TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
SALA ÚNICA
N° 120
Causa Nº 6911-16
JUEZA PONENTE: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
RECURRENTE: Abogado NELSON BALDALLO, Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito.
IMPUTADOS: GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA, NOEL ANSELMO BORGES ZARRAGA y RUTH EGLIANA LEONES PÁEZ.
DEFENSORES PRIVADOS: Abogados LEONARDO ROBERTO CARUCI ANCELAR y JAIME ANTONIO GÓMEZ RODRÍGUEZ.
VÍCTIMA: ESTADO VENEZOLANO.
DELITO: POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido por el Abogado NELSON BALDALLO, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua, mediante la cual calificó la detención de los ciudadanos GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA, NOEL ANSELMO BORGES ZARRAGA y RUTH EGLIANA LEONES PÁEZ en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Sobre el Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, desestimándose el delito imputado por el Ministerio Público consistente en USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decretándoles la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica de los imputados cada quince (15) días ante el Tribunal de Control.
Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 05 de abril de 2016, se les dio entrada.
En fecha 17 de mayo de 2016, mediante Acta Nº 2016-015 se constituyó esta Corte de Apelaciones con los Jueces de Apelaciones, Abogados JOEL ANTONIO RIVERO (Presidente), SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ (Ponente) y LISBETH KARINA DÍAZ, abocándose ésta última al conocimiento de todas las causas penales cursantes en esta Corte de Apelaciones.
En fecha 23 de mayo de 2016, se le dio el trámite de ley correspondiente, designándose la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente.
Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación con efecto suspensivo, así como de su correspondiente resolución, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:
Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución Inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.
Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD a los imputados GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA, NOEL ANSELMO BORGES ZARRAGA y RUTH EGLIANA LEONES PÁEZ, de conformidad a lo establecido en el artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Sobre el Control de Armas y Municiones.
Se desprende de las actuaciones, que la decisión que se recurre, no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal.
Es de destacar igualmente, que los delitos imputados por la representación fiscal, y los cuales son objeto de la presente revisión, consisten en POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Sobre el Control de Armas y Municiones, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya pena del último delito es de veinte (20) a veinticinco (25) años de prisión, por lo tanto al existir concurrencia de delitos, cuya pena definitiva podría exceder de los doce (12) años de prisión exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se verifica el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.
Siendo por lo tanto, opinión reiterada de esta Superior Instancia, que resulta admisible el conocimiento de los recursos incoado bajo la fórmula del efecto suspensivo, bien cuando el tribunal de instancia haya decretado una libertad plena o una medida cautelar menos gravosa, esto con fundamento en el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 447 de fecha 11 de agosto del año 2008, bajo la ponencia de la Magistrada MIRIAM MORANDY MIJARES, al sostener:

“…La interposición del Recurso de Apelación, suspende la ejecución de la decisión que otorgo la libertad o una medida sustitutiva a la privación de libertad, con la sola excepción del que hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo y el imputado no tenga antecedentes penales…”

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Abogado NELSON BALDALLO, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 17 de marzo de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua. Así se decide.-
En cuanto a las contestaciones del recurso de apelación con efecto suspensivo efectuadas por la defensa técnica de los imputados, se observa, que las mismas son igualmente ADMISIBLE por cuanto fueron interpuestas en la celebración de la audiencia oral, por lo que corresponde considerar los alegatos expuestos por la defensa. Así se decide.-

II
DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 17 de marzo de 2016, el Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó formalmente a los ciudadanos GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA, NOEL ANSELMO BORGES ZARRAGA y RUTH EGLIANA LEONES PÁEZ, reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.
En fecha 17 de marzo de 2016, el Tribunal de Control N° 01, Extensión Acarigua, celebró la respectiva audiencia oral de presentación de imputado, decidiendo en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decreta la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA, de nacionalidad Venezolana, natural del Municipio Turen, Estado Portuguesa, nacido en fecha 21-05-1992, de 23 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio Rómulo Gallegos , calle 04 con callejón 3, casa sin número, parroquia Villa Bruzual, Municipio Turen, Estado Portuguesa, cédula de identidad N° V-22.109.269, NOEL ANSELMO BORGES ZARRAGA, de Nacionalidad Venezolana, Natural del Municipio Turen, Estado Portuguesa, Nacido en fecha 17-09-1991, de 24 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio indefinida, residenciado en el Barrio Rómulo Gallegos, Calle 04, con Callejón 03, casa sin número, parroquia Villa Bruzual, Municipio Turen, Estado Portuguesa , cédula de identidad N° V-25.035.900 y RUTH EGLIANA LEONES PÁEZ, Venezolana, natural de Santa Cruz de Bocarare, Estado Falcón, titular de la cédula de identidad n° v-24.357.676, Profesión obrera, residenciada en la Urbanización Maizanta, Calle Principal, casa sin número, Municipio Turen, Estado Portuguesa, de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: DECRETA LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA, NOEL ANSELMO BORGES ZARRAGA y RUTH EGLIANA LEONES PÁEZ, ya identificado por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado Art 112 (sic) de la ley sobre el control de Armas y Municiones en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO consistente PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL CADA 15 DÍAS todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, desestimando el USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR por no existir elementos de convicción que lo sustenten; TERCERO: SE ACUERDA el PROCEDIMIENTO ORDINARIO en la presente causa, motivado a la declaratoria de flagrancia.”

El Abogado NELSON BALDALLO, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

“ejerzo en este mismo acto el Recurso de Apelación de Efecto Suspensivo de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que se encuentran llenos los requisitos que exigen el articulo 236 en sus tres numerales concatenado con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se le imputo un delito que excede de los 12 años en su límite máximo el cual merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de Uso de Adolescente para delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, niñas y Adolescentes, de igual manera no se encuentra prescrito, por otro lado, existen suficientes elementos de convicción para estimar que los ciudadanos son autores o participes de los hechos imputados; considerando de igual manera que los dos ciudadanos GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA, NOEL ANSELMO BORGES ZARRAGA, poseen una conducta predelictual. Por lo que solicito se le decrete la privación judicial preventiva de libertad a los fines de garantizar su comparecencia durante el proceso, es todo."
Así mismo, la defensa técnica de la imputada RUTH EGLIANA LEONES PÁEZ, representada por el Abogado JAIME ANTONIO GÓMEZ RODRÍGUEZ, dio contestación al recurso, en los siguientes términos:

“visto el recurso de apelación de efecto suspensivo presentado por el representante del Ministerio Público, ABG. NELSON BALDALLO, esta defensa técnica legal procede a dar contestación al mismo, amparado en los artículos 19, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, donde la decisión tomada por el juzgador en este caso, de acordarle una medida de presentación a mi defendida cada 15 días a mi defendida, está ajustada a Derecho, en vista como ocurrieron los hechos que se investiga y donde no se llenan los artículos 236, 237, y 238 del código orgánico procesal penal donde la representación fiscal quiere dar a entender que están lleno los extremos de dichos artículos, en los cuales si observamos la acusación esta carece de fundamentos serios para la imputación de mi defendida ya que la misma fue detenida de forma arbitraria, es por lo que le solicito a los ciudadanos magistrados de la corte una exhaustiva revisión de las actuaciones como de las actas procesales y de donde no se menciona ningún adolescente que guarde relación con dicho acto como aparece de nombre JHONNATAN SÁNCHEZ, V-27.419.766 , que es el delito que se le quiere aplicar a la misma de uso de adolescente para delinquir teniendo en cuenta que la prueba para dicho delito tiene que constar en actas de nacimiento del mismo adolescente la cual no fue consignada ni se menciona por los funcionarios actuantes , es por lo que esta defensa solicita que considere la decisión tomada por el Juez de Control N° 1 y sírvase de otorgarle la libertad plena si lo amerita el caso, es todo. "

Por su parte, la defensa técnica de los imputados GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA, NOEL ANSELMO BORGES ZARRAGA, representada por el Abogado LEONEL ROBERTO CARUCI ANCELAR, dio contestación del siguiente modo:

“ciudadanos Magistrados, podemos observar claramente que el representante del Ministerio Público en su desesperación por todas las faltas y delitos cometidos en la investigación por los funcionarios del CICPC, actúan en un acto de mala fe como para ocultar o hacer ver que todos los defectos hechos en la Imputación y en la investigación son merecedores de una privativa de libertad ahora bien con que soporte técnico el representante del Ministerio Público Puede Justificar que el Allanamiento se hizo en un lugar distinto al ordenado por el tribunal de Control N° 04, es más aun como justifica consignar datos filliatorios de un menor que no es arte ni parte de la investigación con relación a ese uso de adolescente se debe desestimar por : 1) por ser un delito unipersonal 2) que el representante del Ministerio Público no consigno numero de causa llevada por los supuestos adolescente del hecho punible, en todo caso se debe reorientar y aclarar las dudas de cómo y cuándo se debe ejercer un recurso de efecto suspensivo para no revocar los derechos constitucionales de los privados de libertad, por lo tanto este recurso de apelación se debe desestimar por impugnable, es todo.”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado NELSON BALDALLO, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua, mediante la cual calificó la detención de los ciudadanos GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA, NOEL ANSELMO BORGES ZARRAGA y RUTH EGLIANA LEONES PÁEZ en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Sobre el Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, desestimándose el delito imputado por el Ministerio Público consistente en USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decretándoles la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica de los imputados cada quince (15) días ante el Tribunal de Control.
Al respecto, alega el representante del Ministerio Público lo siguiente:
1.-) Que se encuentran llenos los requisitos del artículo 236, concatenados con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal “ya que se les imputó el delito de Uso de Adolescente para delinquir previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes”.
2.-) Que los ciudadanos GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA y NOEL ANSELMO BORGES ZARRAGA poseen una conducta predelictual.
Solicitando por último el recurrente, se le decrete a los imputados la medida privativa de libertad a los fines de garantizar su comparecencia durante el proceso.
Por su parte la defensa técnica de los imputados, al cedérseles el derecho de palabra, en sus contestaciones señalaron que en las actas de investigación no se menciona a ningún adolescente de nombre JHONNATAN SÁNCHEZ, C.I V- 27.419.766, ello a los fines de querer imputarles a sus defendidos el delito de uso de adolescentes para delinquir, no constando en el expediente ni el acta de nacimiento ni el número de la causa penal llevada a los supuestos adolescentes del hecho punible; además de que el allanamiento se hizo en un lugar distinto al ordenado por el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, solicitando se confirme el fallo impugnado o en su defecto, se les otorgue la libertad plena a sus defendidos.
Así las cosas, y visto que el alegato formulado por el recurrente se circunscribe a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier medida de coerción personal, esta Corte iniciará con la transcripción de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Al respecto, del texto de la recurrida, se desprende, que el Juez de Control al desestimar la precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público, consistente en el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo hizo del siguiente modo:

“1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

EL primer THEMA DECIDEMDUM en el presente caso es adecuar la conducta realizada por los imputados al tipo legal que corresponde, en el presente caso la fiscalía del Ministerio Público solicita que los mismos se encuadren en los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado Art 112 de la ley sobre el control de Armas y Municiones en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 de la LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTE.
En esta etapa procesal inicial del proceso, la fiscalía solamente presenta un acta policial en donde:
a) el acta no señala quien tenía escondido el arma;
b) el acta no señala la acción del adolescente que estaba en la casa;
c) el acta no señala el acuerdo de voluntad entre el adolescente y los adultos;
Ello demuestra por la presunción de veracidad de las actuaciones policiales el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado Art 112 (sic) de la ley sobre el control de Armas y Municiones en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, ahora bien, la fiscalía pretende con el acta anterior imputar el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, imputación iuris que no comparte este juzgador motivado a que no existe ningún elemento de convicción que hagan estimar el concurso de voluntades entre el adolescente y los imputados adultos, incluso no se les encontró a ningún adolescente elementos de interés de tipo (migueleros) ya que el arma rudimentaria estaba escondida, de allí que el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR no es simplemente estar un adolescente en el sitio del hecho, sino existir un elemento subjetivo que haga estimar la participación en el ilícito ya sea por cuenta propia o por directriz del adulto, circunstancia que no está aquí acredita.
Ante esta sospecha (grado de conocimiento que permite la flagrancia) hace que la acción desplegada por los imputados se ajuste a la conducta de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO (en modalidad de ocultamiento) previsto y sancionado Art 112 (sic) de la ley sobre el control de Armas y Municiones en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO, DESESTIMANDO LA IMPUTACIÓN DE USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 264 De la ley orgánica protección del niño niña y adolescente; deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Los elementos señalados son lo que a juicio de este Juzgador son los elementos que señalan que los imputados son participes en el hecho.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por cuanto la pena a llegar a imponer no excede de los diez años, mas sin embargo la conducta desplegada de ocultar arma de fuego de fabricación casera, se establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia del ciudadano sometido a proceso y realizar una investigación completa acreditar el ordinar 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual es PRESENTACIÓN AL TRIBUNAL CADA 15 DÍAS todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.
La defensa alega una nulidad que no se acredita ya que la contradicción entre los testigos instrumentales no es causal de nulidad sino de veracidad o no de la actuación, sin embargo, el testigo que señala que se encontró arma se adminicula al acta policial y a la experticia de las mismas, desestimando en consecuencia la petición de nulidad y así se decide.”

En razón de lo anterior, procederá esta Corte a analizar las actas de investigación cursantes en el expediente, a los fines de determinar si concurren los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y además para verificar si es procedente la desestimación de uno de los delitos imputados por el Ministerio Público. A tal efecto, de la revisión exhaustiva del expediente, se observa:
1.-) Acta de Investigación Penal de fecha 14/03/2016, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, en la que indican que cumpliendo con la orden de visita domiciliaria Nº PP11-P-2016-001283 de fecha 09/03/2016, causa penal K-15-0434-00075 que se instruye por uno de los delitos contras la personas (HOMICIDIO), emanada del Juzgado de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal Extensión Acarigua, se constituyó una comisión en la URBANIZACIÓN MAIZANTA, CALLE PRINCIPAL, CASA SIN NÚMERO, MUNICIPIO TURÉN, PARROQUIA VILLA BRUZUAL, ESTADO PORTUGUESA, y haciéndose acompañar de dos testigos instrumentales, procedieron hacer llamados a la puerta principal, siendo atendidos por la adolescente E.M.L.P., quien manifestó ser concubina del sujeto apodado “El Guevinchi”, al ingresar a la vivienda, el sujeto se percata de la comisión policial e intentó evadirla, siendo neutralizado, quedando identificado como AGUILAR GUEVARA GREGORIO RAFAEL, igualmente dentro de la vivienda se encontraban tres (3) sujetos identificados como LEONES PÁEZ RUTH EGLIANA, la adolescente Y.S.G.Y., y NOEL ANSELMO BORGES ZARRAGA, este último también investigado en la causa penal. Posteriormente al revisar la vivienda, se logró encontrar en el segundo dormitorio, en un rincón, dos armas de fuego, la primera de fabricación rudimentaria adaptada al calibre 38 y la segunda en partes desarmada, de fabricación rudimentaria adaptada al calibre 22. Al practicarse la inspección técnica del lugar, se pudieron percatar que la dirección exacta era BARRIO RÓMULO GALLEGOS, CALLE 04, CON CALLEJÓN 04, CASA SIN NÚMERO, DEL MUNICIPIO TURÉN, ESTADO PORTUGUESA (folios 01 y 02).
2.-) Actas de Imposición de Derechos de fechas 14/03/2016, levantadas a los ciudadanos GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA, NOEL ANSELMO BORGES ZÁRRAGA y RUTH EGLIANA LEONES PÁEZ (folios 03, 04 y 06).
3.-) Inspección Nº 00149 de fecha 14/03/2016, practicada en el siguiente inmueble: BARRIO RÓMULO GALLEGOS, CALLE 04 CON CALLEJÓN 04, CASA SIN NÚMERO, MUNICIPIO TURÉN, ESTADO PORTUGUESA (folio 08).
4.-) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se detallan las características de las armas de fuego incautadas (folio 09).
5.-) Memorándum de fecha 14/03/2016 en donde se indica que el ciudadano NOEL ANSELMO BORGES ZÁRRAGA presenta registros policiales: (1) causa MP-119695-14 de fecha 18/03/2014 por el delito de porte ilícito de arma de fuego; y (2) causa K-15-0123-02230 de fecha 04/07/2015 por el delito de porte ilícito de arma de fuego. Y el ciudadano GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA, presenta los siguientes registros policiales: (1) K-15-0058-02755 de fecha 05/09/2015 por el delito de Robo; y (2) K-15-0123-02230 de fecha 04/07/2015 por el delito de porte ilícito de arma de fuego (folio 12).
6.-) Acta de entrevista de fecha 14/03/2016 suscrita por el ciudadano RIVERO SOTO DOMINGO ANTONIO quien sirvió de testigo instrumental del procedimiento de allanamiento practicado (folio 13).
7.-) Acta de entrevista de fecha 14/03/2016 suscrita por el ciudadano MARIO ANTONIO COLMENAREZ AGUILAR quien sirvió de testigo instrumental del procedimiento de allanamiento practicado (folio 14).
8.-) Orden de allanamiento suscrita por la Jueza de Control Nº 04, Extensión Acarigua en fecha 09/03/2016 donde se autoriza la entrada y registro del domicilio ubicado en la URBANIZACIÓN MAIZANTA, CALLE PRINCIPAL, CASA S/N, ELABORADA EN BLOQUES DE CEMENTO SIN FRISAR, SIN CERCA PERIMETRAL, MUNICIPIO TURÉN, ESTADO PORTUGUESA, habitada por el ciudadano alias “EL Guevinchi” donde se presume la existencia de móviles celulares, armas de fuego cortas y largas de diferentes marcas, tipos, modelos y calibres, vehículos automotores de diferentes marcas y modelos, sustancias psicotrópicas y estupefacientes y demás elementos de interés criminalístico (folio 16).
9.-) Acta de Visita Domiciliaria de fecha 14/03/2016, donde se dejó constancia de los funcionarios que la practicaron, de los testigos instrumentales empleados, del sitio donde se encuentra la vivienda, así como los resultados obtenidos (folio 17).
10.-) Inicio de Investigación de fecha 14/03/2016 (folio 18).
11.-) Perfil arrojado por el Servicio de Consulta de Datos del SAIME, donde se le lee: YONATHAN GUSTAVO SÁNCHEZ AGUIN, C.I. V-27.419.766 (folio 32).
Del iter procesal arriba indicado, se desprende, que el punto de impugnación recae únicamente sobre el desistimiento por parte del Juez de Control, al tipo penal imputado por el Ministerio Público consistente en el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece lo siguiente:

“Artículo 264. Uso de niños, niñas o adolescentes para delinquir. Quien cometa un delito en concurrencia con un niño, niña o adolescente, o sea determinador o determinadora del delito, será penado o penada con prisión de veinte o veinticinco años.

De manera tal, que para que se configure este delito se requiere de un sujeto activo que debe ser obligatoriamente mayor de edad, y como sujeto activo calificado concurrente un niño, niña o adolescente, resultando oportuno aclarar, qué se entiende por concurrencia entre adultos y niños, niñas o adolescentes; y qué se entiende por determinador o determinadora del delito.
En primer orden, una de las acciones típicas en el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR es la de cometer el delito el adulto, en “concurrencia” con un niño, niña o adolescente. Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la concurrencia es definida, como el conjunto de personas que asisten a un acto o reunión. Por lo tanto, debe inferirse que el delito principal, debe ser atribuido tanto al adulto como al adolescente, ya que los mismos actuaron simultáneamente en la comisión del mismo.
En segundo orden, el determinador o la determinadora de un delito es quien provoca, ordena, sugiere, manda o imparte la orden de realizar la conducta punible, y el determinado o determinada es quien la ejecuta, para atribuirle responsabilidad penal al primero. En este tipo penal en estudio, se entiende que el determinador o la determinadora es la persona adulta, y el determinado o la determinada es el niño, niña o adolescente.
Aclaradas ambas situaciones, es de precisar entonces, que para la configuración del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR debe acreditarse indefectiblemente en autos, el acuerdo de voluntades entre el adulto y el adolescente; o la provocación, orden o sugerencia del adulto al menor de edad para que éste cometa el hecho ilícito. Además le corresponderá al Ministerio Público al presentar su acto conclusivo, incorporar la respectiva documentación que acredite la minoridad del sujeto activo calificado concurrente.
De allí, que el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR es un delito accesorio a un delito principal, que deberá serle atribuido tanto al adulto como al adolescente que hayan concurrido en el hecho ilícito.
Por lo que el simple hecho de que se encuentre presente en el sitio del suceso o al momento de la aprehensión, un niño o adolescente, no es motivo para imputarle al adulto encausado el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, ya que es menester para el Ministerio Público comprobar la participación de ese menor de edad en el delito cometido.
Bajo tales consideraciones, resulta oportuno señalar la motivación efectuada por el Juez de Control para desestimar el referido delito:
(1) Que el Acta de Investigación Penal no señala la acción de los adolescentes que estabas en la vivienda al momento de ser allanada, por lo que no se determinó la participación de las adolescentes E.M.L.P. y Y.S.G.Y. en el delito principal consistente en la POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Sobre el Control de Armas y Municiones;
(2) Que el Acta de Investigación Penal no señala el acuerdo o concurso de voluntades entre las adolescentes y los adultos, es decir, no se acreditó la actuación simultánea entre los adultos y menores en la comisión del delito;
(3) Que no se les encontró a ninguna de las adolescentes, elementos de interés criminalístico de tipo (migueleros) ya que el arma rudimentaria estaba escondida en uno de los dormitorios de la vivienda;
(4) Que para calificar el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR no es simplemente estar un adolescente en el sitio del hecho, sino que debe existir un elemento subjetivo que haga estimar la participación de éste en el ilícito, ya sea por cuenta propia o por directriz del adulto.
Así pues, tomando en consideración lo señalado por el Juez de Control, y de las actas de investigación cursantes en el expedientes, se desprende, que se consiguió un arma de fabricación rudimentaria y pedazos de otra desarmada, dentro de unas de las habitaciones de la vivienda allanada, dejándose constancia en el acta de investigación penal que dentro de la vivienda, no sólo estaban tres (3) personas adultas, sino también dos (2) adolescentes, sin señalamiento expreso de a quién o cuál de los procesados puede imputársele en forma concreta el hallazgo o posesión de las armas encontradas.
De modo tal, que las circunstancias del hecho principal deben ser investigadas a profundidad a los fines de establecer quién en concreto poseía el arma oculta en la habitación, si efectivamente pertenece a alguno de los procesados y si realmente el autor del hecho concurrió a su comisión con las adolescentes que se encontraban en el lugar.
De allí, que el proceso penal no puede operar en forma “ciega”; es decir, el Ministerio Público no puede imputar sin contar con los elementos necesarios o por lo menos indicadores del hecho punible que se pretenda atribuir.
Por lo que en el presente caso, resultó acertado por parte del Juez de Control el no darle cabida a la precalificación jurídica de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, en razón de no haberse verificado ningún supuesto fáctico conforme a lo exigido por la norma penal, en consecuencia, se declara SIN LUGAR el primer alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-
Habiendo el Juez de Control acreditado el fumus bonis iuris en esta fase inicial del proceso, atribuyéndoles a los imputados GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA, NOEL ANSELMO BORGES ZÁRRAGA y RUTH EGLIANA LEONES PÁEZ la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Sobre el Control de Armas y Municiones; procede esta Corte a analizar el periculum in mora o tercer requisito establecido en dicha norma, referidos a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a un acto concreto de investigación.
Con la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control y no cuestionada por la defensa técnica, referida al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, se observa que tiene asignada una pena de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, lo cual no excede de los diez (10) años en su límite superior, por lo que no se acredita la presunción del peligro de fuga contenido en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, alega el Fiscal del Ministerio Público que los imputados GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA y NOEL ANSELMO BORGES ZÁRRAGA presentan registros policiales por el delito de porte ilícito de arma de fuego, según Memorándum de fecha 14/03/2016 cursante al folio 12 del presente expediente, sin especificarse en dicho memorándum si por dichos delitos ya fueron condenados o si son requeridos por algún Tribunal debido a su no sujeción al proceso. Ante dicho alegato, debe tener en cuenta esta Corte, que dicha circunstancia no puede emplearse para justificar una medida privativa de libertad, máxime cuando el hecho principal debe ser investigado a profundidad por el Ministerio Público a los fines de establecer quién en concreto poseía el arma oculta en la habitación, aunado a que la pena que podría llegarse a imponer en el caso, no excedería de los diez (10) años de prisión.
Este tipo de consideraciones se fundamentaría en una evaluación de la peligrosidad social del individuo, en la virtualidad de su conducta para poner en peligro bienes jurídicos de la víctima del delito o de la sociedad. La evaluación de la conducta futura del imputado, no puede privilegiarse en criterios que miren sólo al interés de la sociedad, dado que el encarcelamiento previo constituye la privación de la libertad de un individuo que todavía se beneficia de la presunción de su inocencia.
De allí, que debe existir una proporcionalidad entre el interés general del Estado en reprimir el delito y el interés de los imputados en que se les respeten sus derechos fundamentales, no quedando demostrado en el presente caso, la existencia de hechos que indiquen que el tipo de delito atribuido a los imputados, haya alterado gravemente el orden público, por lo que se declara SIN LUGAR el segundo alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-
En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1383 de fecha 12/07/2006, mediante la interpretación del contenido y alcance del artículo 250 (ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal), señaló:

“Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 242]. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 eiusdem [ahora 236], si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 ibídem [ahora 229], pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara”.

De modo pues, resulta procedente la imposición de la medida cautelar sustitutiva decretada por el Juez de Control a favor de los ciudadanos GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA, NOEL ANSELMO BORGES ZARRAGA y RUTH EGLIANA LEONES PÁEZ, contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, referida a su presentación periódica cada quince (15) días ante el Tribunal de Control respectivo, con la expresa advertencia que de ser incumplida, se procederá a su revocatoria conforme a la ley. Así se decide.-
Por último, alegó la defensa técnica al contestar el recurso de apelación, que en las actas de investigación no se menciona a ningún adolescente de nombre JHONNATAN SÁNCHEZ, C.I V- 27.419.766, ello a los fines de querer imputarles a sus defendidos el delito de uso de adolescentes para delinquir, no constando en el expediente ni el acta de nacimiento ni el número de la causa penal llevada a los supuestos adolescentes del hecho punible. Ante este alegato es de observar, que en el Acta de Investigación Penal solamente se mencionan dos (2) adolescentes del sexo femenino, no guardando relación a la presente causa penal, el perfil del SAIME aportado por el Ministerio Público.
Y en cuanto a que el allanamiento se hizo en un lugar distinto al ordenado por el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, esta Corte observa, que ciertamente en la orden de allanamiento suscrita por la Jueza de Control Nº 04, Extensión Acarigua en fecha 09/03/2016 se especifica como domicilio el ubicado en la URBANIZACIÓN MAIZANTA, CALLE PRINCIPAL, CASA S/N, ELABORADA EN BLOQUES DE CEMENTO SIN FRISAR, SIN CERCA PERIMETRAL, MUNICIPIO TURÉN, ESTADO PORTUGUESA, habitada por el ciudadano alias “El Guevinchi”, indicándose en el Acta de Investigación Penal que la comisión policial se constituyó en la URBANIZACIÓN MAIZANTA, CALLE PRINCIPAL, CASA SIN NÚMERO, MUNICIPIO TURÉN, PARROQUIA VILLA BRUZUAL, ESTADO PORTUGUESA donde fue capturado el sujeto apodado “El Guevinchi”, pero que al momento de practicarse la inspección técnica del lugar, se pudieron percatar que la dirección exacta era BARRIO RÓMULO GALLEGOS, CALLE 04, CON CALLEJÓN 04, CASA SIN NÚMERO, DEL MUNICIPIO TURÉN, ESTADO PORTUGUESA.
Al respecto es de destacar, que la orden de allanamiento cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, además de haber sido emitida por un Tribunal de Control facultado legalmente para ello; verificando esta Alzada, que en supuesto de quela comisión policial haya rectificado la dirección al momento de levantar la inspección técnica, ello deberá ser demostrado en un eventual juicio oral y público; por lo que el alegato de la defensa deberá ser declarado SIN LUGAR. Así se decide.-
Por todas las consideraciones previamente realizadas, se acuerda declarar SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado NELSON BALDALLO, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito; en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua, IMPONIÉNDOSELE a los imputados GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA, NOEL ANSELMO BORGES ZARRAGA y RUTH EGLIANA LEONES PÁEZ, la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, referida a su presentación periódica cada quince (15) días ante el referido Tribunal, con la expresa advertencia que de ser incumplida la medida, se procederá a su revocatoria conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado, y se les levanten a los imputados las correspondientes actas compromisos conforme lo dispone el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado NELSON BALDALLO, en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo del Ministerio Público con Competencia en Delitos Comunes del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 17 de marzo de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua; CUARTO: Se le IMPONE a los imputados GREGORIO RAFAEL AGUILAR GUEVARA, NOEL ANSELMO BORGES ZARRAGA y RUTH EGLIANA LEONES PÁEZ, la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, referida a su presentación periódica cada quince (15) días ante el referido Tribunal, con la expresa advertencia que de ser incumplida la medida, se procederá a su revocatoria conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; y QUINTO: Se ordena la REMISIÓN inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado, y se les levanten a los imputados las correspondientes actas compromisos conforme lo dispone el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de que ejecute lo aquí ordenado.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTITRÉS (23) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

LISBETH KARINA DÍAZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
EXP. N° 6911-16.
SRGS/