TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Tribunal de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa
Guanare, 24 de Mayo de 2016
206º y 157º

ASUNTO: PP01-V-2015-000159
DEMANDANTE: FISCALIA CUARTA DEL MINISTERIOPÚBLICO ESPECIALIZADA PARA LA PROTECCIÓN AL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES.
DEMANDADA: MARIA DEL CARMEN PEREZ PEREZ
APODERADA: ABG. JULIO CESAR QUEVEDO BARRIOS Y FERNANDO ANTONIO QUEVEDO LOPEZ
MOTIVO: CUSTODIA
SENTENCIA: DEFINITIVA

En fecha 30 de abril de 2015, compareció por ante este Circuito la parte demandante Abogado FRANCISCO JAVIER PEREZ GONZALEZ, en su condición de Fiscal Cuarto Interino del Ministerio Público Especializado para la Protección al Niño, Niña y adolescente, Civil e Instituciones Familiares del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, actuando en representación de los derechos e intereses de los niños Identificación Omitida por Disposición de la Ley , de CINCO (5) y DOS (2) años de edad respectivamente, demanda a la ciudadana MARIA DEL CARMEN PEREZ PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 26.572.255, de este domicilio, a solicitud del ciudadano JOSE LUIS DURAN DURAN, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 17.616.065 y de este domicilio, quien en su condición de padre del niño y de la niña preidentificados solicita sus Custodia de conformidad con lo previsto en el artículo 360, en concordancia con el articulo 177 Parágrafo Primero, literal (c) de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.
Expuso la parte actora que el ciudadano JOSE LUIS DURAN DURAN compareció en fecha 16 de abril de 2015, por ante la Fiscalía solicitando el OTORGAMIENTO DE LA CUSTODIA de sus hijos el niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley . En fecha 24 de abril de 2015, comparecen por ante ese Despacho Fiscal, los ciudadanos MARIA DEL CARMEN PEREZ PEREZ y JOSE LUIS DURAN DURAN, a los fines de asistir al Acto Conciliatorio, como medio alternativo a la resolución de conflictos, siendo este infructuoso, ya que el padre no logra ponerse de acuerdo con la madre de sus hijos, lo cual evidencia que el padre y la madre presentan desacuerdo en cuanto al ejercicio de la custodia, ya que el padre alega que la madre maltrata mucho a sus hijos, los golpea, les dice muchas groserías ya que es muy agresiva, por cualquier cosa los maltrata y él mismo ha presenciado tal situación y sus hijos son muy pequeños para que sean agredidos constantemente por ella, sumándole que ella también se fue de la casa donde vivían y los niños quedaron bajo su cuidado y ella se presentaba cada seis o siete días, a veces cada quince días o mensual, por tal razón, se dirigió al Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Guanare a fin de plantear el caso donde los citan a ambos, es por ello que los remiten al psicólogo que trabaja en ese lugar, luego de las evaluaciones ellos dictan Medida de Protección de cuidados de los niños en el hogar del padre, ya que es evidente el nivel de maltrato y la conducta agresiva, luego de dictada la medida ella no acata la misma y se lleva al niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , ella no le presta los cuidados necesarios a sus hijos, pues los malos tratos afectan sicológicamente a sus hijos quienes están muy pequeños.
La parte demandada contestó la demanda en los siguientes términos: como punto previo opuso la excepción de ilegalidad, por ser inconstitucional e Ilegal el procedimiento administrativo del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Guanare, estado Portuguesa, por haber incurrido en los vicios que lo hacen anulable de nulidad absoluta, a fines ilustrativos citó un fragmento de la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2003, que señala la excepción de ilegalidad, destacándose del mismo, que la figura de la acción de ilegalidad no constituye una acción autónoma, sino que procede cuando un acto Administrativo de efectos particulares ha quedado definitivamente firme en sede administrativa y luego se pretende su ejecución por vía judicial; es decir, es una oposición que se interpone en un proceso incoado, como una defensa frente a la ejecución judicial de actuaciones administrativas firmes, ante los cuales el interesado oponente estará facultado por la ley para hacer valer la ilegalidad del acto, si límite de tiempo por lo que respecta a la vigencia del mismo. Indicó al Tribunal que los presuntos efectos jurídicos del Procedimiento Administrativo del (CPNNA), que pretende hace valer la parte demandante como medio de prueba en el presente juicio, no puede ser considerado hoy día como firme, aun cuando esta condición a la que precisamente fundamentaría la intención del actor de convencer al juez de la causa del supuesto incumplimiento por su parte, por los presuntos maltratos físicos y el presunto abandono de los niños Identificación Omitida por Disposición de la Ley , por cuanto el referido procedimiento cuya ilegalidad se opone no fue notificada en la forma que establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, vale decir, indicando los recursos que fueren procedentes con expresión de los términos para ejercerlos y órganos y tribunales ante los cuales deben interponerse. Frente a esta situación concluye que estamos en presencia del vicio de notificación defectuosa, que suspende el cómputo de los días para el ejercicio del recurso correspondiente o bien para que quede firme el acto, hasta tanto sea subsanado el referido vicio ya sea por parte de la Administración ya sea por parte del propio interesado. De manera que no quedando firme los efectos del Procedimiento Administrativo del CPNNA, cuya ilegalidad opone y visto que el referido acto no ha causado estado, es por ello que cabria la posibilidad por vía de excepción, fundamentándola 1º En Violación del derecho a la defensa y al debido proceso, porque en el iter procesal no se le informó de las garantías administrativas a la que está sujeta de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Citó la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, de fecha 24 de octubre de 1985, caso Sociedad Atrium C.A., Magistrado Ponente: Armida Quintana Matos, RDP Nº 24, p.122. José Araujo Juárez. Derecho Administrativo General. Procedimiento y Recurso Administrativo. Ediciones Paredes. Caracas, 2010. p 304 y 305. 2º Del vicio de falso supuesto de hecho porque los hechos que valoró la administración son inexistentes y no constan en autos prueba alguna que demuestre los fulanos maltratos físicos y el desmedido alegato del presunto abandono de sus hijos de su representada en la presente causa, porque es completamente falso que no esté pendiente y maltrate a sus hijos, lo que si debió considerar el CPNNA, que la denuncia es una escena de celos de su expareja, porque ella le dijo que no quería seguir viviendo en pareja, que no tenia porque soportar sus insultos, humillaciones y vejaciones cuantas veces se le ocurría hacerlo. Incurre en el delatado vicio, cuando el Informe Psicológico realizado por la Licenciada Luisa Maria Graterol Saavedra, se evidencia que los resultados del examen metal se contradicen con la impresión diagnostica; en consecuencia, se evidencia una motivación falsa o errónea en su conclusión. De la contestación alega como cierto los hechos de la comparecencia en fecha 24 de abril de 2015, a los fines de asistir al acto conciliatorio el cual fue infructuoso en virtud que el padre biológico de su hija MARIA FERNANDA DURAN PEREZ y padre de su hijo Identificación Omitida por Disposición de la Ley , por haberlo reconocido, pretendía arrebatarle de manera arbitraria a su hijo Identificación Omitida por Disposición de la Ley , tal como lo hicieron con su hija. Niega, rechaza y contradice que su maltrate físicamente a sus hijos, dándoles golpes y profiriéndoles palabras obscenas y que sea una persona agresiva. Ciertamente su representada se vio obligada a irse de la casa donde convivía con el ciudadano JOSE LUIS DURAN DURAN, primero por la abrupta medida impuesta por CPNNA, en segundo lugar porque el referido ciudadano se puso de acuerdo con su madrastra para echarla de su casa. Niega, rechaza y contradice que haya dejado bajo los cuidados del referido ciudadano a sus hijos y que los visitaba eventualmente en los días señalados por el demandante. Niega, rechaza y contradice que no le preste los cuidados necesarios a sus hijos, por el contrario ha sido una buena madre, cuidadosa de sus hijos, al punto que se opuso que le fuese arrebatado su hijo, como ocurrió con su hija. Niega, rechaza y contradice que no sea la persona idónea para criar a sus hijos y que no se encuentre apta para el cuidado de sus hijos.
Admitida la presente causa se cumplió con todos los trámites procedimentales, en consecuencia el Tribunal antes de decidir realiza la valoración de las pruebas:
PRUEBAS DOCUMENTALES
1º Actas de Nacimientos del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley cursante a los folios 09 y 10, mediante la cual queda establecida de manera inequívoca su filiación con respecto a su padre y madre ciudadanos JOSE LUIS DURAN DURAN y MARIA DEL CARMEN PEREZ PEREZ, plenamente identificados en autos, las cuales por ser documentos públicos y expedidas por el órgano competente para ello son apreciadas por quien juzga y valoradas plenamente de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, en concordancia con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.
2º Copia certificada del expediente administrativo del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Guanare del estado Portuguesa, cursante a los folios 11 al 31, mediante el cual consta la Medida de Protección Provisional de Carácter Inmediato dictada en relación a los niños Identificación Omitida por Disposición de la Ley , dictada en fecha 7 de abril del año 2015, a este expediente administrativo se le concede pleno valor probatorio, para demostrar el alegato esgrimido por la demandada en que mediante medida dictada por ese ente administrativo se le otorgo la custodia de su hijo e hija al padre, además sirve para determinar el iter procesal, que permite analizar las actuaciones que dieron lugar a la medida dictada y que no comparte la demandada; así como también que con solo los dichos del denunciante padre y una supuesta madrastra, el referido Consejo de Protección, sin constar en el expediente prueba alguna, dicto la Providencia Administrativa de la cual no fue debidamente notificada la madre, a fin de que ejerciera los Recursos correspondientes. Así se Declara.
3º. Declaración del ciudadano JOSÉ LUÍS DURAN DURAN, rendida por ante la Fiscaliza, folio 31, no se le concede valor probatorio por no constituir un medio probatorio, sino una actuación por ante el despacho fiscal antes del proceso.
PRUEBA PERICIAL:
1º Informe Social en el hogar de la ciudadana MARÍA DEL CARMEN PÉREZ PÉREZ, folios 134 al 138, el cual arroja las siguientes conclusiones: 1º la ciudadana entrevistada que decidió solicitar la custodia de su hija, dado que el ciudadano JOSÉ LUÍS DURAN DURAN, lo que ha hecho es hacerle daño a su hija, maltratarla, no la cuida, pues el trabaja todos los días y la niña se la pasa en la calle poniendo en peligro su vida. Relato su deseo de tener a sus hijos juntos que se críen como hermanos, además ella nunca los ha maltratado, por lo que no hay razones para que se la quiten. 2º En cuanto a los ingresos económicos se determinó que provienen del concubino cuyos ingresos pueden cubrir de manera satisfactoria las necesidades básicas del hogar. En cuanto al aspecto físico ambiental se aprecio hacinamiento; considera el funcionario que los niños deben criarse en el seno de su familia de origen, quienes deben proveerle todos los medios necesarios para su desarrollo físico mental. Esta juzgadora valora plenamente para demostrar que los hermanos están criándose separados, que la madre está dispuesta a criar a sus hijos juntos, quien alega que no hay razones para que le quiten a su hija.
2º Resultas de comunicación Nº PH06OFO2016000358, de fecha 25-2-2016, de solicitud de copia certificada a la Fiscalía Séptima del Ministerio Público del caso MP 296833-2015 en contra del ciudadano JOSÉ LUÍS DURAN DURAN, mediante Oficio Nº 18-F07-1C- 1497-16 de la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, que informa al Tribunal que dichas actuaciones no reposan en esa Fiscalía porque fue remitido por solicitud de sobreseimiento al Tribunal de Control en lo Penal de esta Circunscripción Judicial este Tribunal, no se le concede valor probatorio por no ser pertinente con el hecho controvertido.
PRUEBA DE TESTIGOS:
En relación a las testimoniales solo compareció la ciudadana ELIZABETH KARELYS PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de las cédula de identidad número: V-16.906.468, civilmente hábil y de este domicilio, la cual se valoran plenamente los dichos para demostrar en primer lugar que en su condición de la abuela materna del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , manifestó que la presunta madrastra si crió a su hija la ciudadana MARÍA DEL CARMEN PÉREZ PÉREZ desde niña, pero que no tiene ningún parentesco con la demandada; que el padre fue a buscar al niño en una moto por lo cual la madre no se lo entrego, que apoya a sus nietos con sus cuidados.
INSPECCION JUDICIAL:
Siendo las 11: 00 a.m. se traslada el Tribunal de Juicio a Funda Salud para que se valorara la niña MARIA FERNANDA DURAN PEREZ, por un medico adscrito en dicho ente, el cual diagnosticó que la niña no estaba desnutrida. Cabe resaltar que fue una prueba dictada en audiencia por la ciudadana Jueza por cuanto la madre manifestó que la niña fue atendida en Funda Salud y la medico tratante manifestó que estaba a punto de desnutrirse.
El Objeto de la pretensión del demandante es que se resuelva judicialmente y se le otorgue al padre ciudadano JOSÉ LUÍS DURAN DURAN, la custodia del sus niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , por cuanto alega que la madre los maltrata y no le da los cuidados necesarios para su desarrollo integral, la madre manifiesta que es falso los alegatos del padre, que la despojaron de su hija cuando todavía era amamantada y tenia seis meses de nacida, en el Consejo de Protección porque el padre tiene un familiar trabajando en ese ente, que ella quiere criar a sus hijos juntos como hermanos, lo cual se hace evidente el manifiesto conflicto del padre y la madre para convenir de mutuo acuerdo quien debe encargarse del cuidado de sus hijos, circunstancia que se subsumen a lo previsto en los artículos 359 último aparte y 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente, aunado a que el demandado no demostró con prueba alguna los alegatos esgrimidos en contra de la ciudadana MARIA FERNANDA DURAN PEREZ, que demostrara una conducta que causara perjuicio de los derechos del niño y de la niña preidentificados, que se subsumiera en la causal “c” alegada por la parte actora. Es oportuno destacar que observa quien aquí decide que la decisión de la Medida de Protección Provisional de Carácter Inmediato dictada por el Consejo de Protección del Municipio Guanare en defensa del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , dictada en fecha 7 de abril del año 2015, se dictó considerando solo el dicho del padre denunciante, por cuanto el Informe Psicológico realizado por la Licenciada Luisa María Graterol Saavedra, se evidencia que los resultados del examen metal se contradicen con la impresión diagnostica, y esta juzgadora considera que le asiste la razón a la parte demandada cuando alega que se evidencia en cuanto a dicho informe una motivación falsa o errónea en su conclusión, es decir arroja una conclusión contradictoria.
Ahora bien, una vez conocidos los fundamentos de hecho y la prueba que sustentan el presente asunto, pasa este Tribunal a razonar los fundamentos de derecho y consideraciones pertinentes para decidir la presente causa.
En el presente caso está demostrado en autos, con la copia simple fotostática de actas levantadas por la Fiscalía del Ministerio Público, donde consta la declaración de los progenitores, copia simple fotostática de las partidas de nacimientos del niño y de la niña, Informes periciales y corroborado los hechos por las conclusiones y recomendaciones aportadas por dichos pruebas periciales, que favorecen que la madre está en condiciones de ejercer la custodia de su hijo e hija, quienes tienen cinco y un año y 8 meses de edad, por lo cual deben estar bajo los cuidados de la madre a tenor de los pautado en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; hermanos que deben criarse juntos, porque la parte actora no demostró con prueba alguna sus alegatos del presunto maltrato y falta de cuidados por parte de la madre, tal como lo manifestó el padre en forma oral en la audiencia de juicio en la oportunidad en que esta juzgadora le pregunto que indicara las pruebas con las cuales pretende demostrar sus alegatos, manifestando no tener pruebas; aunado al hecho grave que la madre fue despojada arbitrariamente de la custodia de su hija en la etapa de amamantamiento de la niña, lo cual deducir finalmente valorados los medios aportados al proceso, que se evidencia que por el interés superior del niño y de la niña que es procedente revocar la Medida de Protección Provisional de Carácter Inmediato dictada por el Consejo de Protección del Municipio Guanare en relación al niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , dictada en fecha 7 de abril del año 2015, por lo que debe acordarse que la madre ejerza la custodia, pero asimismo que ella debe garantizarle la convivencia familiar con el padre, para evitar que la situación conflictiva de sus progenitores de este caso concreto, impida que ellos reciban el afecto y contacto directo con el padre que beneficia su desarrollo integral, reconocido en los artículos 26 y 27 de la Ley Orgánica de Protección para los Niños, Niñas y Adolescentes, por ende se fija como Régimen de Convivencia Familiar el siguiente: cada quince (15) días el padre compartirá con el niño y la niña, desde los días viernes a partir de las 4:00 p.m. hasta el día domingo a las 5:00 pm, buscándolo y retornándolos a tres casas de la residencia de la madre a fin de evitar problemas con su pareja y se le prohíbe montarlos en moto, a fin de salvaguardar su vida y salud. Por último se acuerda exhortar al Consejo de Protección en cuestión, evitar en lo posible separar a los niños y niñas de la madre cuando estén en edades de lactancia materna, salvo en casos de extrema necesidad que no era en este caso, no solo por las consecuencias fisiológicas por cuanto la leche materna tiene efectos inmunológicos para fortalecer su sistema, siendo amparada y protegida por el Estado la lactancia materna, sino también que tiene efectos emocionales, por cuando el primer nexo que tienen los bebes es con su mama; así como también se exhorta al referido Consejo de Protección que cumplan con la duración de las Medidas de Abrigo que es de treinta días y que se dicten cuando estén dadas todas las condiciones de procedencias y no solo con el dicho del denunciante, sino previa investigación donde se constaten los hechos alegados, notificar a la parte en cuya contra se dicten las providencias, a fin de que ejerzan los Recursos correspondientes y así se declara.

D I S P O S I T I V A

Por los motivos expuestos este TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley; DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de CONFLICTO DE CUSTODIA intentada por Abogado FRANCISCO JAVIER PEREZ GONZALEZ, en su condición de Fiscal Cuarto del Ministerio Público Especializado para la Protección al Niño, Niña y Adolescente, Civil e Instituciones Familiares del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en beneficio del niño Identificación Omitida por Disposición de la Ley , de cinco y dos años de edad respectivamente.
SEGUNDO: SE REVOCA la Medida de Protección Provisional de Carácter Inmediato dictada por el Consejo de Protección del Municipio Guanare del estado Portuguesa, en fecha 7 de abril del año 2015, en consecuencia la madre tendrá la custodia del mencionado niño y niña, de conformidad con los artículos 359 y 360 de la Ley Orgánica de Protección para los Niños, Niñas y Adolescentes.
TERCERO: se fija como Régimen de Convivencia Familiar el siguiente: cada quince (15) días el padre compartirá con el niño y la niña desde los días viernes a partir de las 4:00 p.m. debiéndolo buscar a tres casas de la residencia de la madre retornándolos los días próximo domingos a las 5:00 pm, en el mismo lugar, a fin de evitar inconvenientes con la pareja de la madre, prohibiéndose el uso de moto que exponga en riesgo la vida o salud del niño y la niña en cuestión.
CUARTO: se exhorta al Consejo de Protección en cuestión, evitar en lo posible separar a los niños y niñas de la madre cuando estén en edades de lactancia materna, salvo en casos de extrema necesidad que no era en este caso, no solo por las consecuencias fisiológicas por cuanto la leche materna tiene efectos inmunológicos para fortalecer su sistema, siendo amparada y protegida por el Estado la lactancia materna, sino también que tiene efectos emocionales, por cuando el primer nexo que tienen los bebes es con su mama; así como también se exhorta al referido Consejo de Protección que cumplan con la duración de las Medidas de Abrigo que es de treinta días y que se dicten cuando estén dadas todas las condiciones de procedencias y no solo con el dicho del denunciante, sino previa investigación donde se constaten los hechos alegados y la obligación de notificar a la parte en cuya contra se dicten las providencias, a fin de que ejerzan los Recursos correspondientes. Líbrese oficio.
Regístrese y Publíquese.
Dada, sellada, firmada y refrendada en la Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito de Protección del Niño Niña y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Guanare a los veinticuatros días del mes de mayo del dos mil dieciséis. AÑOS: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
La Jueza,

Abg. Haydee Oberto de Colmenares

El Secretario,

Abg. Julio Cesar Duran Betancourt.

En esta misma fecha se publicó y se consignó siendo las 2:13 p.m. Conste. La Stría.

HOC/JCDB/lenny
ASUNTO: PP01-V-2015-000159