocupación, disposición y responsabilidad del padre para garantizar la salud e integridad física de su hijo. Y así se aprecia.
Pruebas Periciales:
1. Informe Social y Psicológico, realizado al ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO y a la ciudadana HEMILLISS MERCEDES JIMÉNEZ VIERA. En lo atinente al Informe Social realizado en fecha 30 de octubre de 2014, que riela a los folios 40 al 53, ambos inclusive, del asunto principal, arroja como conclusiones en cuanto al ciudadano BLAS RAFAEL PEREZ RIVERO, lo siguiente: 1º Que el padre demandó la custodia del niño en virtud que la madre no ha sido responsable en cuanto al cuidado y protección del niño, llegando incluso en una oportunidad a golpear en el rostro al niño, viéndose forzado a denunciarla, que el niño ha visto conductas indecentes de la madre con su pareja del mismo sexo todo lo cual afecta la salud mental del hijo, por lo cual desea la custodia a los fines de brindarle un hogar en base a principios y valores en donde pueda crecer y desarrollarse sanamente. 2° El padre posee ingresos adecuados, mediante la ocupación de taxista, que de acuerdo a sus propias afirmaciones le cubre sus propios gastos personales, los gastos básicos y le brinda una adecuada alimentación al niño. 3°. En cuanto al aspecto físico ambiental de la vivienda, el trabajador social aprecia espacios sin hacinamiento de personas que permite un adecuado desenvolvimiento de quienes allí habitan. En lo que respecta a las conclusiones de la ciudadana HEMILLISS MERCEDES JIMÉNEZ VIERA, el trabajador social arrojó como resultados los siguientes: 1° Que la propia ciudadana Hemilliss reconoce estar atravesando una situación difícil, puesto que carece de empleo y residencia fija, manifestando no desear cargar a su hijo de un sitio a otro, asiente en no tener inconveniente que el niño siga con su padre, mientras ella pueda establecerse en un lugar donde le brinde adecuadas atenciones a su hijo, con el cual comparte a diario ya que se encuentra en el hogar donde habita el niño cuidando de la bisabuela paterna del niño. 2° En relación a sus ingresos económicos señala que depende de una beca estudiantil y del aporte que le da su actual pareja, siendo insuficientes para cubrir los gastos básicos, no aportando para la obligación de manutención de su hijo. 3° En relación al espacio físico ambiental de la habitación en donde se desarrolla la entrevista, el trabajador social no aprecia hacinamiento de personas, lo que permite un adecuado desenvolvimiento y esparcimiento en el espacio de la habitación, acota el trabajador social que la entrevistada le informó que se encontraba en proceso de mudanza. Como recomendación única, el funcionario del Equipo Multidisciplinario considera que el niño, tiene el derecho a compartir con el padre y la madre de manera directa como lo estipula la ley, teniendo estos la corresponsabilidad en el cuidado, desarrollo y crecimiento del niño que exige un compromiso de estos, aún en el caso de ruptura de la pareja, por cuanto es importante que los progenitores tengan buena comunicación y la obligación de intercambiar información y unificar criterios a seguir en la crianza compartida, es a partir de esta relación integral que el niño desarrollara sus facetas afectivas, espirituales, emocionales y sociales.
En lo relativo a la Valoraciones Psicológicas, realizado al ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO y a la ciudadana HEMILLISS MERCEDES JIMÉNEZ VIERA, en dos momentos diferenciados, que riela a los folios 48 al 53, ambos inclusive y del 92 al 94, ambos inclusive, del asunto principal, la impresión diagnostica en ambos estudios, arroja el hallazgo de divergencias en el desempeño de la co-parentalidad en donde la baja cooperación y conflictividad en la comunicación entorpece los roles y atribuciones, no obstante, se aprecia en el niño el establecimiento positivo y relacional con ambas figuras parentales para la obtención de apoyo y refuerzos conductuales, no se evidencia en el niño registros de maltrato físico, secuelas de daño emocional o psicológico. Se observa además de las lecturas psico-pictográficas de las pruebas proyectivas sobre la figura humana realizadas por el psicólogo a ambos padres lo siguiente: Con relación a la madre, proyecta inseguridad, inestabilidad y vacilación vital al realizar una figura inclinada, así como su dificultad para relacionarse con la masculinidad de ella y la del otro. Proyecta nuevamente su falta de sostén, de andamio familiar, esconde su pasado y su historia originaria, sus raíces y su angustia ante eso. Con relación al padre: La representación da una percepción de desnudez, de indefensión, la racionalidad y la afectividad se ven desmarcadas, constituyen un solo canal de expresión, se infiere como una orientación hacia una porción reprimida de su área psíquica, erguida como defensa ante la angustia. La valoración psicológica continúa arrojando como conclusiones que las condiciones de establecer una familia homo-parental de la madre debe asumirse más allá de su deseo y orientación homosexual. Se exhorta a los progenitores a la búsqueda de soluciones concertadas y de logros en pro del desarrollo socio emocional del niño, en cuanto a la toma de decisiones en conjunto y en beneficio del niño. Sugiere el experto Psicólogo hacer seguimiento y valoración a posteriori luego de la decisión que se adopte en el presente asunto, y como corolario expone que la parentalidad no depende de la estructura o composición familiar, sino con las actitudes y la forma de interaccionar en las relaciones paternos/maternos filiales. Las experticias relacionadas supras, constituyen la prueba reina en los casos de responsabilidad de crianza, en especial al atributo de la custodia, en cuanto del peritaje profesional se sustraen elementos de orden bio-psico-social-legal de los que podemos asirnos los administradores de justicia, para que las decisiones se encuentren sustentadas multidisciplinariamente y no sólo abstraídas al orden legal.
En virtud de lo anterior, esta Juzgadora le da pleno valor probatorio a la experticia contenida en el Informe Integral suscrito por los funcionarios del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, para dar por demostrado que el padre posee mayor estabilidad, síquica, material y económica para garantizar adecuados cuidados diarios y atenciones al niño, que el niño se encuentra de hecho bajo los cuidados del padre conviviendo en casa de la familia paterna, con espacios adecuados y diferenciados para el desenvolvimiento, en contraste con la situación de la madre quien confronta una inestabilidad de orden habitacional, al vivir en calidad de alquilada en una única habitación anexa a una vivienda, con enseres (cama) tipo individual y quien se encontraba en disposición de un nuevo desplazamiento de sitio de habitación, así como carece de empleo y está estudiando sus ingresos son limitados (beca estudiantil) que apenas le garantizan su propio y exclusivo sustento que no le permite proveer para la obligación de manutención de su único hijo e incluso se evidencia en la madre la inestabilidad en la asertividad emocional, dado la impulsividad con la que en una oportunidad reconoce actúo al no darle un buen trato a su hijo y castigarle físicamente, y por otra parte, la inestabilidad en las relaciones de pareja al relatar, varias relaciones hetero y homosexuales, incluso una de ellas en momentos en que convivía en pareja con el padre de su hijo, manifestado todo ello en la conformidad de la madre en que el niño permanezca bajo los cuidados del padre ya que no desea cargar a su hijo de un sitio a otro, por lo que observa esta Juzgadora que con este informe se demuestra que el padre tiene la capacidad para ejercer la custodia de su hijo, aunado a que en el desarrollo de la audiencia de juicio, el experto psicólogo a la pregunta realizada por el padre respondió que debe ejercer modelo de masculinidad hacia su hijo, tomando en consideración la relación homosexual en que convive la madre, y dada la conducta de interacción positiva del niño con ambos padres, se puede establecer un régimen de convivencia familiar idóneo para la madre en beneficio del niño, ya que queda demostrado que ambos padres están en plenas facultades para ejercer los demás roles que derivan de la responsabilidad de crianza y del ejercicio de la patria potestad, lo cual resulta altamente beneficioso para el niño Roosebelth Antonio, quien tiene derecho a gozar de la protección de sus dos progenitores, y éstos, el deber de brindársela, para que con la presencia del afecto y las conductas de los roles parentales se le garantice el desarrollo emocional, sano, e integral, por lo que se aprecia en todo su valor probatorio esta experticia, conforme a lo establecido en los artículos 481 y 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se Valora.
2. Informe Social y Psicológico, realizada a la ciudadana IRIS YOHANDRE MALDONADO PARRA, actual pareja de la madre, que riela a los folios 131 al 136, ambos inclusive, del asunto principal. En cuanto al Informe Social realizado en fecha 21 de octubre de 2015, arroja como conclusiones lo siguiente: 1º Que la ciudadana IRIS YOHANDRE MALDONADO PARRA, goza buen aprecio en su comunidad, en la que habita conjuntamente con su madre y hermana adolescente desde hace varios años, catalogándolas como personas trabajadoras y buenas vecinas, que a la integración de la ciudadana Hemilliss Mercedes Jiménez Viera en la vivienda de la ciudadana Iris Yohandre Maldonado Parra, la comunidad no ha apreciado problemas ni fuera ni dentro del hogar, y la relación de ellas es buena con el niño. De la exploración que se realizó con los docentes del niño, se encontró que los mismos aseguran no presenta conflictos de agresividad, ni rechazo a otras personas siendo un niño participativo en las actividades diarias impartidas, la docente recalcó que el padre lleva y busca al niño a la escuela.
En lo relativo a la Valoración Psicológica, realizado a la ciudadana IRIS YOHANDRE MALDONADO PARRA, que riela a los folios 138 al 142, ambos inclusive del asunto principal, realizado en fecha 11 de noviembre de 2015, arroja como impresión diagnostica que su identidad sexual está definida como homosexual y se encuentra en pleno posicionamiento de su identidad homosexual, desde sus insignias masculinas tales como fuerza, autoridad, entre otros. En las construcciones de sus vínculos de pareja actual, constituye un inicio o intento de consolidar y sostener un vínculo formal o maduro. No se aprecian rasgos de violencia de pareja o intrafamiliar que podrían conformar una amenaza para la relación con el niño, en la ejecución de roles la pareja juega un posicionamiento activo de apoyo a su pareja y el niño. La función paterna deberá asumirla de manera constante por el padre a objeto de que el niño vaya construyendo una identidad masculina desde la perspectiva del padre.
Al respecto, las experticias relacionadas supra, constituyen prueba fundamental que permite, con apoyo a las valoraciones bio-psico-social-legal aportadas, conducir a una decisión cónsona y equilibrada a la realidad y al óptimo desempeño en los atributos de la responsabilidad de crianza de los padres sobre sus hijos; por consiguiente, esta Juzgadora le da pleno valor probatorio a la experticia contenida en el Informe Integral suscrito por los funcionarios del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, para dar por demostrado que el equilibrio afectivo del niño hacia sus padres no se ve afectado por la ruptura de la pareja entre su padre y madre, ni se desdibuja la figura materna dada la condición de relación homosexual en la cual actualmente convive la madre, sugiriendo directamente esta última evaluación psicológica, en virtud del rol masculino que ejerce la pareja de la madre en su relación homosexual, que la función paterna deberá asumirla de manera constante el padre a objeto de que el niño vaya construyendo una identidad masculina desde la perspectiva del padre, por lo que concluye esta Juzgadora, que con este informe se demuestra que el padre además de tener la capacidad para ejercer la custodia de su hijo que ya detenta de hecho, emerge como la figura más idónea para garantizar el desarrollo ecuánime en cuanto a modelos referenciales que le permitan un crecimiento y desarrollo sano y equilibrado, por lo que se aprecia en todo su valor probatorio esta experticia, conforme a lo establecido en los artículos 481 y 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se Valora.
3. Informe Social y Psicológico realizado al niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley En lo relativo al Informe Social, realizado en fecha 30 de octubre de 2014, que riela a los folios 40 al 43, ambos inclusive, del asunto principal, arroja como resultado que el niño habita en la vivienda que ocupa el núcleo familiar paterno, la cual fue descrita como casa tradicional, sin hacinamiento de personas y cosas, de uso racional del espacio, de fácil acceso vehicular, con servicios básicos disponibles y dotados, de una ubicación privilegiada por encontrarse cercana a escuelas, clínicas privadas, panaderías, centros de comercios, organismos de seguridad, entre otros.
En cuanto a la Valoración Psicológica, realizada al niño, en dos momentos diferenciados, que riela al folio 50 y al folio 93, del asunto principal, la impresión diagnostica en ambos estudios, arroja que el niño es expresivo, extrovertido, dinámico, accesible, lúdico y atento de acuerdo al curso de su edad; además se demuestra abierto al diálogo y a la cooperación. No se evidencia trastornos en el crecimiento y desarrollo pondo estatural, de tez blanca, cabellos arreglados, vestimenta armónica a su género y su sexualidad masculina. Se aprecia adecuada interrelación y construcción de nexos de apegos sanos entre ambos padres. Las experticias relacionadas supra, constituyen prueba fundamental que permiten, con apoyo a las valoraciones biosicosocial-legal aportadas, conducir a una decisión cónsona y equilibrada a la realidad y al desarrollo biosicosocial del niño de autos garantizando un desempeño deseado en los atributos de la responsabilidad de crianza de los padres sobre sus hijos.
En tal sentido, esta Juzgadora le da pleno valor probatorio a la experticia contenida en el Informe Integral suscrito por los funcionarios del Equipo Multidisciplinario del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, para dar por demostrado que el niño no se encuentra impactado negativamente en su desarrollo libre, sano y equilibrado, tomando en cuenta que desde hace dos años es el padre quien ejerce de hecho la custodia del niño pero que en todo este tiempo igualmente ha compartido con la madre en una especie de régimen de convivencia familiar tácito, más no consensual, al que han llegado ambos progenitores. Por consiguente, queda demostrado contundentemente para esta Juzgadora, que el cumplimiento de los roles parentales desarrollados hasta ahora en función a los cuidados y orientaciones que deben brindársele al niño por parte del progenitor custodio, han incidido positivamente en su formación y en el criterio para la vida, quedando una vez más habilitado el padre, a criterio de quien juzga, para detentar el ejercicio legal de la custodia de su hijo, por lo que se aprecia en todo su valor probatorio esta experticia, conforme a lo establecido en los artículos 481 y 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se Valora.

Opinión del Niño Roosebelth Antonio Pérez Jiménez:
Ante el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con sede Guanare, en fecha 14 de diciembre de 2015, en el marco de la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, fue garantizado el derecho del niño, cuya modificación del ejercicio de la custodia se debate, a opinar y ser oído en el presente asunto, quien conforme a la reproducción audiovisual del desarrollo de dicha escucha, se desenvolvió de forma natural y acorde a su edad, resaltando en el niño los rasgos indicados en las valoraciones psicológicas realizadas por el funcionario especialista del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ya que la interacción del niño a las preguntas e indagaciones que hiciere la ciudadana Jueza del Tribunal Primero de Juicio siempre fueron expuestas de forma vivaz y con muestras de comprensión del tipo de pregunta que se le formulaba a lo cual ofrecía respuestas acordes a las mismas.
En correspondencia a ello, como ya se ha señalado, consta del Informe Técnico Parcial (Social y Psicológico) realizado por los profesionales del Equipo Multidisciplinario adscrito a este Circuito Judicial, a los cuales ya les fue apreciada su valoración probatoria supra, que de los rasgos de la formación y desarrollo biosicosocial del niño se evidencia que el niño es expresivo, extrovertido, dinámico, accesible, lúdico y atento de acuerdo al curso de su edad; además se demuestra abierto al diálogo y a la cooperación. No se evidencian trastornos en el crecimiento y desarrollo pondo estatural, de tez blanca, cabellos arreglados, vestimenta armónica a su género y su sexualidad masculina. Se aprecia adecuada interrelación y construcción de nexos de apegos sanos entre ambos padres.
Por cuanto el presente thema decidenddum constituye para los operadores de justicia un verdadero reto en la aplicación del principio de la primacía de la realidad a que se contrae el literal “j” del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en función al principio de inmediación ex artículo 450 literal “b” eiusdem, esta Juzgadora, en atención al contenido in fine del artículo 488-B eiusdem, este Tribunal de Alzada determinó la necesidad de oír la opinión del infante de autos, teniendo presente para ello el Acuerdo de Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia acerca de las Orientaciones Sobre la Garantía del Derecho Humano de los Niños, Niñas y Adolescentes a Opinar y a Ser Oídos en los Procedimientos Judiciales ente los Tribunales de Protección, lo cual ocurrió en la misma fecha fijada como oportunidad para la celebración de la Audiencia de Apelación del presente asunto, celebrada en fecha 10/03/2016, todo lo cual, se dejó constancia en el Acta para oír la opinión de los niños, niñas y adolescentes, que corre inserta a los folios 73 y 74 del recurso tramitado por ante la Alzada, signado con el número PP01-R-2016-000012, cuya resolución condujo al nuevo examen de la controversia debatida en primera instancia.
En la misma concluye esta Jurisdicente, y así nuevamente lo ratifica, que el niño no presenta rasgos de retraimiento producto de algún tipo de traumas de orden afectivo por cuanto su actitud es de disposición e interés al entorno, prestando atención en todo momento de las circunstancias que le circundan, comprendiendo dentro del límite de su grado de desarrollo etario, que se estima normal y acorde a su edad, las preguntas o indagaciones a que se le compele, demostrando estar ubicado en tiempo y espacio en su realidad familiar. Se dejó igualmente constancia en dicha acta que al solicitársele, con el apoyo de la Psicopedagoga de la Sala Especial de Espera de Niños y Niñas de este Circuito Judicial de Protección, que realizara la actividad de un dibujo básico, fue el mismo niño quien pidió dibujar figuras a quienes fue identificando en primer orden a las figuras de los abuelos y al padre y finalmente a su madre y a la ciudadana Yohandre.
Por tanto, habiéndose oído al niño en el asunto debatido que es de su interés directo y en los términos que establece el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el Acuerdo de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, que contiene las “Orientaciones sobre la garantía del derecho humano de los niños, niñas y adolescentes a opinar y a ser oídos en los procedimientos judiciales ante los Tribunales de Protección”, estima esta juzgadora que se garantizó adecuadamente este derecho a la escucha y opinión del niño de autos. Y así se estima.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal pasa a decidir el mérito del presente asunto, bajo las consideraciones que a continuación se esbozan:
En el asunto sub examine, el progenitor demandante, ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ JIMÉNEZ, ha solicitado judicialmente le sea acordada la Custodia en beneficio de su hijo, el niño Roosebelth Antonio, incoando para ello una demanda en contra de la ciudadana HEMILLISS MERCEDES JIMÉNEZ VIERA, madre del mismo, señalando en resumidas cuentas que la madre no ha ejercido correctamente el cuidado de su hijo a quien incluso llegó a golpearlo contundentemente en el rostro, razonado a lo cual hubo de interponer una denuncia por ante el cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, por cuanto a raíz del suceso del castigo físico severo que recibió el infante de manos de su madre, fue ésta quien decidió voluntariamente ceder de hecho la custodia del niño, permaneciendo bajo su custodia de facto desde que el niño tenía dos años de edad y en los actuales momentos ya cuenta con cuatro años de edad. Que desde entonces y hasta la presente fecha es quien ha provisto la manutención del niño, sus cuidados, atenciones, orientaciones morales, sociales, culturales, protección integral en salud, educación, recreación entre otros que se derivan del ejercicio de la custodia, sin impedir que el niño tenga contacto permanente con su madre, la demandada de autos, razonado a lo cual, una vez le sea acordada la custodia legal de su hijo pide le sea fijado un Régimen de Convivencia Familiar a la madre en beneficio de su hijo.
Bajo este escenario, corresponde a esta Juzgadora, por consecuencia, bajo los argumentos relacionados como hechos de la controversia y al cotejo de los mismos con las pruebas traídas a los autos las cuales fueron debidamente apreciadas y valoradas por esta Juzgadora, aplicar los preceptos legales, principios doctrinarios y jurisprudenciales atinentes a la materia en estudio que formen el criterio jurídico de quien se pronuncia, con arreglo a las reglas de la libre convicción razonada e inspirada en el Principio del Interés Superior del Niño, para garantizar una custodia que asegure la protección del contenido de la responsabilidad de crianza y en específico el de la custodia en la vigilancia, el cuido, la orientación, corrección ponderada, formación diaria que requiere el infante de marras como medida judicial idónea en el fomento y ejercicio progresivo de sus derechos fundamentales, haciendo énfasis en el derecho a un nivel de vida adecuado, a la integridad personal, al buen trato, entre otros, establecidos todos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el primer aparte de su artículo 76 consagra el principio de co-parentalidad o parentalidad compartida de las relaciones familiares, de acuerdo con el cual, ambos padres tienen la responsabilidad ineludible, indeclinable e irrenunciable de darles protección integral a sus hijos e hijas, de velar por su educación y de hacer todo cuanto sea necesario para su sano crecimiento y desarrollo integral de sus potencialidades; mandato que tiene vigencia por igual para los niños, niñas y adolescentes cuyos progenitores están separados y no conviven con ellos. Dicha norma es del tenor siguiente:
“Artículo 76. El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos o hijas, y éstos o éstas tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por sí mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaria.”

En este orden de ideas, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), tiene como objetivo fundamental garantizar a los infantes y adolescentes el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, a través de la protección integral que el Estado, las familias y la sociedad les deben brindar según lo establecido en su artículo 1. La Responsabilidad de Crianza es pues, el principal atributo de la Patria Potestad como institución garantista de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Este nuevo enfoque del principio de la co-parentalidad, conlleva a la incorporación de ambos padres a la cotidianeidad del hijo o hija, al procurar una relación paterno-filial permanente, efectiva y sostenida, independientemente de que los progenitores vivan juntos o no. Es así como se ha extendido el contenido de ésta, incluyéndose en el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aspectos de significativa importancia, tales como, los deberes de amar, criar y formar, que antes no estaban especificados y que si bien pueden resultar de imposible ejecución forzosa, por su carácter irrenunciable, al menos imponen compromisos morales y éticos a los padres, en lo que respecta al cuidado y protección integral de sus hijos e hijas en etapa de niñez o de adolescencia.
Así tenemos, que existen en el Ordenamiento Jurídico Patrio dos normas que ineludiblemente deben ser examinadas para emitir el pronunciamiento de fondo, la primera de ellas es el articulo 360 y la segunda el 359, ambos contenidos en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo la primera de ellas del tenor siguiente:
“Artículo 360. Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Fin de la cita-Subrayado propios de esta Alzada).

Con esta norma queda claramente establecido que cuando los padres tienen residencias separadas por algunos de los motivos en ella señalados, solo uno de ellos ejercerá la Custodia, lo cual decidirán de común acuerdo, no obstante si esto no es posible, entonces, el Legislador establece que en estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.
Al respecto, es importante señalar que el artículo establece un deber y no una potestad. Siendo así, para que un niño pueda permanecer antes de la edad indicada con el padre, debe demostrarse que su interés superior aconseje lo contrario, situación que quedó evidenciada en el caso de marras pues quedó demostrado en las actas procesales que de facto y por disposición voluntaria, no inducida ni coaccionada, la madre cedió en el plano real al padre la custodia de su hijo, obviando el esencial contacto materno que requería el niño debido a su corta edad, en virtud de reconocer, en primer lugar, haberse excedido en la facultad de corrección al niño ejerciendo un castigo físico, violando así los derechos a la integridad personal (física) y al buen trato que le es inherente al niño de acuerdo a los artículos 32 y 32-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en segundo lugar al considerar la madre no encontrarse en condiciones de proveer la asistencia material, en la alimentación nutricional adecuada para el niño, su sustento diario, la vivienda o morada estable de condiciones físicas mínimas que propendan a un sano crecimiento y desarrollo del niño, con lo cual amenazó y vulneró sus derechos fundamentales.
Los elementos fácticos del ejercicio de la custodia que sobre el niño se viene materializando apuntala a que desde que el niño tenía la edad de dos años hasta la presente fecha en la que ya cuenta con cuatro años de edad, ha sido el padre quien ha prodigado los cuidos, atenciones, protecciones diarias, orientación, formación, corrección y el despliegue de afectos morales y de amor que han moldeado en el niño una conducta de libre desenvolvimiento en el plano social, sin que se evidencie la existencia de influencias adversas en perjuicio del amor y el acercamiento con la madre, en donde se ha evidenciado que incluso en el respeto y garantías de los derechos del niño, es el propio padre el que ha facilitado el contacto permanente del niño con su madre, solicitando incluso que ante la eventual declaratoria de una custodia legal del padre sobre el hijo, le sea fijado el régimen de convivencia familiar a la madre, en beneficio del niño, más allá de la baja comunicación asertiva que exista entre los progenitores, todo lo cual también luce distante al thema decidenddum, ya que de las valoraciones psicológicas conductuales realizadas a los padres y al niño, de la opinión vertida por el niño en cada acto procesal, de las indagaciones efectuadas por el experto Trabajador Social del Equipo Multidisciplinario, no existe un solo elemento que determine la existencia de un nivel de conflictividad extremo que haya incidido negativamente en el ánimo y la salud psíquica del niño degenerando en el rechazo hacia alguno de los padres, o hacia ambos, o de agresividad hacia el entorno, por el contrario, quedó demostrado que la conducta alegre, lúdica, vivaz, dinámica y no retraída del niño demuestra palmariamente que se encuentra desarrollándose bajo un ambiente adecuado para su sano crecimiento físico, mental, moral y social.
Ahora bien, la segunda de las normas invocadas es el Artículo 359 el cual establece:
“Artículo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre. Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija…” (Negritas del Tribunal).

Esta norma introduce lo que se podría denominar una innovación legislativa, la cual es la posibilidad de que “excepcionalmente se pueda convenir entre padre y madre la Custodia Compartida cuando ésta fuere conveniente al interés del hijo o hija”, siempre y cuando se cumplan dos supuestos.
En lo que respecta al primer supuesto preceptuado en ella, referido a la excepcionalidad de la Custodia Compartida, se debe necesariamente a situaciones no conflictivas o de alto grado de cooperación entre los progenitores, es decir, cuando ninguno de los padres aspira el ejercicio unilateral de la Custodia, pues cuando no existen relaciones armoniosos entre éstos, no resulta fácil para los hijos vivir bajo este régimen, ya que puede implicar una suerte de duplicidad de vidas o vidas paralelas, como consecuencia de la falta de colaboración de los progenitores entre sí, irrumpiendo las normas y hábitos que el otro quiere inculcar. Conforme a lo previsto por dicho artículo en la actualidad, deben existir circunstancias muy especiales en una familia cuyos padres están separados, pero permiten que de manera sana se establezca este tipo de Custodia en beneficio de los hijos e hijas, atendiendo a su Interés Superior.
En relación al segundo supuesto exigido en la norma que nos ocupa, referido a que dicha Custodia Compartida se podrá convenir entre ambos padres si resulta favorable al interés del hijo o hija, observa esta sentenciadora que en la situación in comento, desde el mismo momento en que el padre plantea su solicitud a través de esta demanda, se entiende que no existe acuerdo al respecto, en virtud de lo cual, directamente demanda el ejercicio unilateral de la custodia - que actualmente ejerce de hecho - sobre su hijo, debido a que no la posee de derecho, habida cuenta, que carece de la legalidad que la misma debe contener, habiéndose modificado de facto la custodia que ejercía la madre sobre el niño hasta la edad en que el infante contaba dos años. Debe incluso señalarse, que no aún en la Audiencia Preliminar (fase de mediación y fase de sustanciación) ni en la Audiencia de Juicio, la madre convino en la modificación de la custodia manteniéndose el padre firme en su petitorio, quedando evidenciado solo su disposición, al menos en cuanto a permitir el contacto permanente del niño con su madre, incluso existiendo el antecedente de violación a la integridad personal y al buen trato por castigo físico cometido por la madre en perjuicio del niño de marras, y por encima de la situación que el padre denomina como indebida al referirse a la relación sentimental de tipo homosexual que sostiene la madre con la ciudadana Iris Yohandre Maldonado Parra, siendo cónsono el demandante en su accionar judicial para obtener la custodia de su hijo y que le sea fijado un régimen de convivencia familiar a la madre, de forma de regularizar el régimen fáctico en el cual se han mantenido durante estos dos últimos años.
Como puede observarse, entonces, de la disposición legal citada, vale decir artículo 359 LOPNNA, resulta obvio que para que pueda establecerse una Custodia Compartida éste necesariamente debe ser convenido entre los progenitores, lo cual permite que se desarrollen de manera armoniosa las relaciones familiares y principalmente que fluya la comunicación, la comprensión y la solidaridad entre las partes. Es por tal motivo, que sabiamente el legislador estableció el carácter de excepcionalidad que tiene dicha figura en nuestra ley vigente, pero además impuso este segundo elemento que exige la norma, referido a que sea convenida por ambos padres.
Por tanto, queda claro que este segundo supuesto de hecho al que esta Juzgadora debe atender para estimar el posible establecimiento de una custodia compartida entre los padres de un niño, niña o adolescente, tampoco está cumplido en el caso que nos ocupa, por consecuencia, al caso de marras debe desestimarse la posibilidad de establecer una custodia compartida, no sólo porque no ha sido lo peticionado por la parte actora sino porque en todo caso no se cumplen los extremos contemplados en el artículo 359 eiusdem y no se desprenden de los autos circunstancias que justifiquen el establecimiento excepcional de una Custodia Compartida según lo pautado por la norma en Interés Superior del niño de marras. Y así se decide.
En tales órdenes, resulta forzoso para esta Juzgadora determinar cuál de los progenitores habrá de ejercer unilateralmente la custodia del niño Roosebelth Antonio Pérez Jiménez, encontrando de autos elementos que aconsejan que solo uno de ellos ejerza su Custodia, caso en el cual al reviso del contenido de la norma del artículo 360 de la LOPNNA, citado supra, señala que de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde y en estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre, permite afianzar la convicción razonada a esta Juzgadora, con base a los resultados que se desprenden de los Informes Biosicosociales que cursan a los autos, valorados y apreciados conforme a las reglas de la libre convicción razonada por esta jurisdicente, conformes a los cuales el padre ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO, está apto para ejercer plenamente su rol de progenitor custodio con todas las exigencias de ley y en función al Interés Superior del niño el cual está sopesado por los hechos y pruebas cursantes a los autos que al ser aplicados a los preceptos legales, doctrinarios y jurisprudenciales forman la convicción que es quien puede garantizar el máximo de derechos al niño de marras, visto que el padre es quien presenta mayor estabilidad emocional, material y sobre quien no pesa actos que atenten a la integridad del niño o a menoscabar derechos esenciales como el de respeto a su dignidad humana, su integridad física y al buen trato que debe recibir el niño, sobre todo en estos primeros tiernos y dulces primeros años de vida.
Ha quedado demostrado para esta Juzgadora que, aun cuando la madre no ha convenido en la modificación del ejercicio de la custodia para ser otorgada al padre del niño, la demandada, estando a derecho, no dio contestación a la demanda en el ejercicio de su derecho a la defensa, aun cuando tuvo asistencia de abogado, de las experticias y pruebas documentales cursantes a los autos se sustraen aspectos que disminuyen al mínimo las posibilidades para la madre de una decisión judicial en donde se acuerde que se encuentra apta para ejercer la custodia del niño, aspectos que por demás fueron expuestos por ella misma en reconocimiento de las razones que la condujeron voluntariamente a ceder de facto la custodia de su hijo al padre, entre ellas, su inestabilidad emocional, material o económica traducida en la insuficiencia de ingresos que le permitan proveer de alimentos para su hijo, ya que actualmente depende de una beca estudiantil y de lo que le aporta su pareja, la carencia de un lugar estable en donde vivir, aunado al castigo físico infringido a su hijo, entre otros; circunstancias que entiende perfectamente esta Juzgadora, pueden cambiar y resultar otras más ventajosas para la madre, quien tendrá en un futuro el derecho de intentar una revisión a la custodia, por cuanto como es sabido, las decisiones que se dictan en el derecho de familia relativos a instituciones familiares no causan estado de acuerdo al principio rebús, sic stantibus. Y así se establece.
De igual manera, las precitadas experticias y pruebas documentales cursantes a los autos, conducen sin equívoco alguno a la convicción de la Jueza que el padre presenta una condición favorable para ejercer el rol de progenitor custodio, considerándose apto y constatándose de las actas su deseo de continuar ejerciéndolo, pero ahora de derecho en virtud que desde que el niño tenía dos años, lo hace de hecho, resultando para esta Juzgadora que sus cuidados, orientaciones, crianza, protección brindadas al niño en estos sus dos más recientes años de vida, han sido altamente beneficiosos para el desarrollo integral del infante, quien actualmente cuenta con cuatro años de edad, y según el informe se observa bien cuidado, atendido y querido por ambos progenitores no obstante, la recomendación a la que arribó el experto Psicólogo en donde señaló “que la función paterna deberá asumirla de manera constante el padre a objeto de que el niño vaya construyendo una identidad masculina desde la perspectiva del padre”, es allí en donde encuentra esta Juzgadora las consideraciones nodulares para apartarse del privilegio legal preceptuado en la ley, al reservar el ejercicio de la custodia a la madre cuando el infante tenga siete años o menos, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre, como así ha quedado demostrado en el caso de marras, en virtud de lo cual esta Juzgadora considera procedente acordar la custodia del niño Roosebelth Antonio Pérez Jiménez a su padre el ciudadano Blas Rafael Pérez Rivero. Y así se decide.
En este orden de ideas, consta de las actas procesales en relación a este tema, que antes del establecimiento de la presente demanda ambos progenitores desarrollaban una dinámica similar a un Régimen de Convivencia Familiar, el cual resulta bastante amplio, permitiendo que la relación madre-hijo se mantenga muy cercana por la forma como está planteado dicho régimen de frecuentación, no obstante, resulta necesario que ambos padres mejoren sus canales de comunicación, ya que como se señaló anteriormente, gran parte de las dificultades surgidas entre ellos con ocasión al hijo que tienen en común, son producto de una relación signada por la baja cooperación, lo cual impide que muchas situaciones relacionadas con el niño que podrían conversarse y resolverse de forma amistosa y armoniosa entre los progenitores, les haga pares antagónicos, y visto las recomendaciones llegadas por los expertos del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial de Protección, esta Juzgadora considera conducente exhortar a los padres a concertar posturas en común que les permita alcanzar las satisfacciones requeridas para el sano crecimiento y desarrollo evolutivo integral de su hijo. Para ello, se ordena efectuar seguimiento bimensual por espacio de un año, contado a partir del auto de ejecución que habrá del dictar el Tribunal de Primera Instancia que en funciones de Ejecución corresponda el conocimiento del presente asunto, para que a través del Psicólogo del Equipo Multidisciplinario de esta sede judicial realice a la tríada familiar padre-madre-hijo, la evaluación psicológica diagnóstica situacional que permita a la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Ejecución con base a las recomendaciones derivadas de tales evaluaciones, adoptar cualquier otra medida de terapia familiar o el acompañamiento profesional y orientaciones debidas en procura de las mejores relaciones materno/paterno/filiales que les permitan avanzar en los reforzamientos emocionales que puedan significar en el niño la condición homosexual de la madre. Y así se decide.
Para finalizar, tal y como fue peticionado por el demandante y en razón al derecho irrenunciable que tienen los padres de ejercer los demás atributos de la responsabilidad de crianza y en específico de la patria potestad en aplicación del principio de co-parentalidad, esta Juzgadora considera conveniente establecer un Régimen de Convivencia Familiar para la madre y en beneficio del niño.
Por todos los motivos de hechos y de derecho antes expuesto, tal como ha quedado expresado en los párrafos que preceden, conforme a lo pautado en la parte in fine del artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, esta Juzgadora declara Con Lugar la demanda de Conflicto de Custodia por modificación de su ejercicio, incoada por la representación de la FISCALÍA CUARTA DEL MINISTERIO PÚBLICO ESPECIALIZADO PARA LA PROTECCIÓN AL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES, instada por el ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO y en defensa del interés superior del Identificación Omitida por Disposición de la Ley , de cuatro (04) años de edad; en consecuencia Acuerda el Ejercicio de la Custodia del Niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley a su padre ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO.
Se fija un Régimen de Convivencia Familiar para la madre y en beneficio del niño, el cual regirá hasta tanto los progenitores de común acuerdo decidan modificarlo, o alguno de ellos acuda a la sede jurisdiccional a solicitar el establecimiento de otro, de la siguiente manera: Primero: La madre, ciudadana HEMILLISS MERCEDES JIMÉNEZ VIERA, disfrutará con su hijo, el niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , un fin de semana cada quince (15) días con pernocta, comenzando desde el día viernes hasta el domingo inmediato siguiente, debiendo retirar al niño de la institución educativa en donde cursa estudios el día viernes a la hora de salida de clases y reintegrándolo a su padre, el domingo a las seis (6:00 p.m.), es importante destacar que en los fines de semana en que corresponda a la madre el régimen preceptuado en este primer particular, deberá garantizar el cumplimiento de los deberes escolares que el niño deba cumplir para ser entregados la semana siguiente en su institución educativa. Segundo: Durante cada semana la madre compartirá con el infante dos (02) días, con arreglo a la disposición de horario de clases de la madre en el entendido que la misma cursa estudios superiores, desde la hora de salida de la institución educativa en la que cursa estudios el niño hasta las seis de la tarde (6:00 p.m.), hora en que deberá reintegrarlo al hogar paterno. Tercero: Con respecto a las demás fechas de asueto, festivas o de vacaciones, queda establecida de la siguiente manera la convivencia familiar en estos periodos: En Carnaval y Semana Santa para el siguiente año (2017) el niño compartirá en Carnaval con la madre quedando entendido que las fechas de Carnaval incluye, cuatro (04) días, es decir, el fin de semana antes y el Lunes y Martes de Carnaval; la Semana Santa (2017) con el padre que incluye siete (07) días, iniciando la convivencia desde el Lunes Santo hasta el Domingo de Resurrección, alternándose estas fechas para los años siguientes. El presente año 2016, se acuerda que el niño comparta en igualdad de días con el padre y la madre, vale decir, desde el lunes hasta el miércoles con el padre, luego en la mañana del día Jueves Santo lo buscará la madre y permanecerá con él hasta el Domingo de Resurrección que reintegrará al niño al hogar paterno a la 1 de la tarde. • El día del Padre o de la Madre: será disfrutado por el hijo con el progenitor respectivo aún y cuando le corresponda ese fin de semana al otro progenitor. • El día del cumpleaños de los progenitores: si ocurriera en el fin de semana, será disfrutado con el progenitor correspondiente, y si es en días laborables será disfrutado por el hijo con el progenitor respectivo desde la salida de su institución educativa hasta las 7:30 p.m. de ese día. • En Relación al Cumpleaños del hijo: si ocurriera en día de clases, ambos progenitores compartirán con el niño en su institución educativa (siempre y cuando sea autorizado por el colegio y celebrado en el mismo), y al salir de la clase se alternará cada año con un progenitor, correspondiendo en el 2016 al padre y en el año siguiente a la madre y así sucesivamente, si el día del cumpleaños cae en fin de semana, será disfrutado por el niño con el progenitor que no le corresponda ese fin de semana desde las 9:00 a.m. hasta las 2:00 p.m. y el resto del día con el otro progenitor. • En Vacaciones Escolares: será computado dicho período desde el día lunes siguiente al finalizar las clases hasta el día antes de iniciar el nuevo año escolar, distribuido en dos lapsos iguales, en este año el primer período le corresponderá a la madre, y el segundo período al padre, alternándose dichos periodos anualmente. • En Vacaciones Navideñas: será disfrutado por el hijo con los progenitores en el período comprendido desde el día lunes siguiente a la culminación de las actividades escolares hasta el día antes de inicio de las actividades educativas, dicho período se dividirá en dos (02) lapsos iguales, este año el primer lapso será disfrutado por el pequeño con el padre y el segundo lapso con la madre y será alternado para los años siguientes. Y así se decide.
Para finalizar, esta Juzgadora considera pertinente dejar establecido fehacientemente que la presente decisión la hace tomando en cuenta los elementos de hecho y de derecho que cursan a los autos sobre el tema de la custodia en el sentido estricto, sopesando el Interés Superior del Niño en cuanto a la satisfacción de sus derechos fundamentales y a un nivel de vida adecuado para su desarrollo integral y crecimiento sano; bajo ningún aspecto, la decisión tomada se ha visto influenciada por circunstancias relacionadas a la condición homosexual de la madre aun cuando fueron expuestos en varios actos procesales cursantes a los autos, por no constituir tal condición de la madre elemento que pueda ser determinante para la decisión de custodia que ha sido el tema que nos ocupa. Y así se establece.
En consecuencia, debe esta Juzgadora declarar Con Lugar el Recurso Ordinario de Apelación ejercido por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público Especializado para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Civil e Instituciones Familiares, instado por el ciudadano Blas Rafael Pérez Rivero y en defensa del interés superior del niño Roosebelth Antonio Pérez Jiménez, de cuatro (04) años de edad, en contra de la Sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare publicada en fecha 17/12/2015, en virtud de lo cual se declara nula la sentencia y del resultado del nuevo examen efectuado a la controversia declara Con Lugar la demanda de Conflicto de Custodia por modificación de su ejercicio, incoada por la representación de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público Especializado para la Protección al Niño, Niña y Adolescente, Civil e Instituciones Familiares, instada por el ciudadano Blas Rafael Pérez Rivero y en defensa del interés superior del niño Roosebelth Antonio Pérez Jiménez, de cuatro (04) años de edad, acordándose el ejercicio de la custodia del niño al padre, estableciéndose un régimen de convivencia familiar para la madre y en beneficio del niño, acordándose el seguimiento diagnóstico bimensual a la tríada padre/madre/hijo por parte del Psicólogo del Equipo Multidisciplinario. No se condena en costas del recurso por la naturaleza de la decisión. Y así se dejará establecido en la dispositiva.

IV
DISPOSITIVA

Por los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley, DECLARA:
Primero: CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, publicada en fecha 17/12/2015. Y Así se Decide.
Segundo: NULA la Sentencia dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, publicada en fecha 17/12/2015. Y Así se Decide.
Tercero: CON LUGAR la Demanda de Conflicto de Custodia incoada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público Especializado para la Protección al Niño, Niña y Adolescente, Civil e Instituciones Familiares, actuando a solicitud del ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.726.516 y en defensa del interés superior del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , de cuatro (04) años de edad. Y Así se Decide.
Cuarto: LA CUSTODIA del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , de cuatro (04) años de edad, será ejercida por su padre el ciudadano BLAS RAFAEL PÉREZ RIVERO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.726.516. Y Así se Decide.
Quinto: SE ESTABLECE un Régimen de Convivencia Familiar para la madre ciudadana HEMILLIS MERCEDES JIMÉNEZ VIERA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-21.024.599 y en beneficio del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , de cuatro (04) años de edad, en las condiciones establecidas en la motiva de la presente decisión. Igualmente, se acuerda el seguimiento diagnóstico bimensual a la tríada padre/madre/hijo por parte del Psicólogo del Equipo Multidisciplinario. Y Así se Decide.
Sexto: NO SE CONDENA EN COSTAS del recurso por la naturaleza de la decisión. Y Así se Señala.
Déjese transcurrir el lapso previsto en el Artículo 489-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vencido el cual sin que las partes hayan anunciado recurso alguno, se bajará el expediente íntegro y en original al Tribunal de origen. Y Así se Establece.
Años: 205º de la Independencia y 157º de la Federación.
Publíquese, regístrese, ejecútese y déjese copia certificada.

Dada, sellada, firmada y refrendada en el Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, a la fecha de su publicación.

La Jueza Superior,

Abog. Francileny Alexandra Blanco Barrios
La Secretaria,

Abog. Juleidith Virginia Pacheco Fuentes de Ramos

En igual fecha y siendo las 3:30 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abog. Juleidith Virginia Pacheco Fuentes de Ramos
FABB/Juleidith.