TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 125
Causa Nº 6900-16.
Jueza Ponente: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
Defensor Privado: Abogado PEDRO PASTOR COROMOTO URASMA SUÁREZ.
Representante Fiscal: Abogada ANA BUSTO, Fiscal Décimo Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Imputado: KELVIN JAHIR TORRES LEAL.
Víctima: RONALD KENNEDI GUEDEZ ÁLVAREZ.
Delito: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 05 de febrero de 2016, por el Abogado PEDRO PASTOR COROMOTO URASMA SUÁREZ, en su condición de Defensor Privado del imputado KELVIN JAHIR TORRES LEAL, en contra de la decisión publicada en fecha 28 de enero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual declaró inadmisible la solicitud de nulidad presentada por la defensa técnica, en contra del auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, de conformidad con los artículos 175 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir las causales de nulidad denunciadas.
En fecha 23 de mayo de 2016, se admitió el recurso de apelación.
Hechas las consideraciones correspondientes, corresponde a esta Alzada pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación interpuesto, del siguiente modo.

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, en fecha 28 de enero de 2016 dictó el siguiente auto:

“ASUNTO PRINCIPAL : PP11-P-2014-003583
ASUNTO : PP11-P-2014-003583
FALLO: INADMISIBLE SOLICITUD DE NULIDAD

Corresponde a esta Juzgadora en acatamiento a decisión dictada por la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial Penal, reiterando que sigue siendo criterio de quien aquí decide que los juicios son orales tal como lo establece el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer el Principio de Oralidad en concordancia con el 18, que establece el Principio de Contradicción, y estando dentro del lapso establecido en el articulo 161 ejusdem, se pasa a resolver solicitud presentada por el Abogado PEDRO PASTOR COROMOTO URASMA SUÁREZ, en su carácter de Defensor Privado del acusado KELVIN YAIR TORRES LEAL, a quien se le sigue causa penal signada bajo el N° PP11-P-2014-003583, por la presunta comisión del delito de Robo Agravado de Vehiculo Automotor, mediante el cual requiere de conformidad con los artículos 157 y 175 dei Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad del auto dictado en fecha 26 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, y, en consecuencia, se retrotraiga el proceso a !a etapa de fijar nuevamente la celebración de la Audiencia Preliminar y se nos permita ejercer las cargas y facultades dispuestas en el artículo 311 eiusdem.
Al respecto el solicitante alega en primer lugar la in motivación de la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia con funciones de Control, por cuanto el Juzgado de Primera Instancia en Penal en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, al finalizar la audiencia preliminar dictó una sola decisión; así mismo, que en el acápite V, denominado Consideraciones del Tribunal Sobre los Puntos Debatidos en la Audiencia expresó: "Revisado y analizado como ha sido el escrito contentivo de la acusación presentado por el Representante del Ministerio Público, considera este Juzgador que se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación, se admite totalmente la misma en contra de los imputados JOSÉ MANUEL LINARES, JOSÉ GILBERTO PERALTA SEQUERA y KELVIN JAHIR TORRES LEAL, por la presunta comisión de los delitos (sic) de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el hurto y Robo de Vehículos Automotores (sic), por cuanto existen fundamentos serios que determinan la presunta comisión de los delitos (sic) atribuidos, así como la participación de los imputados en los mismos, existiendo un pronóstico favorable de Sentencia Condenatoria, desestimándose en consecuencia el alegato de las defensas en cuanto a la no participación de su defendidos en los hechos. Así se decide."(Copia de un extracto del auto dictado por el Tribunal de Control).
Asimismo indica el solicitante o Defensor Privado del acusado Kelvin Torres, que tal decisión no contiene ningún fundamento de hecho y derecho, al admitir la acusación, es decir, que se encuentra inmotivada, lo que la hace pasible de nulidad, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal. Continua alegando en su escrito "Por otra parte, si tal decisión se considerará, igualmente, como el Auto de Apertura a Juicio, la misma peca de inmotivación por omisión, al no darse cumplimiento al requisito contenido en el numeral 2o del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que el Auto de Apertura a Juicio debe contener: 2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación"; siendo que, en la misma no se señaló esa relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos ni la exposición sucinta de los motivos en que se funda; ya que, el auto dictado por el Juzgado de Control, al ordenar la apertura a juicio oral y público, sólo señaló la precalificación jurídica del delito imputado...
De allí que resulta evidente que si las decisiones a las que se refiere el artículo 313 de la norma penal adjetiva sobre las excepciones, las medidas cautelares, entre otras, no son motivadas en un auto fundado, las partes no podrían fundamentar el recurso de apelación y e/lo sin lugar a dudas constituye un desmedro en sus derechos constitucionales que el juez debe presenciar durante la tramitación del proceso penal. Por tales razones, la decisión que contiene el auto de apertura a juicio se encuentra inmotivado por omisión y, en consecuencia debe ser declarada su nulidad de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser violatoria de la tutela judicial efectiva y del debido proceso (artículos 26 y 49 constitucional). Y así solicito".
Con relación a la falta de motivación de una sentencia dictada por un Tribunal de la misma instancia a la que en este acto decide, esta juzgadora debe atender lo establecido en relación al instituto procesal de la Nulidad en el Proceso Penal, para lo cual es oportuno citar la decisión N° 1228 de fecha 16-06-05, emanada de la Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO; a la que hace referencia en su escrito el solicitante, en la cual se sostiene lo que se transcribe a continuación:
"Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.
En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.
Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.
De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.
La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite -única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.
La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.
En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.
En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.
De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo -la actividad recursiva.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada.
Concordando entonces lo establecido por la Sala Constitucional en la Sentencia antes comentada, de acuerdo a la doctrina moderna, la regulación autónoma del recurso de nulidad ha cedido en los elencos legislativos, considerándose implícito en el de apelación, y de acuerdo a la previsión contenida en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, al regular y estatuir todo lo referente a los recursos contra las decisiones judiciales no preceptúa el recurso de nulidad, a contrario, siguiendo las tendencias modernas, el fin perseguido con ésta es absorbido por el recurso de apelación, de allí que la nulidad como medio de apelación de la actividad procesal defectuosa no es concebido en el proceso penal venezolano como un recurso; ella puede ser declarada como efecto de procedencia de un recurso de apelación o de casación.
Es decir, que al alegar la falta de motivación esta el Defensor solicitando que se entre a revisar una sentencia dictada por un tribunal de la misma instancia, cuando esta nulidad solo es procedente mediante la vía del recurso de apelación o de casación, y hasta revisión dependiendo del tipo de sentencia. Para declarar la nulidad de una sentencia, seria viéndola como un acto procesal en donde debe existir algún defecto esencial o trascendente que afecten su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, por lo que al determinarse que se realizo la Audiencia Preliminar en fecha 26-03-2015, luego de haberla diferido en varias oportunidades, asimismo se constato que existe la debida sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal de Control, cumpliendo con los actos procesales según lo establece el Código Adjetivo Penal; razón por la cual al no existir transgresión del orden procesal lo ajustado es declarar sin lugar la solicitud de nulidad por falta de motivación de la sentencia.
Con relación al punto referente a la violación del derecho a la Defensa, el defensor alega que el derecho de defensa constituye la excepción al principio de convalidación de actos irregulares. En caso de vulneración del derecho de defensa no opera la convalidación, de modo que para subsanar la vulneración de esa garantía superior se impone invalidar todo lo actuado.
Al respecto la doctrina jurisprudencial, en el derecho comparado ha señalado: Desde la óptica procesal, los actos irregulares, por regla general, son susceptibles de ser convalidados bajo ciertos condicionamientos, sin embargo, no es lo que ocurre con el derecho de defensa que constituye la excepción, en cuanto el legislador no admite que la transgresión de esa índole transcurra impunemente. Lo anterior significa que la única manera de subsanar la irregularidad sustancial denunciada y comprobada es retrotraer el proceso y .reconstruirlo con la guía y cumplimiento de los principios constitucionales, desde el momento en que éstos resultaron quebrantados". Sala de Casación Penal, Colombia, sentencia, de fecha 2o de enero de 1999) En consecuencia, declarada como sea la nulidad solicitada, solicito se retrotraiga el proceso al estado de que se fije la celebración de la audiencia preliminar, a los fines de ejercer, a .nombre del acusado KELVIN JAHIR TORRES LEAL, los derechos y cargas procesales señaladas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, por ser de estricta justicia material, Con respecto, a la solicitud de que el proceso se retrotraiga al estado de fijar nuevamente la Audiencia Preliminar, y se nos permita ejercer las cargas y facultades dispuestas en el artículo 311 eiusdem, la fundamentamos de la siguiente manera:
El Contrato Social venezolano, en el que se consagra un Estado Social de Derecho y de Justicia, gobernado por valores, principios superiores, derechos fundamentales y deberes, destina con la mayor fuerza vinculante al proceso penal los preceptos referidos a la legalidad, el debido proceso y el derecho de defensa. Este último consagrado en el artículo 49 de la CRBV, adquiere una relevancia especial en materia penal por estar en juego la libertad de las personas. Al respecto, se debe tener en cuenta que, el ejercicio del derecho de defensa no se imita a la actividad que debe cumplir el abogado defensor defensa técnica, sino que se refiere también a las actividades de autodefensa que corresponden al imputado o acusado defensa-material, las cuales confluyen con la labor desplegada por el abogado con el mismo objetivo: defender al imputado. El Código Orgánico Procesal, le reconoce al procesado, los mismos derechos de su defensor (vid. Artículo XXX). Es decir, lo autoriza para solicitar a práctica de pruebas e intervenir personalmente en todos los casos en que lo autorice la ley. Además la presencia del procesado es esencial todas las diligencias en las que puede actuar directamente o asistido de su abogado, como por ejemplo, la audiencia preliminar, la reconstrucción de los hechos, etc.
Asimismo, importa destacar, que el derecho de defensa comporta, entre otras prerrogativas, el derecho a ser oído y vencido en juicio, de modo que el derecho de defensa se compone de un sistema interrelacionado de derechos y garantías que tienden a asegurar la plena oportunidad de ser oído, de hacer valer las propias razones y 'argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estimen favorables, así como de ejercer los recursos que la ley le otorga; en fin, el derecho de defensa constituye un elemento medular del debido proceso.
Ahora bien, cuando la defensa inopinadamente desatiende actuar de conformidad con el principio de contradicción, bien porque no propone la práctica de pruebas o simplemente se mantiene silente ante las presentadas por la Fiscalía que buscan fundamentar los cargos o de alguna manera contribuyen al éxito de la acusación, como en el presente caso, se puede estar presentando una grave mengua del derecho de defensa y el juez está en la obligación de requerir al defensor, para que ejerza la función encomendada y advertir al acusado de las consecuencias de tal inactividad.
En efecto, en el presente caso, mi defendido quedó completamente indefenso cuando la Defensora Pública que le fue asignada, en primer lugar, no opuso las excepciones correspondientes la acusación fiscal; en segundo lugar no promovió prueba alguna en el término legal; siendo que en el acto de la audiencia preliminar se limitó a señalar: "Mis defendidos son inocentes, no obstante solicito la apertura a juicio oral y público para demostrar la inocencia de mis defendidos". Ahora bien, me pregunto, como podría la defensora pública, asignada a mi defendido, demostrar su inocencia cuando no promovió prueba alguna, y ni siquiera rechazo la acusación con la consabida frase o muletilla: "Rechazo y contradigo la acusación', aun utilizada en 'el actual proceso. Señalando: como lo señala la doctrina especializada, en situaciones extremas el funcionario judicial puede y tiene que reclamar actividad y diligencia al defensor, y, de ser palmaria su colusión o incompetencia, dar amplias explicaciones al acusado para que si a bien lo tiene proceda a remover a su representante legal. Y esto es así, por que, el defensor tiene que actuar en igualdad de condiciones frente al acusador, desarrollando labores similares aunque desde perspectivas diversas. En otras palabras, su actividad no debe ser de mera expectativa sino proactiva para demostrar la tesis defensiva. De ahí que resulte importante dar a los términos 'táctica" o "estrategia", con los que suele aludirse a la forma de enfrentar la acusación, el significado que más les corresponde en estricto rigor dentro de la dinámica que implica el juicio en el esquema procesal penal acusatorio, entendiendo que el primero es el "Método o sistema para ejecutar o conseguir algo./ Sistema especial que se emplea ¡simulada y hábilmente para conseguir un fin" (Diccionario de la Lengua Española. 21° edición); y el segundo "Arte, traza para dirigir un asunto./ En un proceso regulable, el conjunto de las reglas que .../... los testigos, pues en tal caso incurre en comportamiento punible. Su función es la de conseguir el mejor resultado posible para el acusado sin que ello signifique necesariamente la obtención de su absolución.
Al respecto esta Juzgadora al revisar las actuaciones pudo observar que desde el primer acto, como es el acto de imputación, para el caso de nos ocupa audiencia oral de presentación de Imputados, los acusados han estado asistidos por sus Defensores de su confianza, tal como consta en auto de fecha 1 de octubre de 2014 en donde la audiencia oral se suspende a solicitud de la defensa Privada de lo: tres acusados JOSÉ MANUEL LINARES, JOSÉ GILBERTO PERALTA SEQUERA, y KELVIN JAHIR TORRES LEAL, en la persona de los Abogados José Manuel Sánchez Oviedo, y María Sánchez Rojas; defensores designados hasta la audiencia preliminar, audiencia que fue diferida en varias oportunidades, que si bien al respecto la normativa procesal le establece a la defensa en el artículo 311 las cargas que pueden realizar por escrito en un plazo de cinco días, o pueden realizarlo oralmente en la audiencia preliminar, dichas actuaciones no son de carácter obligatorio.
En el mismo orden de ideas tal como lo ha reiterado en varias oportunidades la Sala Constitucional, debo señalar que el derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, regulan otros derechos conexos como son el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Constitucional, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, de fecha 24 de enero de 2001)" Por consiguiente, el derecho a la defensa implica además el respeto al principio de contradicción, así como la protección del derecho a ser notificado, el derecho a que se oigan y analicen oportunamente los alegatos de cada una de las partes y de que éstas conozcan tanto dichos alegatos como las pruebas aportadas al proceso. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el justiciable no conoce el procedimiento que puede afectar sus intereses, cuando se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, cuando no está al tanto de los recursos de que se dispone y de los lapsos correspondientes o cuando simplemente se le impide realizara actividades probatorias considerando que, en cualquiera de estos supuestos, se subsume a las partes en un total estado de indefensión.
Por lo que analizada las actuaciones que conforman el presente proceso se pudo constatar que recibida la acusación se procedió a citar a las partes a la Audiencia Preliminar, se celebro la respectiva Audiencia Preliminar, en dicha audiencia se escucho a los acusados, a quienes el Juez con funciones de Control los impuso del precepto constitucional establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, que los acusados están impuestos del derecho que tienen de defenderse, y los mismos se acogieron al precepto constitucional al manifestar no querer declarar, tal como consta en el acta de audiencia preliminar levantada al respecto en fecha 26 de marzo de 2015; que si bien la Defensa del acusado Kelvin Jahir Torres Leal, no utilizo la muletilla de Rechazo y contradigo la acusación Fiscal, la misma no es un indicador de que la defensa no realizara su actividad de Defensa técnica de! acusado; el no promover medios probatorios no deja a los acusados en indefensión, ya que existe la comunidad de la prueba, donde los medios probatorios admitidos para ser evacuados en juicio pasan a formar el acervo probatorio para probar la culpabilidad o inocencia de los acusados, son prueba tanto de la defensa como de la Fiscalía del Ministerio Publico. Por lo que al no evidenciar la supuesta violación del derecho a la defensa, y por ende del debido proceso lo ajustado a derecho es declarar inadmisible la solicitud de nulidad presentada por el Abogado PEDRO PASTOR COROMOTO URASMA SUÁREZ, en su carácter de Defensor Privado del acusado KELVIN YAIR TORRES LEAL, contra del auto de apertura a Juicio dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en contra de los ciudadanos JOSÉ MANUEL LINARES, portador de la cédula de identidad N°27.419.213, JOSÉ GILBERTO PERALTA SEQUERA, titular de la cédula de identidad N°24.319.779 y KELVIN JAHIR TORRES LEAL, portador de la cédula de identidad N°25.966.843, por la presunta comisión de los delitos de por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el artículo 6, ordinales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio de RONALD KENNEDI GUEDEZ ÁLVAREZ. De conformidad con lo establecido en el artículo 175, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, por no existir violación del derecho a la Defensa, ni del debido proceso. Así se decide.

DISPOSITIVA:
Por las razones antes expuestas, este Tribunal en funciones de Juicio N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de ley : DECLARA INADMISIBLE la solicitud de nulidad presentada por el Abogado PEDRO PASTOR COROMOTO URASMA SUÁREZ, en su carácter de Defensor Privado del acusado KELVIN YAIR TORRES LEAL, en contra del auto de apertura a Juicio dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en contra de los ciudadanos JOSÉ MANUEL LINARES, portador de la cédula de identidad N°27.419.213, JOSÉ GILBERTO PERALTA SEQUERA, titular de la cédula de identidad N°24.319.779 y KELVIN JAHIR TORRES LEAL, portador de la cédula de identidad N°25.966.843, por la presunta comisión de los delitos de por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 5 en relación con el artículo 6, omínales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el hurto y Robo de Vehículos Automotores, cometido en perjuicio de RONALD KENNEDI GUEDEZ ÁLVAREZ. De conformidad con lo establecido en el artículo 175, y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir las causales de nulidad denunciadas.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado PEDRO PASTOR COROMOTO URASMA SUÁREZ, en su condición de Defensor Privado del imputado KELVIN JAHIR TORRES LEAL, interpuso recurso de apelación del siguiente modo:

“Yo, PEDRO PASTOR COROMOTO URASMA SUAREZ, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 176.343, de este domicilio, en mi carácter de defensor del imputado KELVIN JAHIR TORRES LEAL, ampliamente identificado en autos y a quien se le procesa por ante ese Tribunal en la Causa N° PP11P-2014-003583, ante usted ocurro para exponer: De conformidad con los artículos 349, numeral 5o, 157 y 180 en su último aparte, todos del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la decisión dictada por este Tribunal, publicada en fecha 28 de enero del presente año, mediante la cual declaró la INADMISIBILIDAD de la solicitud de NULIDAD interpuesta en fecha 12 de noviembre de 2015, en contra del auto dictado en fecha 26 de marzo de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control N° 2, extensión Acarigua, de este Circuito Judicial Penal, luego de la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se admitió totalmente la acusación formulada por el Ministerio Público en contra de mi defendido KELVIN JAHIR TORRES LEAL y otros ciudadanos, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR; se admitieron todas los medios de pruebas ofrecidos por la vindicta pública y se ordenó la apertura del juicio oral.

PRIMERA DENUNCIA:

La primera denuncia, se fundamenta en la falta de motivación del auto recurrido, en virtud de no dar respuesta a los alegatos formulados en la solicitud de nulidad.
Al respecto, debe señalarse que la solicitud de nulidad se interpuso por la falta de cumplimiento, por el Juzgado de Control N° 2, de los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, en su decisión que admitió la acusación formulada en contra de mi defendido. En tal sentido, se alegó que dichas normas regulan dos (2) decisiones diferentes y autónomas, tal como lo determinó la Sala Constitucional en su sentencia N° 942 de fecha 21 de julio de 2015, en la siguiente forma: "Es preciso tener claro entonces que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar, constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio en una causa penal pues como ya se indicó constituyen dos autos distintos"
Ahora bien, en la decisión que se impugna, por el presente escrito, en ninguna forma se pronunció sobre los puntos antes señalados, lo que constituye incongruencia omisiva, tal como lo califica la doctrina jurisprudencial venezolana. Además, en forma errada y maniquea, ha señalado que:
"...al alegar la falta de motivación esta (sic) el defensor solicitando que se entre a revisar una sentencia dictada por un tribunal de la misma instancia, cuando esta nulidad solo es procedente mediante la vía del recurso de apelación o de casación, y hasta revisión dependiendo del tipo de sentencia. Para declarar la nulidad de una sentencia, sería viéndola como un acto procesal en donde debe existir algún defecto esencial o trascendente que afecten su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de las normas de cardinal observancia, por lo que al determinarse que se realizó la Audiencia Preliminar en fecha 26-03-2015, luego de haberla diferido en varias oportunidades, asimismo se constató que existe la debida sentencia interlocutoria dictada por el Tribunal de Control, cumpliendo con los actos procesales según lo establece el Código Adjetivo Penal; razón por la cual al no existir transgresión del orden procesal lo ajustado es declarar sin lugar la solicitud de nulidad por falta de motivación de la sentencia"
De la anterior transcripción, se observa que la recurrida no examinó los vicios que contienen el auto del cual se solicitó la nulidad, por lo cual, como ya se dijo, incurrió en incongruencia omisiva, al no dar respuesta concreta de lo alegado, ya que, en el presente caso, no se puede hablar de una negativa tacita.
Por lo tanto, vista la falta de motivación del auto recurrido, solicito se declare con lugar la presente denuncia; y en consecuencia, la nulidad del mismo, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la misma le produce un gravamen irreparable a mi defendido, además que violentas sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa; y, por consiguiente, se ordene a otro Tribunal de Juicio, de la extensión Acarigua, se pronuncie sobre la nulidad solicitada, de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDA DENUNCIA

Se denuncia la contradicción en la motivación del auto recurrido, en virtud que, en primer lugar, con respecto a la inmotivación alegada del auto del Juez de Control, cuya nulidad se solicitó, decidió: "... al no existir transgresión del orden procesal lo ajustado es declarar sin lugar la solicitud de nulidad por falta de motivación de la sentencia" ; siendo que, más adelante, decidió: " ... al no evidenciar la supuesta violación del derecho a la defensa, y por ende del debido proceso lo ajustado a derecho es declarar inadmisible la solicitud de nulidad presentada por el Abogado PEDRO PASTOR COROMOTO URASMA SUAREZ, en su carácter de Defensor Privado del acusado KELVIN Y AIR TORRES LEAL, contra el auto de Apertura a Juicio dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua (...) por no existir violación del derecho a la Defensa, ni del debido proceso. Así se decide" (Negrillas y subrayado del recurrente)
Por otra parte, en la Dispositiva del auto que se recurre, la jueza a quo determinó: "... DECLARA INADMISIBLE la solicitud de nulidad presentada por el Abogado PEDRO PASTOR COROMOTO URASMA SUAREZ, en su carácter de Defensor Privado del acusado KELVIN YAIR TORRES LEAL, contra el auto de Apertura a Juicio dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control N° 2 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua (...) al no existir las causales de nulidad denunciadas"
Tal desacierto, en la motivación del auto recurrido, cuyos motivos se destruyen los unos a los otros, por contradictorios, conlleva a que el auto recurrido quede sin motivación, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, en su sentencia N° 889 de fecha 30 de mayo de 2008.
Por otra parte, la Sala Constitucional ha sentado jurisprudencia, respecto a la diferencia entre los términos inadmisibilidad e improcedencia, en los siguientes términos:
"...En cuanto a la «admisibilidad de la pretensión», merece recordarse que ésta se encuentra referida al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permiten su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del Asunto debatido en el proceso. Por interpretación en contrario, la inadmisibilidad de la pretensión se produce por la insatisfacción de esas exigencias que -in limine litis- impiden la continuación del proceso.
Ahora bien, la «procedencia de la pretensión», equivalente a la expresión «con lugar», es propia de un pronunciamiento de fondo (incidental o definitivo) y está necesariamente referida al mérito del asunto debatido en la incidencia o en el proceso, según el caso; es decir, a la aceptación que de un pedimento determinado hace el órgano jurisdiccional. Caso contrario, el tribunal declarará «sin lugar» o «improcedente» la pretensión, pero -en principio- luego de haber sustanciado el proceso...". (Vid. Sentencia No. 453 del 28 de febrero de 2003).
Por tales razones, al ser el auto recurrido contradictorio, solicito se declare con lugar la presente denuncia; y, en consecuencia, se declare la nulidad del mismo, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que la misma le produce un gravamen irreparable a mi defendido, además que violentas sus derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, debido proceso y derecho a la defensa; y, por consiguiente, se ordene a otro Tribunal de Juicio, de la extensión Acarigua, se pronuncie sobre la nulidad solicitada, de conformidad con el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por último, solicito se admita y se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto; y, en consecuencia, la nulidad del auto recurrido por inmotivación, de conformidad con el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal.”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación, interpuesto en fecha 05 de febrero de 2016, por el Abogado PEDRO PASTOR COROMOTO URASMA SUÁREZ, en su condición de Defensor Privado del imputado KELVIN JAHIR TORRES LEAL, en contra de la decisión publicada en fecha 28 de enero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual declaró inadmisible la solicitud de nulidad presentada por la defensa técnica, en contra del auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, de conformidad con los artículos 175 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, al no existir las causales de nulidad denunciadas.
Al respecto, formula el recurrente en su escrito de apelación, dos (2) denuncias que inciden directamente en la motivación del fallo impugnado, peticionando se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y se anule el auto recurrido conforme al artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándosele a otro tribunal de juicio se pronuncie sobre la nulidad solicitada.
Así las cosas planteadas por el recurrente, y conforme a la competencia conferida a esta Alzada por el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, en aplicación del aforismo “tantum apellatum quantum devollutum”, se entrará a conocer los puntos de la decisión que hayan sido impugnados; razón por la cual se pasará a la resolución del recurso del siguiente modo:

PRIMERA DENUNCIA: Alega el recurrente, que la decisión mediante la cual se declara la inadmisibilidad de la solicitud de nulidad efectuada, se encuentra viciada de falta de motivación, en virtud de no dar respuesta a los siguientes planteamientos:
1.-) Que el auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal de Control Nº 02, no cumplió con los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal;
2.-) Que la sentencia Nº 942 de fecha 21 de julio de 2015 de la Sala Constitucional, que hace mención a que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar, constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio.
3.-) Que la Jueza a quo alegó en su decisión, que la nulidad solicitada, sólo es procedente mediante la vía del recurso de apelación o de casación, y hasta de revisión dependiendo del tipo de sentencia, pero no por un tribunal de la misma instancia.
4.-) Que la Jueza de Juicio incurrió en incongruencia omisiva, al no haber examinado los vicios que contenía el auto de apertura a juicio.

Ahora bien, en cuanto a la primera denuncia, referida a que la decisión impugnada, se encuentra viciada de falta de motivación, por cuanto no dio respuesta a los alegatos formulados en la solicitud de nulidad, tales como: (1) Que el auto de apertura a juicio dictado por el Tribunal de Control Nº 02, no cumplió con los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal; y (2) Que la sentencia Nº 942 de fecha 21 de julio de 2015 de la Sala Constitucional, que hace mención a que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar, constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio, esta Corte hace las siguientes consideraciones:
La Jueza de Juicio en su decisión dictada en fecha 28 de enero de 2016 y la cual es objeto de la presente revisión, empleó como fundamento lo siguiente:
- Que en atención a la nulidad solicitada por la defensa técnica del imputado KELVIN JAHIR TORRES LEAL, y a la falta de motivación de una sentencia dictada por un Tribunal de la misma instancia, la Jueza de Juicio cita la sentencia Nº 1228 de fecha 16/06/2005 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, para luego concluir en que la nulidad sólo debió ser procedente mediante la vía del recurso de apelación o de casación, y hasta de revisión dependiendo del tipo de sentencia, por lo que el Tribunal de Control al haber realizado la audiencia preliminar y al haber dictado la correspondiente decisión cumpliendo con los actos procesales conforme al Código Orgánico Procesal Penal, no transgredió el orden procesal, declarando sin lugar la solicitud de nulidad por no existir la falta de motivación de la sentencia.
- Que en atención a la violación del derecho a la defensa, señaló la Jueza de Juicio que desde el primer acto de imputación, los acusados han estado asistidos por sus defensores de confianza. Además las cargas y facultades contenidas en el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, pueden ser realizadas por escrito en un plazo de cinco días o de manera oral en la audiencia preliminar, de allí que no son de carácter obligatorio. Además constató que los acusados estaban impuestos del derecho que tienen de defenderse, y el que no hayan promovidos medios probatorios no dejó a los acusados en estado de indefensión ya que existe la comunidad de pruebas, no evidenciándose la supuesta violación del derecho a la defensa y del debido proceso, declarando inadmisible la solicitud de nulidad planteada por la defensa.
Del fundamento empleado por la Jueza de Juicio, se desprende, que ésta sólo se limitó a señalar que el Tribunal de Control al haber realizado la audiencia preliminar y al haber dictado la correspondiente decisión cumpliendo con los actos procesales conforme al Código Orgánico Procesal Penal, no transgredió el orden procesal.
Es de resaltar, que es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral, es decir, durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público– el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.
En efecto, en el sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal, esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada dicha acusación en el proceso penal, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la denominada audiencia preliminar, en la cual, una vez concluida, el Juez de Control debe dictar su decisión como lo dispone expresamente el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, que reza textualmente:

“Artículo 313. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez o Jueza resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
1º. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la Fiscal o de el o la querellante, estos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario para continuarla dentro del menor lapso posible;
2º. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de el o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima;
3º. Dictar el sobreseimiento, si considera que concurren algunas de las causales establecidas en la ley;
4º. Resolver las excepciones opuestas;
5º. Decidir acerca de medidas cautelares;
6º. Sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos;
7º. Aprobar los acuerdos reparatorios;
8º. Acordar la suspensión condicional del proceso;
9º. Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”.

Se advierte además, que luego de celebrada la audiencia preliminar y admitida la acusación, se dictará el auto de apertura a juicio, el cual debe contener, según el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“Artículo 314. Auto de Apertura a Juicio. Auto de Apertura a Juicio. La decisión por la cual el juez admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:
1. La identificación de la persona acusada;
2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación;
3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes;
4. La orden de abrir el juicio oral y público;
5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio;
6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”.

De tal manera, que le correspondía a la Jueza de Juicio conforme a la solicitud de nulidad efectuada por el ahora recurrente, verificar si en el auto de apertura a juicio el juzgador de control se había pronunciado sobre los requisitos de procedibilidad de la acción, entre ellos, los aspectos formales y materiales contenidos en la acusación.
Entre los requisitos formales, se encuentran los establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa.
Y respecto a los requisitos materiales, referido al examen de fondo de la acusación, implicaba determinar si el Fiscal del Ministerio Público empleó fundamentos serios que permitieran vislumbrar un pronóstico de condena respecto de los imputados de auto, es decir, debía el Juez de Control determinar una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dictara una sentencia condenatoria.
Por lo que tal y como lo señaló el recurrente, no verificó la Jueza a quo si se habían cumplido los requisitos contenidos en los artículos 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a los pronunciamientos propios que debe hacer el Juez de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar, y a los requisitos que debe contener el auto de apertura a juicio, incurriendo la juzgadora de juicio en el vicio de incongruencia omisiva.
Además, en cuanto a la sentencia Nº 942 de fecha 21 de julio de 2015 de la Sala Constitucional, que hace mención con carácter vinculante, a que en el proceso penal el auto fundado que debe dictarse al finalizar la audiencia preliminar, constituye un documento individual aparte y diferente del auto de apertura a juicio, aclara lo siguiente:

“…omissis…

Por tal motivo, esta Sala considera que los Tribunales de Control deben siempre dictar y publicar un auto fundado en extenso en el cual consten la narrativa, la motivación y el dispositivo de las decisiones pronunciadas en cada audiencia, el cual será diferente al auto de apertura a juicio que se dicta con posterioridad a aquel en la fase preliminar del proceso, en aras de permitir el orden procesal necesario para garantizar el ejercicio de los aludidos derechos constitucionales de las partes.

Por otra parte, según el artículo 314 eiusdem, cuando la acusación sea admitida y se haya ordenado pasar al juicio oral y público, el Tribunal de Control deberá dictar el auto de apertura a juicio, el cual debe contener exclusivamente los requisitos que se especifican en dicha norma y sólo es apelable respecto de las pruebas inadmitidas o ilegales admitidas, en cuanto contradiga lo decidido en el auto fundado sobre este aspecto.

De conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Control en la audiencia preliminar pronunciará ante las partes las decisiones y al finalizar la misma en ese acto o de forma inmediata (artículo 161 eiusdem) debe dictar y publicar el auto fundado que prevé el Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 157, con todas sus partes: narrativa, motiva y dispositiva, contentiva de todas las decisiones tomadas en la audiencia conforme a lo previsto en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual constituye un cuerpo diferente, en primer lugar, del acta que se levanta y firman los presentes al final de la referida audiencia según lo previsto en el artículo 153 eiusdem, que constituye un documento en el cual sólo se deja constancia de lo ocurrido en audiencia, que no es una sentencia o un auto y, como tal, no es apelable, aunque en ella se relacionen o pronuncie el dispositivo de las decisiones tomadas en esa oportunidad y que luego deben ser plasmadas y motivadas en el texto íntegro del auto fundado mencionado al inicio, el cual sí es susceptible de ser apelado; y, en segundo lugar, del auto de apertura a juicio que se dicta posteriormente en un documento aparte cuando en aquel auto fundado se ordena que la causa pase a juicio y, como se indicó, debe reunir los requisitos previstos en el artículo 314 de la norma procesal penal.”

Es de destacar, que el recurrente en su escrito de solicitud de nulidad (folios 221 al 245 de la Pieza Nº 02), hizo mención al contenido de dicha sentencia vinculante y esta Alzada observa del fallo impugnado, que la Jueza de Juicio, tampoco se pronunció sobre dicho pedimento, incurriendo en el vicio alegado por el recurrente referente a la falta de motivación.
Respecto a la motivación de los fallos judiciales, es de mencionar, que el derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, constituyen derivaciones específicas del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la libertad del juez en la interpretación de las normas, el justiciable tiene la posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad. En efecto, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (vid. Sentencia N° 4.370/2005, de fecha 12/12/2005 de la Sala Constitucional,).
Además, en cuanto al fundamento empleado por la Jueza a quo de que era inadmisible la solicitud de nulidad planteada por la defensa técnica, por cuanto sólo es procedente mediante la vía del recurso de apelación o de casación, y hasta de revisión dependiendo del tipo de sentencia, pero no por un tribunal de la misma instancia, esta Corte destaca, que ya ha sido criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que: “...La nulidad comporta la eliminación de los efectos legales del acto irrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto...” (Sentencia N° 11 del 15/02/2011). Asimismo, la sentencia N° 221 del 04/03/2011 de la referida Sala, con carácter vinculante, dejó asentado entre otras cosas: “...la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación... La nulidad se solicita al juez que este conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso...” (Subrayado de esta Corte).
En este mismo orden de ideas, la propia Sala Constitucional ha indicado, que la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal, la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebre en violación del ordenamiento jurídico constitucional, pudiendo ser formulada la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable (sentencia N° 1115 de fecha 06/06/2004, ponente JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO).
Además, es claro el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, en su tercer aparte, al establecer en cuanto a los efectos de la nulidad del acto, lo siguiente: “Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el proceso a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar”; ello atendiendo a que si bien el proceso seguido al acusado KELVIN JAHIR TORRES LEAL se encuentra en fase de juicio, el mismo no se ha iniciado. De allí, que a pesar de la no sujeción de la solicitud de nulidad absoluta de un acto a lapsos preclusivos, la naturaleza de dicha institución jurídica exige que tal pedimento se formule con anterioridad al pronunciamiento de la decisión definitiva por parte del órgano jurisdiccional, en la instancia en que esté en curso (sentencia N° 205 de fecha 14/05/2009, de la Sala de Casación Penal, ponente MIRIAM MORANDO MIJARES).
Con base en lo anterior, es de concluir, que al poder ser formulada la solicitud de nulidad absoluta de un acto en cualquier estado y grado de la causa, perfectamente el Juez o Jueza de Juicio que esté conociendo de la causa penal –como ocurre en el caso de marras–, es competente para conocer de ella, independientemente de que el acto viciado de nulidad se haya producido en una etapa anterior (fase intermedia).
De todo lo explanado, resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones declarar CON LUGAR la primera denuncia formulada por el recurrente. Así se decide.-

SEGUNDA DENUNCIA: Alega el recurrente, que la Jueza de Juicio incurre en contradicción en la motivación del fallo impugnado, ya que en primer lugar declara sin lugar la solicitud de nulidad, y más adelante declara inadmisible la solicitud de nulidad, por no existir violación del derecho a la defensa, ni del debido proceso, agregando además, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 453 de fecha 28/02/2003, ha señalado la diferencia entre los términos inadmisibilidad e improcedencia.
Al respecto, es de aclarar, que la Sala Constitucional ha sentado jurisprudencia, respecto a la diferencia entre los términos inadmisibilidad e improcedencia, según lo dispone la sentencia Nº 453 de fecha 28 de febrero de 2003 (Caso: Expresos Camargui, C.A.). La referida sentencia señaló lo siguiente:

“…En cuanto a la «admisibilidad de la pretensión», merece recordarse que ésta se encuentra referida al cumplimiento de los requisitos legales (generalmente de orden público) que permiten su tramitación, pero su declaratoria en modo alguno implica un pronunciamiento sobre el mérito del asunto debatido en el proceso. Por interpretación en contrario, la inadmisibilidad de la pretensión se produce por la insatisfacción de esas exigencias que -in limine litis- impiden la continuación del proceso.
Ahora bien, la «procedencia de la pretensión», equivalente a la expresión «con lugar», es propia de un pronunciamiento de fondo (incidental o definitivo) y está necesariamente referida al mérito del asunto debatido en la incidencia o en el proceso, según el caso; es decir, a la aceptación que de un pedimento determinado hace el órgano jurisdiccional. Caso contrario, el tribunal declarará «sin lugar» o «improcedente» la pretensión, pero -en principio- luego de haber sustanciado el proceso…”.

En tal sentido, de la revisión al fallo impugnado, se observa, que la Jueza de Juicio declaró sin lugar la solicitud de nulidad planteada por la defensa técnica del acusado KELVIN JAHIR TORRES LEAL, por no existir la falta de motivación alegada. Y posteriormente, la Jueza de Juicio en la misma decisión, al no evidenciar la supuesta violación del derecho a la defensa y del debido proceso denunciada, declaró inadmisible la solicitud de nulidad planteada por la defensa, empleando dicha calificación en la parte dispositiva de la decisión.
En otras palabras, la propia Jueza de Juicio al resolver una misma solicitud de nulidad, decidió de manera contradictoria, al declarar sin lugar un alegato en el que entró al conocimiento del mérito del asunto, para posteriormente declarar inadmisible el otro alegato que también requirió de ella, un pronunciamiento sobre el mérito del asunto.
En consecuencia, la calificación de inadmisibilidad empleada por la Jueza de Juicio en la parte dispositiva del fallo impugnado, es errónea e induce a confusión, por lo cual resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR la segunda denuncia formulada por el recurrente. Así de decide.-
En razón de todo lo anterior, lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de febrero de 2016, por el Abogado PEDRO PASTOR COROMOTO URASMA SUÁREZ, en su condición de Defensor Privado del imputado KELVIN JAHIR TORRES LEAL; en consecuencia, se ANULA la decisión publicada en fecha 28 de enero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual declaró inadmisible la solicitud de nulidad presentada por la defensa técnica, y se REPONE LA CAUSA al estado en que otro Juez o Jueza de Juicio del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que se pronunció en la presente causa, dicte la decisión que considere ajustada a derecho, prescindiendo de los vicios advertidos en el presente fallo, ello de conformidad al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de febrero de 2016, por el Abogado PEDRO PASTOR COROMOTO URASMA SUÁREZ, en su condición de Defensor Privado del imputado KELVIN JAHIR TORRES LEAL; SEGUNDO: Se ANULA la decisión publicada en fecha 28 de enero de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual declaró inadmisible la solicitud de nulidad presentada por la defensa técnica, y TERCERO: Se REPONE LA CAUSA al estado en que otro Juez o Jueza de Juicio del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, distinto al que se pronunció en la presente causa, dicte la decisión que considere ajustada a derecho, prescindiendo de los vicios advertidos en el presente fallo, ello de conformidad al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y remítanse las actuaciones al Tribunal de procedencia en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTICUATRO (24) DÍAS DEL MES DE MAYO DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

LISBETH KARINA DÍAZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. Nº 6900-16
SRGS/.-