TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA
TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN DE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD Nº 2
Guanare, 09 de Mayode 2016
Años: 205° y 157°

La Defensa Técnica solicitó para el penado JOSÉ GREGORIO GALLEGOS RIVASla gracia de CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRESIDIO POR LA PENA DE PRISIÓN por considerar que ya tiene las tres cuartas partes de la pena cumplidas. Corresponde, por consiguiente, revisar en primer lugar, el tiempo cumplido y por cumplir y el cumplimiento de la parcialidad de pena requerida para esa opción de cumplimiento de pena y, con ese propósito, se formulan las siguientes consideraciones:

I. ACTUALIZACIÓN DEL CÓMPUTO DE LA PENA
De la revisión de las presentes actuaciones observa el Tribunal que mediante el auto de fecha 01 de Diciembre de 2015 le fue concedido al penado en menciónel beneficio de REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA POR EL TRABAJO, resultándole redimido un tiempo de SEIS MESES, VEINTICUATRO DÍAS Y DOCE HORAS.
Así mismo, se observa que en el auto de modificación de cómputo de la pena con motivo de esta redención judicial, quedó establecido que la pena impuesta al antes nombrado penado mediante sentencia definitivamente firme de 20 de Junio de 2013 fue la de CINCO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN.
Se estableció igualmente, que durante el proceso y la fase de ejecución de la pena, hasta la presente fecha, este ciudadano ha permanecido en privación de libertad por un intervalo de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y CINCO DÍAS, al cual debe sumarse el de la redención de la pena, de SEIS MESES, VEINTICUATRO DÍAS Y DOCE HORAS, lo que conduce a concluir, con base en los datos establecidos en el auto de cómputo de fecha 01 de Diciembre de 2015 que tiene cumplido de su pena principal un tiempo total de CUATRO AÑOS, DIEZ MESES, DIEZ DÍAS Y DOCE HORAS.
Del mismo modo se determina que le falta por cumplir un tiempo de NUEVE MESES, DIECIOCHO DÍAS Y DOCE HORAS, tiempo que se cumplirá el día 08 de Febrero de 2017, a las doce horas del mediodía.
Ahora bien, para determinar si el penado en mención ha cumplido ya las tres cuartas partes de la pena necesarias para optar a la gracia de conmutación de la pena de presidio por la de confinamiento se aprecia lo siguiente:
La pena impuesta en el presente caso, como quedó expresado antes, es la de CINCO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN. Las tres cuartas partes de esta pena, por consiguiente, CUATRO AÑOS Y TRES MESES. Habiendo quedado establecido ut supra que para la presente fecha el penado JOSÉ GREGORIO GALLEGOS RIVAS tiene cumplido un tiempo total acumulado de CUATRO AÑOS, DIEZ MESES, DIEZ DÍAS Y DOCE HORAS, resulta evidente que tiene cumplido el requisito temporal establecido en el artículo 53 del Código Penal. Así se decide.
Luego, siendo competencia de este Tribunal resolver dicha solicitud a tenor de lo establecido en el numeral 1º del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, con esa finalidad formula previamente las siguientes consideraciones:
II. HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DE LA PRESENTE DECISIÓN
Consta en el Expediente que mediante sentencia definitivamente firme de fecha 20 de Junio de 2013 dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 de este mismo Circuito Judicial Penal, condenó al ciudadano JOSÉ GREGORIO GALLEGOS RIVAS, a cumplir la pena de CINCO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, por haber sido hallado autor culpable y responsable de la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 delaLey Orgánica Sobre el Derecho de Las Mujeres a Una Vida Libre de Violencia, en la persona de (….) (se omite su nombre por razones de Ley.

I. LOS REQUISITOS DE LA CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN POR LA DE CONFINAMIENTO
El artículo 53 del Código Penal establece lo siguiente:
Artículo 53. Todo reo condenado a presidio o prisión o destinado a penitenciaría o establecimiento penitenciario, que haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, observando conducta ejemplar, puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia, en escrito autenticado, solicitando la conmutación del resto de la pena en la de relegación a una colonia penitenciaria por el mismo tiempo o confinamiento por un tiempo igual al que resta de la pena, con aumento de una tercera parte.

Por su parte, el artículo 20 ejusdem, establece lo siguiente:
Artículo 20. La pena de confinamiento consiste en la obligación impuesta al reo de residir, durante el tiempo de la condena, en el Municipio que indique la sentencia firme que la aplique, no pudiendo designarse al efecto ninguno que diste menos de cien kilómetros, tanto de aquel donde se cometió el delito como de aquellos en que estuvieron domiciliados, el reo al tiempo de la comisión del delito, y el ofendido para la fecha de la sentencia de Primera Instancia.

El penado estará obligado, en comprobación de estar cumpliendo la sentencia y mientras dure la condena, a presentarse a la Jefatura Civil del Municipio con la frecuencia que el Jefe Civil indique, la cual no podrá ser más de una vez cada día ni menos de una vez por semana.

Es pena accesoria a la de confinamiento la suspensión, mientras se la cumple, del empleo que ejerza el reo.

En el caso que se resuelve observa el Tribunal que el penado JOSÉ GREGORIO GALLEGOS RIVAS fue condenado a cumplir la pena de CINCO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, de los cuales, a partir de los datos establecidos ut supra se determina que para la presente fecha ha cumplido de su pena principal un tiempo de CUATRO AÑOS, DIEZ MESES, DIEZ DÍAS Y DOCE HORAS faltándole por cumplir NUEVE MESES, DIECIOCHO DÍAS Y DOCE HORAS, de lo que se infiere que tiene cumplido suficientemente el lapso para optar por la gracia de conmutación de la pena de presidio por la de confinamiento, que es las tres cuartas partes de la pena, es decir, CUATRO AÑOS Y TRES MESES.
Por otra parte, corre agregada al folio 84, Pieza 5 del Expediente, CONSTANCIA de fecha 05 de Febrero de 2016, suscrita por el Director y los Integrantes de la Junta de Conducta dela Comunidad Penitenciaria Fénix (Lara), según la cual el antes nombrado penado desde su ingreso al establecimiento carcelario ha demostrado progresividad en la Conducta y ha manifestado voluntariamente su aceptación al nuevo proceso de transformación del Régimen Penitenciario impuesto por el Estado Venezolano, cumpliendo con los lineamientos establecidos en la Constitución en su artículo 272 y con el precepto legal en sus artículos 53 del Código Penal Venezolano y en concordancia con el artículo 480 del Código Orgánico Procesal Penal en el Goce del Derecho para la Conmutación de la pena en confinamiento (sic).
Así mismo, habiendo sido objeto del beneficio de REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA POR TRABAJO, se infiere que ciertamente, el penado JOSÉ GREGORIO GALLEGOS RIVAS ha observado una conducta ejemplar, ya que solo así es que se accede a tales prerrogativas en el contexto de progresividad penitenciaria.
Por otra parte, consta en autos la solicitud formal de otorgamiento de la medida, suscrita por la Defensora Técnica.
Además, corre inserta en los autos (folio 58, Pieza 5) CONSTANCIA DE RESIDENCIA expedida por el Consejo Comunal de La Florida, Sector 1, Parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia, Estado Carabobo, según la cual el ciudadano residirá en la casa de habitación de su madre MARÍA OLIMPIA RIVAS DE GALLEGOS, titular de la Cédula de Identidad N° V-2.223.138, residenciada en el sector antes indicado, Calle El Pedregal, casa N° A-21, dirección que dista a más de cien kilómetros del lugar donde ocurrió el hecho, como de aquél donde se encontraban domiciliados para el momento en que ocurrió el hecho tanto el penado como la víctima, de acuerdo a los datos que constan en el Expediente, que es el Caserío Cogollal, Parroquia La Capilla, Municipio Guanarito, Estado Portuguesa. Esta constancia de residencia aparece debidamente corroborada a través del Servicio de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo (folio 87, Pieza 5).
Finalmente, esta Primera Instancia es competente para el otorgamiento de la gracia de conmutación de la pena de presidio por la de confinamiento, porque si bien es cierto, el artículo 53 del Código Penal atribuye al Tribunal Supremo de Justicia la competencia para otorgarla, el numeral 1º del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, que es una ley más reciente y crea la judicialización de la fase de ejecución de penas, atribuye dicha competencia al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
II. LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA
Cumplidos así los requisitos de Ley, considera quien decide procedente imponer al ciudadano JOSÉ GREGORIO GALLEGOS RIVAS la gracia de CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRESIDIO POR LA DE CONFINAMIENTO, sujeta a las siguientes condiciones:
1) El tiempo que permanecerá sujeto al cumplimiento de la pena de confinamiento, es el que le falta por cumplir de la pena principal a la fecha de hoy, es decir, NUEVE MESES, DIECIOCHO DÍAS Y DOCE HORAS, tiempo que se cumplirá el día 08 de Febrero de 2017, a las doce horas del mediodía.

Es de observar que la parte in fine del artículo 53 del Código Penal establece que se otorga la gracia de “confinamiento por un tiempo igual al que resta de la pena, con aumento de una tercera parte”. No obstante, considera el Tribunal que el aumento de una tercera parte de la pena al ciudadano en mención como presupuesto para el otorgamiento de este beneficio comporta una violación al DERECHO DE IGUALDAD ANTE LA LEY previsto y garantizado en el artículo 21 de la Constitución, como también al PRINCIPIO DE FINALIDAD REHABILITATORIA DEL SISTEMA PENITENCIARIO, consagrado en el artículo 272 ejusdem, por las razones que se expresan a continuación:

La pena de CONFINAMIENTO a que hacen referencia los artículos 20 y 53 del Código Penal, consiste en LA OBLIGACIÓN IMPUESTA AL REO, DE RESIDIR, DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, EN EL MUNICIPIO QUE INDIQUE LA SENTENCIA FIRME QUE LA APLIQUE, no pudiendo designarse al efecto ninguno que diste menos de cien kilómetros, tanto de aquel donde se cometió el delito, como de aquellos en que estuvieron domiciliados, el reo al tiempo de la comisión del delito, y/o el ofendido para la fecha de la sentencia de primera instancia.
Establece la norma que EL PENADO ESTARÁ OBLIGADO, EN COMPROBACIÓN DE ESTAR CUMPLIENDO LA SENTENCIA Y MIENTRAS DURE LA CONDENA, A PRESENTARSE A LA JEFATURA CIVIL DEL MUNICIPIO CON LA FRECUENCIA QUE EL JEFE CIVIL INDIQUE, LA CUAL NO PODRÁ SER MÁS DE UNA VEZ CADA DÍA, NI MENOS DE UNA VEZ POR SEMANA.
Así concebida, se trata de una PENA CORPORAL (artículo 9) en atención a la materia sobre la que recae la aflicción penal, ya que es restrictiva de la libertad, según ilustra José Rafael Mendoza Troconis en su texto “Curso de Derecho Penal Venezolano”, Tomo III, pág. 196, Cuarta Edición, Empresa El Cojo C.A., Caracas, 1973. Así mismo, dentro de este concepto de pena corporal, comprensivo a su vez de las penas privativas y restrictivas de la libertad, el confinamiento se trata de una PENA RESTRICTIVA DE LA LIBERTAD, puesto que el penado, si bien la cumple fuera de un establecimiento carcelario, está relegado a residir en una comunidad específica, de la cual no puede ausentarse, y en prueba de ello está obligado a presentarse a la jefatura civil del municipio con la frecuencia que el jefe civil indique, la cual no podrá ser más de una vez cada día, ni menos de una vez por semana.

Así mismo, la pena de CONFINAMIENTO se trata de una PENA PRINCIPAL (artículo 11) porque se aplica directamente al castigo del delito. No obstante, sin perder su característica de PENA PRINCIPAL, también puede aplicarse en sustitución de la pena de prisión o de la pena de presidio, cuando el penado ha cumplido las tres cuartas partes de la pena y ha observado una conducta ejemplar. Esta sustitución es denominada por el legislador como CONMUTACIÓN y considerada como UNA GRACIA, o beneficio (artículos 53 y 54).

Ahora bien, cuando la pena de CONFINAMIENTO se impone como la gracia de CONMUTACIÓN de una pena de prisión o pena de presidio, de acuerdo con la parte in fine del artículo 53 del Código Penal debe aumentarse una tercera parte de la pena, debiendo aclararse que el aumento recae SOBRE LA PENA PENDIENTE, y no sobre el total de la pena impuesta en la sentencia. Así lo estableció la sentencia de 20 de Enero de 1954 publicada en la Gaceta Forense, Nº 6, 2da Etapa, Año 1954, Octubre a Diciembre, págs.. 23 y 24, citada en la obra “Código Penal de Venezuela”, Tomo I, Artículos 1 a 67, Instituto de Ciencias Penales y Criminológicas, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Universidad Central de Venezuela, Tercera Edición, Caracas, 1997.
El confinamiento así concebido, concurre con las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, específicamente la LIBERTAD CONDICIONAL, dentro del contexto de progresividad penitenciaria (artículo 7 de la Ley de Régimen Penitenciario, artículo 272 de la Constitución) como una opción de cumplimiento de pena, menos rigurosa que la privación de libertad o “régimen cerrado” de cumplimiento de pena, o de las fórmulas anteriores de Destacamento de Trabajo y Régimen Abierto, ya que permite saldar la pena que falta por cumplir en libertad, con la sola limitación de tener que residir en el Municipio que fije el Tribunal, el cual, como se dijo antes, debe distar más de cien kilómetros, tanto de aquel donde se cometió el delito, como de aquellos en que estuvo domiciliado el penado en el tiempo de comisión del hecho, como la víctima en la época de la sentencia de Primera Instancia; y la limitación representada por la obligación de presentarse ante el Jefe Civil no más de una vez al día ni menos de una vez por semana, según lo que fije éste.
No obstante, a diferencia de la LIBERTAD CONDICIONAL, el confinamiento prolonga la pena por una tercera parte del tiempo restante. Vale decir, el penado cumplirá el resto de la pena que le falta por cumplir más un tercio de esta cantidad, creando así una diferencia a favor de quienes se acogen a las fórmulas, puestos que su única carga es la de cumplir las condiciones propias del régimen de prueba que se les otorga.

Vale recordar que en esos términos se concibió la conmutación de las penas de presidio o prisión por la de confinamiento, a partir de las reformas del Código Penal de 1915, 1926, 1964, e incluso en la reforma de 2000 y el texto vigente de 2005, ya que en los Códigos Penales de 1873 y 1897, una vez que el penado cumplía las tres cuartas partes de la pena y habiendo observado una conducta ejemplar, se le dispensaba de cumplir el resto de la pena, es decir, obtenía la libertad plena.

A partir de esta visión general de la gracia de CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN O DE PRESIDIO POR LA DE CONFINAMIENTO, considera esta Primera Instancia que en el presente caso, en el cual se resuelve la procedencia de la gracia de conmutación de la pena de NUEVE MESES, DIECIOCHO DÍAS Y DOCE HORAS que tiene pendiente de cumplir el penado JOSÉ GREGORIO GALLEGOS RIVAS, de la pena principal de CINCO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓNque originalmente le fue impuesta en la sentencia definitiva, representa una violación de su derecho fundamental de IGUALDAD ANTE LA LEY, reconocido y garantizado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el que se le aumente un tercio de la fracción de pena pendiente, como requisito o necesaria sanción adicional para acceder a la mencionada gracia.

En efecto, a partir de la versión del Código Penal de 1915 hasta la vigente versión promulgada en 2005, se ha concebido el CONFINAMIENTO como una “gracia” o beneficio que se puede otorgar a los penados que durante el cumplimiento de la pena de presidio o de prisión, han observado una conducta ejemplar, y no son reincidentes, o reos de homicidio en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, o con fines de lucro.

Este beneficio, entonces, se enmarca en el concepto de PROGRESIVIDAD que consagra el artículo 61 de la vigente Ley de Régimen Penitenciario, según el cual “El principio de la progresividad de los sistemas y tratamientos establecidos en el artículo 7º de la presente Ley, implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos y, siendo éstos favorables, se adoptarán medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar”. (El subrayado es de esta Primera Instancia). Principio que está presente también en las versiones de la Ley de Régimen Penitenciario de 1961 (artículo 68) y Ley de Régimen Penitenciario de 1981 (artículo 68). Finalmente, también se encuentra consagrado en el novísimo Código Orgánico Penitenciario (artículo 5), que refleja una perspectiva mucho más amplia del concepto de progresividad al equipararla a la que prevé la Constitución en el artículo 19, enmarcando a todos los derechos fundamentales.

Como se expresó ut supra, esta gracia de conmutación de la pena de presidio o prisión por la de confinamiento, tiene algunos puntos de coincidencia con la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de LIBERTAD CONDICIONAL, a saber:

1) Se trata en ambos casos, de un estado de libertad restringido que se puede obtener una vez que se han cumplido las tres cuartas partes de la pena, tiempo durante el cual el penado debe haber observado una buena conducta.
2) La posibilidad de acceso a ambos status está impedida para los autores de ciertos delitos que afectan particulares bienes jurídicos (véanse artículo 56 del Código Penal y Parágrafo Segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal), en apego a la política criminal del Estado Venezolano.
3) La restricción de la libertad obedece, en la libertad condicional, a que el sujeto se encuentra en libertad pero sometido a un régimen de prueba supervisado por funcionarios técnicos especializados (delegados de prueba) que incluye presentaciones periódicas, durante el cual se le imponen condiciones que aseguran su efectiva reinserción social; mientras que el confinamiento carece de este seguimiento rehabilitatorio, limitándose la autoridad supervisora (Jefe Civil del Municipio) a asegurarse a través de la presentación periódica del penado, de que efectivamente está acatando su obligación de permanecer en la comunidad.
4) Siendo el confinamiento una pena corporal, principal, y la libertad condicional una fórmula alternativa de cumplimiento de pena, las consecuencias jurídicas de su violación conducen a una consecuencia similar, como es la revocatoria del status obtenido y el reencarcelamiento del penado hasta el total cumplimiento de la pena impuesta.

Como puede apreciarse, existen notables aproximaciones entre ambas figuras, siendo la línea de separación la que se refiere al propósito perseguido. En efecto, como se expresó antes, la libertad condicional a través del régimen de prueba supervisado, está orientada a desarrollar el último esfuerzo integral para obtener la rehabilitación del penado para su correcta reinserción en la sociedad a la cual va a retornar. El confinamiento, por su parte, en consonancia con su momento histórico en el cual prevalecían los criterios de defensa social en las grandes corrientes del Derecho Penal (Códigos Penales de 1915, 1926, 1964), es decir, antes de la vigente Constitución (que propugna el Estado Social de Derecho y de Justicia), se proponía únicamente asegurarse de que el penado se mantendrá a razonable distancia de la víctima y del lugar del hecho, y que efectivamente cumplirá con la obligación de residir en la comunidad que se le asigne, lo cual deberá comprobar con presentaciones periódicas no menores de un día ni mayores de una semana, ante la primera autoridad civil del lugar.

Ahora bien, tales coincidencias conducen a considerar que el penado que obtiene la libertad condicional está, en general, en similares condiciones que aquél que obtiene la conmutación de la pena de presidio o prisión por la de confinamiento. La relevancia de esta conclusión radica precisamente, en que esta similitud es factor que conduce a determinar si en el caso a resolver hay o no, observancia y acatamiento al principio de IGUALDAD ANTE LA LEY que en Venezuela es un derecho reconocido y garantizado en el artículo 21 de la Constitución.

Ciertamente. Este PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY se entiende como “… el derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos individuos de lo que se concede a otros en idénticas circunstancias, de donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en aplicar la ley en cada uno de los acaecimientos según las diferencias constitutivas de ellos. El principio de la justa igualdad exige precisamente el reconocimiento de la variada serie de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural, etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el derecho…”. (Corte Constitucional de Colombia. Subrayado y negrillas de esta Primera Instancia). De allí que la Constitución Venezolana garantiza este derecho mediante la prohibición de toda forma de discriminación fundada en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

En el caso que se resuelve, observa el Tribunal que la concesión de la gracia de CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRESIDIO POR LA DE CONFINAMIENTO al ciudadano JOSÉ GREGORIO GALLEGOS RIVAS tal como está concebida en el artículo 53 del Código Penal, es decir, por el resto de la pena por cumplir, CON AUMENTO DE UNA TERCERA PARTE, le coloca en una situación de desigualdad con los penados que obtienen la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de LIBERTAD CONDICIONAL. En efecto, éstos últimos, que se benefician -en el contexto de progresividad penitenciaria(no progresividad en los derechos)- con una alternativa de cumplimiento de pena con similares características a la gracia de CONFINAMIENTO, sin embargo, sólo están sujetos a una libertad restringida, hasta la fecha de cumplimiento de la pena principal.

Esta grotesca desigualdad, además, no está dirigida a obtener algún resultado beneficioso, pues, tal como se expresó antes, la finalidad del régimen restrictivo que afecta ambas medidas, en la libertad condicional guarda consonancia con el propósito constitucional del sistema penitenciario, que no es otra que LA REHABILITACIÓN DEL INTERNO O INTERNA Y EL RESPETO A SUS DERECHOS HUMANOS(artículo 272 de la Constitución). Mientras que en el confinamiento, a diferencia, la restricción de sujeción a la primera autoridad civil del Municipio está destinada a salvaguardar fines de defensa social, es decir, exclusivamente a asegurarse a través de la presentación periódica del penado, que efectivamente está acatando su obligación de permanecer en la comunidad, sin que se le someta a planes de reeducación o formación que le rehabiliten para una idónea reincorporación a la sociedad.

Por otra parte, además de que el aumento de la tercera parte de la pena en la conmutación por confinamiento no parece tener otro propósito que el aflictivo, es decir, hacer más gravoso el castigo penal, considera esta Primera Instancia que se tergiversa la concepción de la pena (fin rehabilitatorio) y de la competencia de los jueces desde el punto de vista del sistema acusatorio, en el cual quien impone una pena, incluidas sus atenuantes y agravantes, es el Juez de Juicio, o el Juez de Control (en el caso de admisión de los hechos en la fase intermedia), mientras que quien ejecuta la pena y supervisa su adecuado cumplimiento es el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.
En efecto. Se tergiversa la finalidad de la pena, puesto que en la actualidad la pena no se circunscribe a una aflicción o castigo, como se consideró en las primeras corrientes del Derecho Penal. Como dijo Ruy da Costa Antunes (citado en la monografía “LA FINALIDAD DE LA PENA Y SUS TEORÍAS”, Allan Sillerico, Monografías.com a la cual se sigue en este punto) "fin de la pena, esencialmente, es reavivar en la conciencia común el desvalor de la conducta violadora de la norma que ordena el respeto a cierta categoría de bienes y, así, reafirmar la importancia de tales bienes y la exigencia de que sean respetados". Hay pues, una función preventiva, con vista a una sola utilidad que es, evitar la repetición de los delitos y así parar el golpe de la criminalidad. En esta vertiente del pensamiento, “La prevención tiene dos tipos para las repeticiones de los delitos como dice Quintiliano Saldaña: "a) De la repetición vertical, "Reiteración o Reincidencia", la prevención especial. b) De la repetición en el sentido de latitud, "Contagio o imitación Criminal", la prevención general." La prevención general es la advertencia o intimidación, que se da a la generalidad de la sociedad, a través de las leyes y los actos de la sociedad, informando, imponiendo y ejecutando la ley, así lograr que se aparten de la comisión de delitos y no infrinjan la ley. Su principal exponente fue el penalista alemán Feuerbach. La prevención especial es la educación individualizada que se ejercita, sobre la persona que ya ha delinquido, para que se aparte de la comisión de nuevos delitos, es decir, la reincorporación o reinserción del delincuente reeducado en la sociedad. Su principal exponente fue Franz Von Lizt. Posiciones más recientes consideran que la pena cumple a la vez un fin de justicia moral que remunera el mal con el mal y otro de conservación y protección del orden social, como enseñanza moral dirigida al pueblo acerca del significado de ciertos actos y como aviso a todos los individuos para lograr que se abstengan de perpetrarlos; y para el segundo, el fin principal es la expiación, "porque la expiación es la esencia misma y la legitimidad del castigo", siguiéndole "muy de cerca la intimidación o el ejemplo, necesidad social, interés público, clamor del buen sentido", y "más inferiores en categoría, mas accidentales y variables por decirlo así, la supresión del poder de dañar y las reforma de los culpables". Claus Roxin nos dice que la teoría de la unión (pena-retribución pena-utilitaria) tiene un fin retributivo, es decir, que con la pena se da un castigo al que ha infringido la ley, pero, con ese castigo se da una prevención general, o sea, se intimida a la colectividad de la sociedad para que se alejen de la comisión de delitos.
En ese contexto de la finalidad de la pena, cuando el Código Penal venezolano prevé el aumento de un tercio de ella en la gracia de conmutación de la prisión o el presidio por el confinamiento, es evidente que estamos en presencia de una finalidad exclusivamente aflictiva o sancionatoria contraria al propósito utilitario de la pena; no hay un propósito de reeducación, de rehabilitación, ninguna forma de preparación para el retorno a la vida en libertad. Desde esa perspectiva, hay una clara desigualdad o desventaja inconstitucional respecto a la libertad condicional, porque se causa un agravio al derecho de igualdad ante la ley según la previsión del artículo 21 de la Constitución; y desventaja inconstitucional porque tal aumento no está encausado dentro del propósito de rehabilitación y respeto a los derechos humanos característico del Derecho Penitenciario Venezolano tal como es concebido en el artículo 272 ejusdem.

Además, se tergiversa la competencia del Juez Penal puesto que, siendo el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el competente para 1) Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena. 2) La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona, si fuere el caso (artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal), gracias a esta norma del artículo 53 del Código Penal que le impone la obligación de establecer un aumento de penalidad, de alguna manera asume indirectamente las funciones propias y naturales del Juez de Juicio o del Juez de Control en el caso de admisión de los hechos en la fase intermedia al establecer una penalidad.
Finalmente, considera quien decide que este aumento del tercio de la pena pendiente, previsto en el artículo 53 del Código Penal infringe el principio de PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS, ya que el justiciable termina cumpliendo una pena mayor a la que le fue impuesta, es decir, aquella que de acuerdo a los hechos alegados y probados, resultó merecedor.
En efecto, “El principio de proporcionalidad en sentido estricto implica una relación de proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la gravedad de la pena en el momento legislativo (proporcionalidad abstracta); y en el momento judicial, que la pena resulte proporcionada a la gravedad del hecho cometido (proporcionalidad concreta)”. (Tomado de la monografía “LA PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS”, Ivonne Yenissey Rojas, Portal UCLM.es)

Siguiendo este concepto, si aceptamos que todos los tipos penales previstos en el Código Penal venezolano y en la legislación penal dispersa guardan una relación de proporcionalidad entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica en el momento legislativo, cuando el legislador diseña la ley, o proporcionalidad abstracta; como también en el momento de su juzgamiento en el cual el juez hace la dosimetría con base en las reglas del artículo 37 del Código Penal y en los hechos alegados y probados en el contradictorio, o proporcionalidad concreta, es forzoso concluir que un aumento como el previsto en la parte in fine del artículo 53 ejusdem, es completamente ajeno a este principio, y además abiertamente lo contradice, puesto que nada tiene que ver con los hechos objeto del proceso.

Al constatar esta contradicción, resulta inevitable aceptar que también se causa un agravio o lesión al artículo 2 de la Constitución, puesto que siendo el Estado Venezolano un Estado de Derecho y de Justicia, que propugna como valor superior de su ordenamiento jurídico y de su actuación, entre otros, LA JUSTICIA, no tiene cabida dentro del concepto de justicia (constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo que le corresponde) penalizar a una persona para agravar su castigo, sin que esta agravante haya surgido de los hechos alegados y probados en un contradictorio, puesto que estando prevista en la ley (lex previa) la penalidad para la conducta juzgada, no parece justo adicionar otra penalidad extra por el mismo hecho que no estaba prevista en dicha ley. Ello explica que en el proyecto de Código Penal propuesto por el Dr. Alejandro Angulo Fontiveros (artículo 116) se haya suprimido esta agravación de la pena.

Por todas estas razones es por lo que estima esta Primera Instancia que lo procedente en este caso es desaplicar la parte in fine del artículo 53 del Código Penal, y en su lugar, establecer como fecha en que el ciudadano JOSÉ GREGORIO GALLEGOS RIVAS debe culminar la gracia de CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN POR LA DE CONFINAMIENTO la oportunidad en que concluye la pena principal, es decir, el día 08 de Febrero de 2017, a las doce horas del mediodía, con el objeto de preservar la garantía constitucional del DERECHO A LA IGUALDAD ANTE LA LEY, consagrado en el encabezamiento del artículo 21 de la Constitución, garantía que se asegura mediante la prohibición contenida en el numeral 1º ejusdem. Así se decide.
2) Durante ese tiempo en que estará sujeto a la pena de CONFINAMIENTO el penado tiene la obligación de residir en el Sector el Banco, casa s/n, El Socorro, Parroquia El Baúl, Municipio Girardot, Estado Cojedes, dirección que fue corroborada por el Alguacilazgo del Circuito Judicial del Estado Cojedes por solicitud de este Despacho Judicial, donde queda confinado a partir de la fecha de su notificación personal, de la cual no podrá mudarse sin haber obtenido previamente la autorización de este Tribunal.
3) Así mismo, se le impone la obligación de presentarse una vez cada semana ante la Prefectura del Municipio Girardot, Estado Cojedes, con el objeto de comprobar que está cumpliendo la sentencia, salvo que esta autoridad considere que debe presentarse en intervalos menores de tiempo, que no podrán ser más de una vez al día.
4) Se le impone la obligación de obtener y conservar un trabajo estable, dependiente o independiente, el cual deberá acreditar ante este Tribunal cada tres meses.
5) Se le impone la prohibición absoluta de frecuentar personas de mala conducta y/o involucradas en la comisión de hechos punibles.
6) Se le impone la prohibición absoluta de portar armas blancas y/o de fuego.
7) Se le impone la prohibición absoluta de consumir bebidas alcohólicas y/o sustancias estupefacientes.
DISPOSITIVO
Por los razonamientos expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: Concede al penado JOSÉ GREGORIO GALLEGOS RIVAS, de Nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.538.429, natural de Guanarito, Estado Portuguesa, nacido en fecha 29 de Junio de 1976, de estado civil soltero, de ocupación obrero, la gracia de CONMUTACIÓN DE LA PENA CINCO AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN POR LA PENA DE CONFINAMIENTO, sujeta al cumplimiento de las siguientes condiciones:
1) El tiempo que permanecerá sujeto al cumplimiento de la pena de confinamiento, es el que le falta por cumplir de la pena principal a la fecha de hoy, es decir, NUEVE MESES, DIECIOCHO DÍAS Y DOCE HORAS, tiempo que se cumplirá el día 08 de Febrero de 2017, a las doce horas del mediodía. Se desaplica así en el presente caso la parte in fine del artículo 53 del Código Penal que establece que a este lapso debe aumentarse la tercera parte de la pena, desaplicación que se resuelve por CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIONALIDAD en uso de la potestad que confiere a los Jueces de la República el encabezamiento y aparte primero del artículo 334 de la Constitución, en concordancia con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal;
2) Durante ese tiempo en que estará sujeto a la pena de CONFINAMIENTO el penado tiene la obligación de residir en la Comunidad La Florida, Sector 1, Calle Pedregal, casa N° A-21, Parroquia Miguel Peña, Municipio Valencia, Estado Carabobo, dirección que fue corroborada por el Alguacilazgo del Circuito Judicial del Estado Carabobo por solicitud de este Despacho Judicial, donde queda confinado a partir de la fecha de su notificación personal, de la cual no podrá mudarse sin haber obtenido previamente la autorización de este Tribunal o del Tribunal de Vigilancia y Control que le sea asignado.
3) Así mismo, se le impone la obligación de presentarse una vez cada semana ante la Prefectura del Municipio Valencia, Estado Carabobo, con el objeto de comprobar que está cumpliendo la sentencia, salvo que esta autoridad considere que debe presentarse en intervalos menores de tiempo, que no podrán ser más de una vez al día.
4) Se le impone la obligación de obtener y conservar un trabajo estable, dependiente o independiente, el cual deberá acreditar ante este Tribunal cada tres meses.
5) Se le impone la prohibición absoluta de frecuentar personas de mala conducta y/o involucradas en la comisión de hechos punibles.
6) Se le impone la prohibición absoluta de portar armas blancas y/o de fuego.
7) Se le impone la prohibición absoluta de consumir bebidas alcohólicas y/o sustancias estupefacientes.
SEGUNDO: Con fundamento en el numeral 2° del artículo 16 del Código Penal y en cumplimiento de la sentencia vinculante N° 1675 de 17 de Diciembre de 2015 proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se establece que desde el día 08 de Febrero de 2017, a partir de las doce horas del mediodía en que el penado JOSÉ GREGORIO GALLEGOS RIVAS cumple su pena principal, iniciará el cumplimiento de la pena accesoria de VIGILANCIA DE LA AUTORIDAD, que es por una quinta parte del tiempo de la condena, terminada ésta, es decir, UN AÑO, UN MES Y DIECIOCHO DÍAS, y que concluirá definitivamente el día 26 de Marzo de 2018, a las doce horas del mediodía, pena que consistirá en la obligación del penado en menciónde dar cuenta a este Despacho Judicialsobre el lugar de residencia que tenga y cualquier cambio de residencia que efectúe hasta que culmine esa pena.
Déjese copia de la presente decisión para el Archivo del Tribunal. Notifíquese a las partes. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación una vez que el penado haya sido personalmente notificado y suscriba acta en la cual declare conocer las condiciones impuestas y se comprometa a su riguroso cumplimiento. Háganse las demás participaciones del caso. Líbrese Oficio al Prefecto del Municipio Valencia, Estado Carabobo para notificarle de la presente decisión, de la cual deberá remitírsele copia certificada. Consúltese la presente decisión con la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia una vez que adquiera la cualidad de definitivamente firme. Cítese a la ciudadana MARÍA OLIMPIA RIVAS DE GALLEGOS, titular de la Cédula de identidad Nº V-2.223.138 con el objeto de que corrobore personalmente ante el Tribunal que su hijoJOSÉ GREGORIO GALLEGOS RIVAS será acogido y efectivamente residirá en la dirección antes indicada durante el transcurso de la medida de CONFINAMIENTO. Remítase copia certificada de la presente decisión al Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Estado Cojedes, con el objeto de que sea designado el Juez de Vigilancia y Control del caso, quien le notificará de la presente decisión y ejercerá las funciones respectivas.
EL JUEZ,

Abg. Elizabeth Rubiano Hernández
EL SECRETARIO,

Abg. Ibis René Badillo