TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
SALA ÚNICA

N° 121
Causa N° 6906-16.-
RECURRENTE: Abogado Nelson Alfonzo Baldallo Zarraga, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
IMPUTADOS: ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA Y JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ.
DEFENSORES PRIVADOS: Abogados Danilo Albarrán, Markeny Coronoto y Silberto José Tremaría.
VÍCTIMA: El Estado Venezolano y los Adolescentes Antonio Josue Pérez Aldila y José Rafael Pérez Tua.
DELITOS: Atentado a la Seguridad de la Vía y Uso Adolescente para Delinquir.
MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto en fecha 19 de marzo de 2016, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado NELSON ALFONZO BALDALLO ZARRAGA, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el acto de la audiencia oral celebrada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, mediante la cual decretó con lugar la calificación de la aprehensión como flagrante, con lugar la imputación del delito de Atentado a la Seguridad de la Vía, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal Venezolano y sin lugar la imputación formal delictiva, calificada por el Ministerio Público como Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de los adolescentes Antonio Josue Pérez Aldila y José Rafael Pérez Tua; y consecuentemente decretó la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo y la presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia económica.

Recibida las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 31/03/2016 y en fecha 01/04/2016 se le dio entrada.

En fecha 17 de mayo de 2016, mediante Acta Nº 2016-015 se constituyó esta Corte de Apelaciones con los Jueces de Apelaciones, Abogados JOEL ANTONIO RIVERO (Presidente), SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ y LISBETH KARINA DÍAZ UZCATEGUI (Ponente), abocándose ésta última al conocimiento de todas las causas penales cursantes en esta Corte de Apelaciones.

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso, se dicta la siguiente decisión, haciendo las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 16 de marzo de 2016, el Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ABG. NELSON ALFONZO BALDALLO ZARRAGA, consignó ante el Tribunal de Control escrito donde pone a disposición del Tribunal, a los ciudadanos ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA Y JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ, y solicita se celebre audiencia oral de oír declaración, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 19 de marzo de 2016, el Tribunal de Control Nº 01, llevó a cabo la Audiencia Oral de Presentación de Aprehendido, según consta del Acta levantada a tal efecto cursante a los folios 52 al 59 de las actuaciones principales, acordándose lo siguiente:

“…constituido en Tribunal de Primera Instancia Municipal en funciones de Control pasa a dictar el siguiente EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY Primero: Se califica la Flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 353 ejusdem (sic). Tercero: Se acoge la precalificación fiscal al ciudadanos imputado: ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA, Titular de cédula de identidad V-23.959.282, JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ, Titular de cédula de identidad V-15.693.659, por la comisión del delito de delito DE ATENTADO A LA SEGURIDA DE LA VIA previsto y sancionada en el articulo 357 del código pena cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y con respecto al delito de USO DE ADOLECENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionados en el articulo 264 ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescente cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO nos me acojo a las solicitud . CUARTO: se impone al ciudadano imputado UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD ARTICULO 242 NUMERAL 8 CONSISTE EN PRESENTACIÓN CADA 30 DÍAS ANTES EL LA TAQUILLA DEL AGUACILAZGO …”.

De este modo, el ABG. NELSON ALFONZO BALDALLO ZARRAGA, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se desprende del acta levantada para tal efecto, en los siguientes términos:
“…ejerzo en este mismo acto el Recurso de Apelación de Efecto Suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que se encuentran llenos los requisitos que exigen el articulo 236 en sus tres numerales concatenado con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se le imputo un delito que excede de los 12 años en su limite máximo el cual merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de Uso de Adolescente para delinquir previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, niñas y Adolescentes, de igual manera no se encuentra prescrito, por otro lado, existen suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos son autores o participes de los hechos imputados; considerando de igual manera que los dos ciudadanos ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA, Titular de cédula de identidad V-23.959.282, JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ, Titular de cédula de identidad V-15.693.659 Por lo que solicito se le decrete la privación judicial preventiva de libertad a los fines de garantizar su comparecencia durante el proceso, es todo”.

En cuanto a los alegatos esgrimidos por el Abg. SILBERTO JOSÉ TREMARÍA, en su condición de Defensor Privado del ciudadano José Ramón Fuente Pérez, como contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo que ejerciere el Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público, señaló:

“…hago oposición del recurso de apelación con efecto suspensivo ejercido por el fiscal del ministerio publico, ya que esta defensa considera que la decisión dictada por el juez de control n ° 01 esta ajustada a derecho, todo vez que dicho juez desestimo el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la lopnna, y califico los hechos como OBSTACULIZACIÓN DE LA VÍA PUBLICA establecido en el articulo 357 del código penal, delito este que no es aplicable en ninguna de las dos modalidades de efecto suspensivo del código orgánico procesal penal ( articulo 374 y 430), por lo tanto dicho recurso debe ser declarado inadmisible por inapelable. Es todo”.

Por su parte el ABG. DANILO ALBARRAN, en su condición de Defensor Privado del ciudadano Orlando Rafael Pérez Tua, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

“…esta defensa pasa a dar contestación a de recuso de apelación decretado por la fiscalía del ministerio publico en cuanto a la decisión del juez que le acordó a mi defendido en donde el delito previsto en el código penal en el articulo 357 del delito de obstaculización de la vía publica ya que la pena no excede de 8 años por lo tanto el cuanto de a pena es un presupuesto de la pena que aplica en el recurso de apelación de auto que la fiscalía estipula en el artículo 374 y donde da sus excepciones a los delitos como el de homicidios y violación, extorsión, secuestro delito de corrupción y que no encajar en el inventario de hecho punible que hemos debatido en la audiencia de presentación que se debatió en este audiencia .Dentro de esta perpertiva es necesario señalar que uno de los elementos no se encuentra satisfechos el primer requisito del 236 de código orgánico procesal penal de la existencia de la pena privativa de liberta q cuya acción penal no se encuentra prescrita como es la existencia de suficiente indicios en contra de mi defendido FUMUS BONI IURIS, ene I hecho atribuido cuales son los elemento de convicción donde se hace presumir la posible conducta desplegada por mi defendido y relación de causalidad con la vulneración del bien jurídico a esto me preguntaría ¿que funcionario observo estaban colocando los obstáculos de obstaculización en las vía? Nada de eso se observa en la argumentado o planteado por el fiscal del ministerio publico solo se limito a extraer una serie de motivos que se observa reflejada en el acta policial que conforma la presente causa, si no que a demás que no discrimina la supuesta conducta antijurídica de mi defendido, respecto a lo elementos introducidos en la causa a la convicción del ministerio publico, en nada indica la circunstancias modo tiempo o lugar sobre la conducta que decir de la representación fiscal atribuye a mi patrocinado USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 de la lopnna, y califico los hechos como OBSTACULIZACIÓN DE LA VÍA PUBLICA establecido en el articulo 357 del código penal, delito este que no es aplicable en ninguna de las dos modalidades de efecto suspensivo del código orgánico procesal penal ( articulo 374 y 430), por lo tanto dicho recurso debe ser declarado inadmisible por inapelable. Es todo”.

En este sentido, el Juez de Control ordenó la remisión de las actuaciones a la Corte de Apelaciones y el ingreso de los ciudadanos Orlando Rafael Pérez Tua y José Ramón Fuentes Pérez al Cuarto Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento N° 312, Zona 31 de la Guardia Nacional Bolivariana con carácter provisional, como Centro de reclusión hasta tanto sea resuelto el recurso de apelación.

I
DE LA ADMISIBILIDAD

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá esta Corte de Apelaciones a pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexo, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la Medida Cautelar Sustitutiva a favor de los ciudadanos Orlando Rafael Pérez Tua y José Ramón Fuentes Pérez, tal y como lo ordena la referida norma.

Se desprende de las actuaciones que la decisión que se recurre es impugnable o recurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose de esta manera, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Aunado a ello, es importante resaltar que ésta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Calificación de Flagrancia, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia.

Como puede apreciarse en el presente asunto, el fundamento del recurrente fue asentado en el acta de audiencia celebrada a los efectos de presentar a los aprehendidos, así como fue escuchado y asentado los alegatos de la defensa, al dar contestación al recurso de apelación. Razón por la cual consideran quienes aquí deciden, que lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el ABG. NELSON ALFONZO BALDALLO ZARRAGA, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el acto de la audiencia oral celebrada en esa misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, mediante la cual decretó con lugar la calificación de la aprehensión como flagrante, con lugar la imputación del delito de Atentado a la Seguridad de la Vía, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal Venezolano y sin lugar la imputación formal delictiva, calificada por el Ministerio Público como Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de los adolescentes Antonio Josue Pérez Aldila y José Rafael Pérez Tua; y consecuentemente decretó la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo y la presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia económica, a favor de los ciudadanos ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA Y JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ. ASÍ SE DECIDE.-

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 19 de marzo de 2016, el Juez de Control N° 01 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, decretó la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo y la presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia económica, a favor de los ciudadanos ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA Y JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ, a quien el Ministerio Público les imputó la presunta comisión de los delitos de ATENTADO A LA SEGURIDAD DE LA VÍA, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal Venezolano, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de los adolescentes Antonio Josue Pérez Aldila y José Rafael Pérez Tua, respaldando su pronunciamiento en el siguiente análisis:

“…omissis…
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
(….)
A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuhs exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
EL primer THEMA DECIDEMDUM en el presente caso es adecuar la conducta realizada por los imputados al tipo legal que corresponde, en el presente caso la fiscalía del Ministerio Público solicita que los mismos se encuadren en los delitos de DE ATENTADO A LA SEGURIDA DE LA VIA previsto y sancionada en el articulo 357 del código penal Y USO DE ADOLECENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionados en el articulo 264 ley orgánica para la protección de niños niñas y adolescente cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
La fiscalía presenta el siguiente elemento de convicción:
A) ACTA POLICIAL NRO GNB- 144-1f
Con esta misma fecha siendo aproximadamente s Q5 30 horas d la mañana, compareció ante este Despacho, el, S1IRO VARGÁSTORRESJEAN CARLOS, Funcionario adscrito al Punto de Control Vial La Cascada, dependiente de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 312, del Comando de Zona Nro. 31, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 113, 114, 115 y 116 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 14 ordinal 11 de la ley de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalista, dejan constancia de la siguiente Diligencia policial: "Cumpliendo instrucciones del Ciudadano TTE LUIS ENRIQUE MELENDEZ TIRADO Comandante de la expresada Unidad, en fecha de hoy Martes 15 de Marzo del presente año en curso, siendo aproximadamente las 05:00 horas de fa mañana, salí de comisión en el vehículo Militar marca Toyota, placa GN-1673, conducido por el SIIRO BLANCO ROJAS DEINYS en compañía del S/200 GÓMEZ RAMÍREZ DARWIN Y S/2D0 CONTRERAS ROA JESÚS, con la finalidad de realizar patrullaje por la jurisdicción del Punto de control Vial La Cascada, al pasar por la Autopista "General José Antonio Páez' específicamente en el tramo distribuidor Agua Blanca Estado Portuguesa, la comisión logra observar que se encontraban varios ciudadanos colocando objetos en la referida vía en donde uno de ellos visiblemente se notaba que portaba un arma de fuego tipo escopeta, éstos al ver la Comisión de la guardia Nacional, muestran una actitud nerviosa y sospechosa y tratan de evadir a la Comisión huyendo del lugar, de inmediato el SI. VARGAS TORRES JEAN CARLOS, desciende de la unidad y procedió a darles alcance solicitándole exhiban los objetos que portaban entre sus vestimentas, negándose a su exhibición, es donde fundamentados y amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a realizarle una revisión corporal encontrándole a uno de ellos Identificado como: ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.959.282, a quien se le incauta un saco con (10) segmentos de tubos de metal con punta afiladas llamados comúnmente "miguelitos", así como diez (10) trozos de manguera con clavos insertos en la misma. Seguidamente, el ciudadano que portaba el arma de fuego tratar de huir de la comisión, logrando la darle captura a pocos metros el SI. VARGAS TORRES JEAN CARLOS, quedando identificado como ANTONIO JOSUÉ PÉREZ ALDILA, titular de la Cédula de Identidad N° V.-27.860.403, se le incauta un (01) arma de fuego de fabricación no industrializada, adaptada a calibre 16, con dos (2) cápsulas sin percutir del mismo calibre. En Vista de la situación se procede a trasladar a los ciudadanos hasta la sede del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de la Cascada, una vez aquí los mismos quedan identificados plenamente como: 1.- ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA, de 21 años de edad titular de la cédula de identidad Nro. 23.959.282 natural de Acarigua estado Portuguesa, soltero, de fecha de nacimiento 12-09-1994, residenciado en el Calle Principal Sector los Mijitos del Municipio San Rafael de Onoto Estado Portuguesa, 2.-JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ, de 42 años de edad titular de la cédula de identidad Nro. 15.693.659 natural de Barinas estado Barinas, soltero, de fecha de nacimiento 09-01-1973, residenciado en el Calle Principal casa S/N Sector los Hijitos del Municipio San Rafael de Onoto Estado Portuguesa y los adolescentes: 3.- ANTONIO JOSUÉ PÉREZ ALDILA, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 27.860.403, de nacionalidad venezolana, de 17 Años de Edad, Fecha de Nacimiento 27-06-1998, de Estado Civil Soltero, de Profesión U Oficio Agricultor, Natural de Acarigua y residenciado en el Sector Agua Viva calle principal casa S/N Agua Blanca Estado Portuguesa, Telf. 0426- 7174656, 4.- JOSÉ RAFAEL PÉREZ TUA, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 28.587,936, de nacionalidad venezolana, de 16 Años de Edad, Fecha de Nacimiento 10-12-1999, de Estado Civil Soltero, de Profesión U Oficio Obrero, Natural de Acarigua y residenciado en la Calle Principal del Sector Los Hijitos Casa S/N San Rafael de Onoto Estado Portuguesa, Telf. No tiene. Se le informa el motivo de su detención, que se encontraba incurso en uno de los delito tipificado en el código penal Venezolano, así como en la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, siendo los mismos impuestos de sus derechos constitucionales, De igual manera procedí a realizar llamada telefónica ante el sistema SIIPOL, donde fue atendido por la oficial agregado Nicolás Torres, a quien se le indico los números de cédulas de identidad:16.693.659, 23.959.282, 28.587.936, 28.256.776, misma informo que pertenece a JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ. ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA, JOSÉ RAFAEL PÉREZ TUA Y ANTONIO JOSUÉ PÉREZ ARDILA, y que no presenta ninguna solicitud, ni registro policiales. Seguidamente se procedió a Notificar a la Abg. Edgar Echenique, Fiscal Décimo del Ministerio Publico del estado Portuguesa extensión Acarigua, y ABG. Carlos Colina, Fiscal Auxiliar Quinto del Misterio Publico en responsabilidad Penal del adolescente Acarigua Estado Portuguesa, quienes giraron las respectivas instrucciones Urgentes y necesaria especto al caso y que las actuaciones fueran enviadas a la referida Representación fiscal, los ciudadanos y los adolescente quedara detenido en esta unidad a orden de esas fiscalías. Es todo. Terminó, se leyó y conforme firman.
En esta etapa procesal inicial del proceso, la fiscalía solamente presenta un acta policial en donde:
a) el acta no señala quien hizo de todos los funcionarios la observación que se señala en ella;
b) no señala que objetos estaban colocando en la vía presuntamente;
c) no existe ninguna experticia en donde se deje constancia que cual eran los objetos que se colocaron en la vía;
Ello demuestra por la presunción de veracidad de las actuaciones policiales el delito de ATENTADO A LA SEGURIDA DE LA VIA previsto y sancionada en el articulo 357 del código penal, ahora bien, la fiscalía pretende con el acta anterior imputar el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, imputación iuris que no comparte este juzgador motivado a que no existe ningún elemento de convicción que hagan estimar el concurso de voluntades entre los adolescentes y los imputados adultos, incluso no se les encontró a ningún adolescente elementos de interés de tipo (migueleros) ya que el arma rudimentaria que carga el adolescente es un delito personas que no es extensible a concurso de voluntad de un adulto, de allí que el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR no es simplemente estar un adolescente en el sitio del hecho, sino existir un elemento subjetivo que haga estimar la participación en el ilícito ya sea por cuenta propia o por directriz del adulto, circunstancia que no esta aquí acredita.
Ante esta sospecha (grado de conocimiento que permite la flagrancia) hace que la acción desplegada por los imputados se ajuste a la conducta de ATENTADO A LA SEGURIDA DE LA VIA previsto y sancionada en el articulo 357 del código penal, DESESTIMANDO LA IMPUTACIÓN DE USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 De la ley orgánica protección del niño niña y adolescente; deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

Los elementos señalados son lo que a juicio de este Juzgador son los elementos que señalan que los imputados son participes en el hecho.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por cuanto la pena a llegar a imponer no excede de los diez años, mas sin embargo la conducta desplegada de ocultar arma de fuego de fabricación casera, se establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano sometido a proceso y realizar una investigación completa acreditar el ordinar 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual es PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL CADA 30 DÍAS y "FIANZA PERSONAL (2) FIADORES DE RECONOCIDA SOLVENCIA " todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o Y 8o del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA, Titular de cédula de identidad V-23.959.282, Estado civil casado, Nacionalidad Venezolana, natural de Píritu estado portuguesa, de 21 años de edad, nacido el 12-09- 1994, profesión u oficio: no identificada , Residenciado: en la calle principal sector hijitos del municipio san Rafael de onoto estado portuguesa, JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ, Titular de cédula de identidad V-15.693.659, Estado civil casado, Nacionalidad Venezolana, natural de BARINA estado BARINA, de 42 años de edad, nacido el 09-01-1973, profesión u oficio: .Residenciado: en la calle principal casa sin numero sector hijitos del municipio san Rafael de onoto estado portuguesa , de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA, Titular de cédula de identidad V-23.959.282, JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ, Titular de cédula de identidad V-15.693.659, ya identificado por el delito de PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL CADA 30 DÍAS y "FIANZA PERSONAL (2) FIADORES DE RECONOCIDA SOLVENCIA " todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o Y 8o del Código Orgánico Procesal Penal por el delito de ATENTADO A LA SEGURIDA DE LA VIA previsto y sancionada en el articulo 357 del código penal, DESESTIMANDO LA IMPUTACIÓN DE USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 264 De la ley orgánica protección del niño niña y adolescente consistente en PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL CADA 30 DÍAS Y FIANZA PERSONAL (2) FIADORES DE RECONOCIDA SOLVENCIA, desestimando el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR por no existir elementos de convicción que lo sustenten, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o Y 8o del Código Orgánico Procesal Penal; TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia…”.
III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Una vez expuesto lo anterior; la Alzada entra a resolver el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado NELSON ALFONZO BALDALLO ZARRAGA, en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Acarigua, en fecha 19 de marzo de 2016, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, en la que decretó con lugar la calificación de la aprehensión como flagrante, con lugar la imputación del delito de Atentado a la Seguridad de la Vía, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal Venezolano y sin lugar la imputación formal delictiva, calificada por el Ministerio Público como Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de los adolescentes Antonio Josue Pérez Aldila y José Rafael Pérez Tua; y consecuentemente decretó la Medida Cautelar Sustitutiva prevista en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo y la presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia económica.

Por último, el recurrente solicita sea revocada la decisión en la que se desestimó el delito de uso de adolescente para delinquir y se decrete la privación de libertad de los imputados, estimando que si están llenos los extremos del ya mencionado artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en el marco de las consideraciones anteriores, esta Corte observa que la disconformidad del recurrente va dirigida, a la decisión mediante la cual se acordó desestimar el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, puesto que según su criterio, existen fundados elementos de convicción que vinculan a los imputados con el hecho ocurrido en fecha 15/03/2016, donde los ciudadanos ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA Y JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ, se encontraban en el distribuidor Agua Blanca del Estado Portuguesa, cuando fueron sorprendidos por una comisión dependiente de la Segunda Compañía del Destacamento Nro 312, del Comando de Zona Nro 31 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, en compañía de los adolescentes Antonio Josue Pérez Aldila y José Rafael Pérez Tua, momentos en que pretendían obstaculizar el libre acceso de la vía publica, colocando a tal efecto instrumentos tales como segmentos de tubos de metal con puntas afiladas comúnmente denominados “miguelitos” así como trozos de mangueras con clavos insertos; sin cuya desestimación del delito por parte del tribunal de control no hubiese podido decretar medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad de los encartados ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA Y JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ.

Por su parte la defensa técnica de los imputados, basó su contestación a la apelación con efecto suspensivo que ejerciese el representante del Ministerio Público, en afirmar que la decisión impugnada estaba ajustada a derecho, contradiciendo los alegatos por la vindicta pública, solicitando que sea desestimado el recurso de apelación interpuesto, se confirme el fallo impugnado y se materialice la libertad de sus defendidos.
Ante la solicitud realizada por el representante del Ministerio Público, la cual está referida al análisis de la calificación jurídica del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIRR, y que fuere desestimado por el Juez Primero de Control; esta Corte de Apelaciones verificará la existencia o no de suficientes elementos de convicción y consecuentes medios de prueba, como para sostener la calificación del tipo penal desestimado por el Juez de Control.
Del iter procesal arriba referido, oportuno es transcribir, la motivación empleada por el Juez de Control al decretar medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad a favor de los ciudadanos ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA Y JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ:

“…Por cuanto la pena a llegar a imponer no excede de los diez años, mas sin embargo la conducta desplegada de ocultar arma de fuego de fabricación casera, se establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano sometido a proceso y realizar una investigación completa acreditar el ordinar 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual es PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL CADA 30 DÍAS y "FIANZA PERSONAL (2) FIADORES DE RECONOCIDA SOLVENCIA " todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o Y 8o del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE”.

Así las cosas, la sala observa que indudablemente el Tribunal de Control desestimó el delito de Uso de Adolescente para Delinquir (artículo 264 de la LOPNA), por considerar que no habían fundados elementos de convicción para imputar tal ilícito, indicando que no se acreditó el concurso de voluntades entre los adolescentes y los imputados adultos ni existe un elemento subjetivo que haga estimar la participación de los adolescentes por cuenta propia o por directriz del adulto.

Es de resaltar, que la acción típica del delito de uso de adolescente para delinquir, consiste en un adolescente, que es llevado al hecho delictivo (ATENTADO A LA SEGURIDAD DE LA VÍA) por un actor mayor de edad (ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA Y JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ), lo cual constituye un atentado contra el desarrollo integral y la formación armónica del adolescente.

La Sala de Casación Penal de nuestro máximo Tribunal, ha indicado que el uso de adolescente para delinquir, constituye un atentado contra el desarrollo integral y la formación armónica del adolescente.

De modo pues, debe entenderse que el delito de uso de adolescente para delinquir, atenta contra el desarrollo integral y el desarrollo armónico del adolescente frente a la sociedad, es por lo que no debe interpretarse tan sólo gramaticalmente, sino ver más allá de lo escrito, y determinar que el bien jurídico protegido al perseguir el delito donde se ve vinculado un adolescente, es reconocer que los niños y adolescentes constituyen un sector fundamental de la población que debe recibir del adulto toda la atención necesaria para su pleno desarrollo, máxime cuando éstos no son sujetos de plenos derechos sino objeto de tutela por parte del Estado.

Al respecto, la Sala de Casación Penal en fecha diecisiete (17) de julio del año 2012, expediente N° 2011-188, con Ponencia del Magistrado Dr. PAÚL JOSÉ APONTE RUEDA, indicó:

“En este orden, las instituciones todas tienen el reclamo de reaccionar positivamente ante el hecho punible, por un lado para suprimir el velo de la impunidad que se cierne en la opinión pública, y por otro lado, para estudiar las causas del hecho delictivo, con apoyo en la disciplina criminológica, efectuando el análisis mesurado y profundo de los diversos factores que están conectados a la delincuencia juvenil en Venezuela, encontrando senderos que posibiliten que el factor social, el cual incide grandemente en esta situación, sea tratado con acierto, desarrollando y aplicando políticas públicas que estimulen a los jóvenes hacia el deporte, la recreación, el estudio, la música, al existir una encrucijada de valores y anti valores, en la que está en juego nuestra supervivencia como mundo civilizado. De allí la importancia del tema, que la Sala resalta en esta oportunidad, ya que en esa etapa, se puede observar y analizar con sentido preventivo y correctivo, la actuación del joven y su interacción con el entorno.

El sujeto activo puede utilizar un menor de edad, ya sea por engaño o coacción, o en supuestos donde éstos tengan plena conciencia y voluntad de realizar los actos de marcaje y reglaje”.

Con base en dichas consideraciones, esta Corte procederá a verificar de los actos de investigación incorporados por el Ministerio Público al presente expediente, si concurren o no los requisitos para atribuir tal delito. A tal efecto se tienen:

1) Acta de Investigación Penal N° 144-16, de fecha 15 de marzo de 2016, suscrita por los funcionarios S/1RO VARGAS TORRES JEAN CARLOS, S/1RO BLANCO ROJAS DEINYS, S/2DO CONTRERAS ROA JESUS Y S/2DO GOMEZ RAMIREZ DARWIN, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona Nro 31. Destacamento Nro 312. Segunda Compañía, Punto de Control Vial La Cascada, el cual exponen lo siguiente: “Con esta misma fecha siendo aproximadamente s Q5 30 horas d la mañana, compareció ante este Despacho, el, S1IRO VARGÁSTORRESJEAN CARLOS, Funcionario adscrito al Punto de Control Vial La Cascada, dependiente de la Segunda Compañía del Destacamento Nro. 312, del Comando de Zona Nro. 31, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos 113, 114, 115 y 116 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 14 ordinal 11 de la ley de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalista, dejan constancia de la siguiente Diligencia policial: “Cumpliendo instrucciones del Ciudadano TTE LUIS ENRIQUE MELENDEZ TIRADO Comandante de la expresada Unidad, en fecha de hoy Martes 15 de Marzo del presente año en curso, siendo aproximadamente las 05:00 horas de fa mañana, salí de comisión en el vehículo Militar marca Toyota, placa GN-1673, conducido por el SIIRO BLANCO ROJAS DEINYS en compañía del S/200 GÓMEZ RAMÍREZ DARWIN Y S/2D0 CONTRERAS ROA JESÚS, con la finalidad de realizar patrullaje por la jurisdicción del Punto de control Vial La Cascada, al pasar por la Autopista "General José Antonio Páez' específicamente en el tramo distribuidor Agua Blanca Estado Portuguesa, la comisión logra observar que se encontraban varios ciudadanos colocando objetos en la referida vía en donde uno de ellos visiblemente se notaba que portaba un arma de fuego tipo escopeta, éstos al ver la Comisión de la guardia Nacional, muestran una actitud nerviosa y sospechosa y tratan de evadir a la Comisión huyendo del lugar, de inmediato el SI. VARGAS TORRES JEAN CARLOS, desciende de la unidad y procedió a darles alcance solicitándole exhiban los objetos que portaban entre sus vestimentas, negándose a su exhibición, es donde fundamentados y amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a realizarle una revisión corporal encontrándole a uno de ellos Identificado como: ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA, titular de la cédula de identidad Nro. 23.959.282, a quien se le incauta un saco con (10) segmentos de tubos de metal con punta afiladas llamados comúnmente "miguelitos", así como diez (10) trozos de manguera con clavos insertos en la misma. Seguidamente, el ciudadano que portaba el arma de fuego tratar de huir de la comisión, logrando la darle captura a pocos metros el SI. VARGAS TORRES JEAN CARLOS, quedando identificado como ANTONIO JOSUÉ PÉREZ ALDILA, titular de la Cédula de Identidad N° V.-27.860.403, se le incauta un (01) arma de fuego de fabricación no industrializada, adaptada a calibre 16, con dos (2) cápsulas sin percutir del mismo calibre. En Vista de la situación se procede a trasladar a los ciudadanos hasta la sede del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de la Cascada, una vez aquí los mismos quedan identificados plenamente como: 1.- ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA, de 21 años de edad titular de la cédula de identidad Nro. 23.959.282 natural de Acarigua estado Portuguesa, soltero, de fecha de nacimiento 12-09-1994, residenciado en el Calle Principal Sector los Mijitos del Municipio San Rafael de Onoto Estado Portuguesa, 2.-JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ, de 42 años de edad titular de la cédula de identidad Nro. 15.693.659 natural de Barinas estado Barinas, soltero, de fecha de nacimiento 09-01-1973, residenciado en el Calle Principal casa S/N Sector los Hijitos del Municipio San Rafael de Onoto Estado Portuguesa y los adolescentes: 3.- ANTONIO JOSUÉ PÉREZ ALDILA, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 27.860.403, de nacionalidad venezolana, de 17 Años de Edad, Fecha de Nacimiento 27-06-1998, de Estado Civil Soltero, de Profesión U Oficio Agricultor, Natural de Acarigua y residenciado en el Sector Agua Viva calle principal casa S/N Agua Blanca Estado Portuguesa, Telf. 0426- 7174656, 4.- JOSÉ RAFAEL PÉREZ TUA, Titular de la Cédula de Identidad Nro. 28.587,936, de nacionalidad venezolana, de 16 Años de Edad, Fecha de Nacimiento 10-12-1999, de Estado Civil Soltero, de Profesión U Oficio Obrero, Natural de Acarigua y residenciado en la Calle Principal del Sector Los Hijitos Casa S/N San Rafael de Onoto Estado Portuguesa, Telf. No tiene. Se le informa el motivo de su detención, que se encontraba incurso en uno de los delito tipificado en el código penal Venezolano, así como en la Ley para el Desarme y el Control de Armas y Municiones, siendo los mismos impuestos de sus derechos constitucionales, De igual manera procedí a realizar llamada telefónica ante el sistema SIIPOL, donde fue atendido por la oficial agregado Nicolás Torres, a quien se le indico los números de cédulas de identidad:16.693.659, 23.959.282, 28.587.936, 28.256.776, misma informo que pertenece a JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ. ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA, JOSÉ RAFAEL PÉREZ TUA Y ANTONIO JOSUÉ PÉREZ ARDILA, y que no presenta ninguna solicitud, ni registro policiales. Seguidamente se procedió a Notificar a la Abg. Edgar Echenique, Fiscal Décimo del Ministerio Publico del estado Portuguesa extensión Acarigua, y ABG. Carlos Colina, Fiscal Auxiliar Quinto del Misterio Publico en responsabilidad Penal del adolescente Acarigua Estado Portuguesa, quienes giraron las respectivas instrucciones Urgentes y necesaria especto al caso y que las actuaciones fueran enviadas a la referida Representación fiscal, los ciudadanos y los adolescente quedara detenido en asta unidad a orden de esas fiscalías. Es todo. Terminó, se leyó y conforme firman”. Folios 03 al 05 de las actuaciones.

2) Acta de Imposición de Derechos, de fecha 15/03/2016, correspondiente al ciudadano ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA. Folio 06 de las actuaciones.

3.-) Acta de Imposición de Derechos, de fecha 15/03/2016, correspondiente al ciudadano JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ. Folio 07 de las actuaciones.

4.-) Acta de Imposición de Derechos, de fecha 15/03/2016, correspondiente al adolescente ANTONIO JOSUE PÉREZ ALDILA. Folio 08 de las actuaciones.

5.-) Acta de Imposición de Derechos, de fecha 15/03/2016, correspondiente al adolescente JOSÉ RAFAEL PÉREZ TUA. Folio 09 de las actuaciones.

6.-) Experticia de Reconocimiento, número N° 9700-058-199, de fecha 16 de marzo de 2016, suscrita por el funcionario Detective AMADEILIN ARIAS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual fuere practicado a las siguientes evidencias: Diez (10) segmentos de material sintético, color negro de formas tubulares alargados de un aproximado con la siguiente longitud 1 metro, 60 centímetros a 1 metro con 73 centímetros, los cuales presentían insertos entre si a su extensión dieciocho (18) barras metálicas de aspecto plateado, estos ostentan con la siguiente longitud 7,5 centímetros, en su extremos inferior de forma punta aguda, los extremos restantes de forma planas, las evidencias antes descritas se observa en regular estado de conservación. Folio 14 de las actuaciones.

7.-) Experticia de Reconocimiento, número N° 9700-058-BIC-611, de fecha 16 de marzo de 2016, suscrita por el funcionario Detective MILLIGAN QUIÑONES, adscrito a la del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, la cual fuere practicado a la siguiente evidencia: Un (01) artefacto tipo arma de fuego y dos (02) cartuchos. Folio 16 de las actuaciones.

8.-) Registró de Cadena Custodia de Evidencias Físicas Colectadas por el funcionario VARGAS TORRES, cédula de identidad N° 18.871.463, en fecha 16/03/2016, siendo los materiales: DIEZ (10) TUBOS DE METAL CON PUNTA AFILADA LLAMADAS MIGUELITOS Y DIEZ (10) TROZOS DE MANGUERA CON CLAVOS. Folio 17 de las actuaciones principales.

9.-) Registró de Cadena Custodia de Evidencias Físicas Colectadas por el funcionario VARGAS TORRES, cédula de identidad N° 18.871.463, en fecha 16/03/2016, siendo el material: UN (01) ARMA DE FUEGO RUDIMENTARIA CALIBRE 16 DE FABRICACIÓN RUDIMENTARIA CON DOS (02) CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR. Folio 18 de las actuaciones principales.

10.-) Inicio de Investigación de fecha 15/03/2016 suscrito por el Abg. Nelson Alfonzo Baldallo Zarraga, en su condición de Fiscal Provisorio Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de uno de los delitos CONTRA LA PROPIEDAD. Folio 19 de las actuaciones.

De tal modo, aprecia la Alzada que el Juez de Control efectivamente no analizó detalladamente la conducta desplegada por los encausados de autos, la cual fue verificada por esta Superior Instancia, de los elementos de convicción cursantes en el expediente, revisados a efectos de la determinación de su participación en el delito de Atentado a la Seguridad de la Vía; como quedó supra indicado en el presente; con los cuales de igual forma, se muestra inequívocamente la participación de los imputados ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA Y JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ quienes actúan en compañía de los ciudadanos ANTONIO JOSUE PÉREZ ALDILA Y JOSÉ RAFAEL PÉREZ TUA (adolescentes), en el delito antes enunciados configurándose así el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, según hecho acontecido el día 15 de marzo de 2016 en el distribuidor de Agua Blanca estado Portuguesa.

De modo pues, que el Juez de instancia al desestimar el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, lo hizo de una manera ligera, en primer lugar debió tomar en consideración las actas policiales, que contienen: Acta de procedimiento policial; Actas de imposición de derechos; Oficios dirigidos a la Fiscalía Décima del Ministerio Publico; Fiscalía Quinta Auxiliar del Ministerio, con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente; Acta de instructiva de cargo en contra de los adolescentes identidad omitida, donde fueron impuestos del hecho que se investiga por la presunta comisión de un hecho punible; el Juez debió tomar en consideración la fase procesal en la que se encuentra la causa; por tanto esta Alzada estima que el argumento utilizado por el Juez de instancia no valoró de forma articulada los elementos de convicción aportados por la Vindicta Pública en el acto de audiencia de presentación de imputados, por lo que resulta procedente la apelación interpuesta, por cuanto, se verificó que el Juez a quo, no fundamentó por qué desestimó el tipo penal de Uso de Adolescente para Delinquir; si nos encontramos en una primera fase del proceso y además de ello hay elementos que indican que en el caso de marras los elementos de convicción consignados por el Ministerio Público, soportaban la precalificación jurídica imputada a los ciudadanos ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA Y JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ, quienes fueron detenidos en flagrancia con los objetos destinados para obstaculizar el acceso a la vía publica e incluso uno de los adolescentes portaba un arma de fabricación rudimentaria al momento de su aprehensión; tal como se evidencia del acta policial, de fecha 15 de marzo de 2016, inserta al folio tres (3 ) de la presente causa, en la cual dejan constancia los funcionarios aprehensores, adscritos al Punto de Control Vial “La Cascada”, dependientes de la Segunda Compañía del Destacamento N° 312 del Comando de Zona N° 31 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, que los imputados ya referidos y entre ellos los adolescentes Antonio Josue Pérez Aldila y José Rafael Pérez Tua; para el momento se encontraban en posesión de los objetos que iban utilizar para obstaculizar la vía publica, siendo estos como segmentos de tubos de metal con puntas afiladas comúnmente denominados “miguelitos” así como trozos de mangueras con clavos insertos.

En tal sentido, el tipo penal denominado USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, lo encontramos en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño, Niña Y Adolescente; que establece lo siguiente:

“Artículo 264: “Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, sea determinador o determinadora del delito, será penado o penada con prisión de veinte a veinticinco años.”

Con relación a la concurrencia de adultos y adolescentes en hechos punibles, el artículo 535 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, impone lo siguiente:

“Artículo 535. Concurrencia de personas adultas y adolescentes. Cuando en un hecho punible o en hechos punibles conexos, concurran personas adultas y adolescentes, las causas se separarán conociendo en cada caso la autoridad competente. Para mantener en lo posible la conexidad, los funcionarios y las funcionarias de investigación o los tribunales deberán remitirse recíprocamente copias certificadas de las actuaciones pertinentes.

Las actuaciones que se remitan en razón de la incompetencia, tanto en la jurisdicción penal de la adolescencia como en la de los adultos o las adultas, serán válidas para su utilización en cada uno de los procesos, siempre que no hayan resultado violados derechos fundamentales”.

De las normas transcritas se puede evidenciar que en principio, debe haber una concurrencia en la comisión del hecho punible con un Niño, Niña o Adolescente; en tal sentido nos encontramos en el presente caso que durante la aprehensión de los imputados se encontraban dos adolescentes, según acta policial ya mencionada, y fueron puestos a la orden de la Fiscalía de Responsabilidad Penal del Adolescente; quedando claro que esta primera fase de proceso, la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Público como provisional del delito de Uso de Adolescente para delinquir, está ajustada a derecho y así se decide.

Por otra parte, existe notoriedad judicial por parte de esta Alzada a través de la página web, que los adolescentes que se encuentra señalado en las actas policiales al momento de practicar la inspección según acta policial ya mencionada, fueron procesados por este mismo hecho punible, por ante su juez natural, en este caso por el Tribunal de Control No.1, el 16 de Marzo del 2016, Asunto: PP11-D-2016-000148, con competencia en Responsabilidad Penal del Adolescente, del Segundo Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua; por los delitos de OBSTACULIZACION DE VIAS DE COMUNICACIÓN, previsto en el encabezamiento del artículo 357 del Código Penal y el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para el adolescente ANTONIO JOSUE PÉREZ ALDILA y al adolescente JOSÉ RAFAEL PÉREZ TUA, se le atribuye la presunta comisión del delito de OBSTACULIZACION DE VIAS DE COMUNICACIÓN, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia esta Corte de Apelaciones modifica la decisión dictada por el Juez A quo y admite la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Publico del delito de Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y Adolescente, en contra de los ciudadanos ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA Y JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ. Así se decide.

Al tenor de esta situación planteada del delito de Uso de Adolescente para Delinquir, citamos decisión dictada por esta Corte Superior, en fecha 8 de julio 2013, Expediente 5648-13:
“… Por último, en cuanto a los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acogidos por el Tribunal de Control, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 112 de la ley para el desarme y control de armas y municiones, lo siguiente: “Quien porte un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a ocho años”.
Además, el artículo 5 de la referida ley, indica expresamente que se consideran armas de fuego distintas a las de guerra, las armas no industrializadas entre otras, a saber: “comprende aquellas armas que son inventadas, elaboradas, modificadas, reformadas o improvisadas, sin cumplir con los controles de fabricación industrial y registros oficiales respectivos”.
De modo, que al haberse detallado en el Acta Policial que a los ciudadanos VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, se les encontró a cada uno de ellos armas de fuego, cuyas características fueron descritas en las respectivas cadenas de custodias, y sometidas a la correspondiente experticia técnica y de reconocimiento, es por lo que la precalificación jurídica de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, se encuentra ajustada a derecho.
Y con respecto, al delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, establece el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo siguiente: “Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, será penado o penada con prisión de uno a tres años”.
Del Acta Policial se desprende que los imputados VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, para el momento en que fueron detenidos por la comisión policial se encontraban acompañados de dos (02) adolescentes, a quienes también se les incautaron armas de fuego.
De modo, que se encuentra configurado en el caso de marras el fumus bonis iuris exigido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al acreditarse la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, y fundados elementos de convicción para estimar que los imputados VACILIO ANTONIO RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, RUBÉN DARÍO QUERALES LÓPEZ, JOSÉ RAMÓN GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, JOSÉ ALEJANDRO LÓPEZ y JHONNI ALEXANDER GARCÍA CASTILLO, son autores o partícipe en los mismos, ello según se desprende de las actas de investigación previamente analizadas, y al haberse decretado la aprehensión de los mismos en situación de flagrancia. Así se decide.-….”.

Establecidas las anteriores precisiones, corresponde a esta Corte de Apelaciones determinar, si la libertad otorgada a los imputados, se encuentra ajustada a derecho y al respecto se observa:

Una vez acreditados los dos primeros requisitos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, constituidos por la verificación de un concurso real de delitos – atentado a la seguridad de la vía y uso de adolescente para delinquir – que acarrea pena privativa de libertad y que dada su reciente data de comisión no se encuentra evidentemente prescrito, así como por la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores de dicho delito, determinados de las actas de investigaciones cursantes en esta primera facie, así como por el acta de investigación policial, donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que se produjo la aprehensión de dichos imputados, lo que hace surgir los plurales indicios, que en esta fase del proceso se reputan como suficientes para considerar que los imputados de autos, se encuentran comprometidos en el delito de especie, correspondiendo en consecuencia determinar, si se actualiza el tercer requisito del artículo 236 en referencia, a saber, la existencia de una presunción razonable, derivada de la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, y al respecto procederá esta Corte al estudio del tercer ordinal del artículo 236 eiusdem, en cuanto al periculum in mora, es decir, a la concurrencia o no del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que determinará la procedencia de una medida de coerción personal o la libertad sin restricciones del imputado.

Con base en lo anterior y de conformidad al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal “se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez (10) años”; que enmarcado al caso en estudio se aprecia, que los imputados ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA Y JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ podría llegar a imponerse una pena que excedería de diez (10) años de prisión.

Así pues, el periculum in mora consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible, inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que los imputados impidan el cumplimiento de los fines del proceso, en razón de la posibilidad de la fuga de los imputados o de la obstaculización en la búsqueda de la verdad, con respecto a un acto concreto de la investigación.

En función de las calificaciones jurídicas solicitadas por la representación fiscal y perfectamente subsumibles por ésta Alzada, con fundamentos a los elementos de convicción cursantes en actas, consistente en los delitos de ATENTADO A LA SEGURIDAD DE LA VÍA Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, y siendo que este último delito mencionado merece una pena que excede de diez años en su límite máximo, se presume el peligro de fuga de conformidad a lo expresamente establecido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Entonces pues, el peligro de fuga en el presente caso, está sustentado sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a un hecho punible grave, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad.

En este sentido, el encabezamiento del artículo 230 del texto penal adjetivo, en cuanto a la necesidad y proporcionalidad de la medida de coerción personal impuesta, señala: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable”, por lo que la pena que podría imponerse en el presente caso, se trata obviamente, de una circunstancia de indiscutible importancia que NO justifica la decisión dictada por el Tribunal de Instancia, al existir suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, por lo que se encuentra cumplido el tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Así las cosas, el criterio que indica que el delito de Uso de Adolescente para delinquir, es considerado como un delito grave, primero por tratarse de personas que no han alcanzado el grado de discernimiento completo y por otro lado la pena a imponer, no proceden los beneficios procesales, entendiéndose como tal, que es de aplicación preferente ante cualquier otro criterio relacionado con la medida cautelares menos gravosas, por lo tanto el régimen de presentación periódica por ante el tribunal o autoridad que se designe; queda éste excluido, por cuanto este tipo de delito es de rango constitucional, derivado de la interpretación que hizo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al contenido y alcance del artículo 29 de la Carta Magna y de carácter específico y determinante a ciertos tipos penales, por tratarse de actos sistemáticos e inhumanos que causan graves daños a la sociedad.

Con base a lo antes indicado y al criterio jurisprudencial citado, precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que los imputados en este caso impiden el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño causado, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, interpuesto por el representante del Ministerio Público, en estricto cumplimiento y apego a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia señalada up supra, REVOCÁNDOSE en consecuencia la decisión impugnada, en cuanto refiere al punto impugnado relacionado con la desestimación que hizo el Juez de la calificación jurídica del delito de Uso de Adolescente para Delinquir; y decretar Medida Cautelar menos gravosa, a los imputados ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA Y JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ; decretándose en su lugar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por mantenerse vigente las circunstancias que exigen los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 en relación con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando incólumes los demás pronunciamientos emitidos por el Juez de Control N° 01, surtiendo todos sus efectos jurídicos, y así se decide.

Así mismo, se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Control N° 01 para que inmediatamente después de haberla recibido, imponga la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los imputados de autos, para que de esta manera, dé cumplimiento efectivo a lo decretado por esta Corte de Apelaciones, y así se decide.-

DISPOSITIVA
Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado Nelson Alfonzo Baldallo Zarraga, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: SE REVOCA la decisión dictada y publicada en fecha 19 de Marzo de 2016, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua; mediante la cual se DESESTIMÓ el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, previsto y sancionado en al artículo 264 d la Ley Orgánica Para la Protección del Niño Niña y Adolescente y le impuso a los imputados ORLANDO RAFAEL PÉREZ TUA Y JOSÉ RAMÓN FUENTES PÉREZ; la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad establecida en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada treinta (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo y la presentación de dos (02) fiadores de reconocida solvencia económica; y se REVOCA la medida cautelar y en su lugar se decreta privación de libertad y CUARTO: Se ORDENA la remisión del presente de forma inmediata al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute lo aquí ordenado.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veintitrés (23) días del mes de Mayo del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Juez de Apelación Presidente,

Abg. Joel Antonio Rivero

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Abg. Senaida Rosalía González Sánchez Lisbeth Karina Díaz Uzcategui
(PONENTE)

El Secretario,

Abg. Rafael Colmenares
Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp.- 6906-16.-
LKDU/.-