TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 330
Causa Nº 7131-16
Juez Ponente: Abogado MSc. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ.
Recurrente: Defensor Privado, Abogada BERTHA ROSA ÁLVAREZ
Imputado: CISNEROS QUINTERO FELIMON
Representante Fiscal:Abg. JESÚS ELIEZER ALTUVE VILLASMIL, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa.
Delito: LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción
Víctima: ORDEN PUBLICO
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, Guanare, estado Portuguesa.
Motivo: Recurso de Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 17 de Agosto de 2016, la Abogada BERTHA ROSA ÁLVAREZ,actuando con el carácter de Defensora Privada, representando en este acto al imputado CISNEROS QUINTERO FELIMON,interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada y publicada en fecha 10 de agosto de 2016, publicada en su texto íntegro en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, mediante la cual declaró el cambio de calificación y decretó la medida cautelar de conformidad con el artículo 242.9, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, cometido en perjuicio del orden público.
En fecha 07 de noviembre de 2016 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte Superior, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal de Control N° 03, sede Guanare, en fecha 10 de agosto de 2016, declaró el cambio de calificación y decretó la medida cautelar de conformidad con el artículo 242.9, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, cometido en perjuicio del orden público; por lo que la Abogada BERTHA ROSA ÁLVAREZ,actuando con el carácter de Defensora Privada, representando en este acto al imputado CISNEROS QUINTERO FELIMON,interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada y publicada, en los siguientes términos:

“SEGUNDO:
Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican:
1.-) Acta Policial de fecha 08/08/2016, suscrita por el Oficial (C.P.E.P) Colmenares Sergio, adscrito al Centro de Coordinación Policial N° 01 de Guanare, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado de autos, así como la incautación de veintitrés (23) trozos pequeños de cartón, un (01) marcador de color gris marca SI 1 ARPIE tinta negra, Un (01) marcador de color gris marca SI lARPIE tinta verde y cuatro (04) hojas de papel bond a rayas. Folio 02 de las actuaciones principales.
2.-) Acta de Imposición de Derecho de fecha 08/08/2016, correspondiente al ciudadano CISNERO QUINTERO FELIMON, titular de la cédula de identidad N° 19.185.595. Folio 03 de las actuaciones.
3.-) Orden de Inicio de Investigación de fecha 08/08/2016, suscrita por el Abg. Jesús Eliezer Altuve, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Primer Circuito, donde figura como imputado el ciudadano Cisnero Quintero Felimon. Folios 04 y6 05 de las actuaciones.
4.-) Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-254-366 de techa 09/08/2016. suscrita por el Detective Deibis Camargo, adscrito al CICPC-sub delegación Guanare, la cual fuere practicado a los objetos incautados al momento de la aprehensión del imputado. Folio 11 de las actuaciones.
5.-) Inspección Técnica N° 2168 de fecha 09/08/2016 realizada por los funcionarios Matos Tulio Julio Sepulveda, adscritos al CICPC-sub delegación Guanare, en la siguiente dirección: VÍA PUBLICA. UBICADA EN LA AVENIDA PRINCIPAL DEL PARQUE TURÍSTICO RECREACIONAL, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA. Folio 12 de las actuaciones.
06.-) Acta de Investigación Penal de fecha 09/08/2016, suscrita por el Detective Julio Sepulveda, adscrito al CICPC-sub delegación Guanare. Folio 13 de las actuaciones.
TERCERO
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son. cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 01 de esta ciudad, momento en que cargaba bajo su poder, la cantidad de veintitrés (23) trozos pequeños de cartón, de color marrón, donde en cada uno de ellos se lee: 1. 2, 3. 4, 13,18, 19, 23. 43. 47; 79, 83, 108, 117, 125, 149, 157, 159, 194, 195. 196.197 y 199, unas hojas identificadas "lista para mañana", asi como otros objetos materiales, de los cuales se presume que eran utilizados por el encartado para vender los cupos en colas realizadas para adquirir productos de primera necesidad o de abastecimiento. Así se decide.
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pese a que la Representación Fiscal solicitó la aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, conforme a lo dispuesto en el articulo 354 ejusdem, al considerar esta Juzgadora que bajo el principio del debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en nuestra carta magna, deben las partes del proceso tener como norte la búsqueda de la verdad de los hechos investigados, permitiendo a la defensa desvirtuar los hechos imputados por la vindicta pública y éste continuar con la investigación a fin de presentar el correspondiente acto conclusivo con fundamento al devenir de la fase de investigación. Así se decide.
En cuanto al tipo penal que fuere imputado por la representación fiscal, siendo este el delito de Violencia Privada, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal Venezolano, estima esta instancia que la conducta desplegada por el encartado no puede subsumirse en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, por cuanto de los elementos de convicción cursantes en autos, se constata que el hecho investigado encuadra en el tipo penal de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, toda vez que al ciudadano Cisnero Quintero Felimon. se le localizó dentro de un bolso tipo morral, la cantidad de veintitrés (23) trozos pequeños de cartón, de color marrón, donde cada uno presentaban los siguientes números: 1, 2, 3, 4, 13,18, 19, 23. 43, 47, 79, 83. 108, 117, 125, 149, 157. 159, 194, 195, 196,197 y 199, asi como una lista donde se leía "lista para mañana", inscrito una serie de diferentes nombres de personas y plasmados una serie de números que partían desde el numero uno (01) hasta el numero dentó ochenta y cuatro (184) -tal y como se evidencia de la experticia de reconocimiento técnico N° 9700-254-366 de fecha 09/08/2016-; circunstancia que hace presume en esta etapa embrionaria del proceso, que dichos cartones debidamente enumerados en series, iban hacer utilizados para la venta de colas a personas que se encuentren en diversos establecimientos comerciales, con el objeto de adquirir productos de primera necesidad o de abastecimiento, obteniendo lucro de manera ilegal en detrimento de los particulares y del patrimonio público, en el entendido que se presume que el ciudadano Cisnero Quintero Felimon, obtenía una ganancia respecto de una actividad que es regulada por la SUNDDE, partiendo del supuesto que ios particulares solo hacen colas para la adquisición de productos regulados y controlados por el estado.
Al respecto, es preciso hacer mención al último aparte del artículo 04 de la Ley contra la Corrupción, el cual expresa textualmente cuando estamos en presencia de los delitos que atenta contra el patrimonio público, a saber:
"Articulo 4° se considera patrimonio público aquel que corresponde de cualquier titulo a:
...omissis...
Se considera igualmente patrimonio público, los recursos entregados a particulares por los entes del sector publico mencionados en el artículo anterior, mediante transferencias, aportes, subsidios, contribuciones o alguna modalidad similar para el cumplimiento de finalidades de interés o utilidad pública, hasta que se demuestre el logro de dichas finalidades...".
De modo pues, que con fundamento a los elementos de convicción cursantes en autos, y con estricto apego a la mínima actividad probatoria que le está dada a esta juzgadora en esta fase inicial del proceso, considera que la conducta desplegada por el ciudadano Cisnero Quintero Felimon, se subsume en el delito de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, desestimándose la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico como Violencia Privada, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal Venezolano. Así se decide.
Ahora bien, ha solicitado la Representación Fiscal se imponga al imputado la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme a lo dispuesto en el articulo 242 ordinales 3° y 8o del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se tiene que en nuestro sistema penal los requisitos exigidos para la procedencia de medida de coerción personal; es que en primer lugar existan suficientes indicios en contra del imputado (fumus Boni iure) y en segundo lugar la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es de LUCRO ILEGALMENTE OBTENID, en tal sentido es pertinente señalar, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los fines del proceso, es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un estado que garantiza la libertad, es imponer al ciudadano Cisnero Quintero Felimon. la medida cautelar de conformidad con el artículo 242 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de acudir ante la Fiscalía del Ministerio Publico o ante este Tribunal, las veces que sea requerido así como la obligación de permanecer en su domicilio actual y en caso contrario participar al Tribunal; declarándose sin lugar lo peticionado por la defensa técnica, en cuanto a que se decrete la libertad plena sin restricción alguna de su representado.

DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Lev, dicta los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara la aprehensión del ciudadano Cisnero Quintero Felimon. Venezolano, Soltero, titular de la cédula de identidad Nro. V- 19.185.595, Fecha de Nacimiento 27/11/1988, de 27 años de edad, residenciado en el Barrio la Triple, calle principal, casa s/n, Guanare Estado Portuguesa, como flagrante de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) Se califica el delito como LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, cometido en perjuicio del Patrimonio Público.
3) Se acuerda la continuación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
4) Se impone medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, de conformidad con el articulo 249.9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de acudir ante la Fiscalía del Ministerio Publico o ante este Tribunal, las veces que sea requerido así como la obligación de permanecer en su domicilio actual y en caso contrario participar al Tribunal; declarándose sin lugar lo peticionado por la defensa técnica, en cuanto a que se decrete la libertad plena sin restricción alguna de su representado.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN
La Abogada BERTHA ROSA ÁLVAREZ,actuando con el carácter de Defensora Privada, representando en este acto al imputado CISNEROS QUINTERO FELIMON,interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:
“…omissis…
PUNTO PREVIO:
DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO.
Establece textualmente el artículo 264 del COPP, que corresponde a los Jueces de esta tase: "controlar el cumplimiento de los Principios y Garantías establecidas en este Código, en la Constitución de la República, en Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República." Por otra parte, el sistema de garantías establecido por la vigente Constitución en el Pacto de San José de Costa Rica, y en el mismo COPP. opera de modo concreto, especifico e igualmente a favor de la persona que es objeto de una atribución delictiva, que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantía esta que a mi juicio constituye el principio rector que informa el Sistema Penal Venezolano, el cual esta consagrado en el articulo Iodel COPP. En tal sentido puntualizo como derechos fundamental a favor del imputado, entre otros, el siguiente:

PRINCIPIO DE INOCENCIA
Este principio consagrado en el articulo 8° del COPP, establece que: Io) hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal. ..Correspondiendo al Órgano de la Acusación acreditar la autoría culpable. 2-°) No ser sometido a medidas cautelares mas allá de los limites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo mas favorable cuando varíen las circunstancias que les dieron origen. 3o) Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afecten y/o le causen agravio, y de la aplicación del Derecho sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que informa el Proceso Penal Venezolano. CONCLUSIÓN DE ESTE ACÁPITE: Honorables JUECES DE ESTA CORTE DE APELACIONES, he querido traer como punto previo la FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA del Presente Recurso de Apelación, las consideraciones anteriores, por cuanto la decisión contra la cual se recurre francamente me mueve a profunda reflexión, por cuanto pareciera que la Juez de Control Nro. 3 Abg. Dania M. Leal Morillo, aun no comprende el cambio de paradigma que impone a los Operadores de Justicia el actual Sistema Penal en el cual el derecho a la presunción de inocencia forma parte del bloque constitucional de derechos, porque está asegurado y garantizado tanto en la Convención Americana de Derechos Humanos como en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos como nuestra Constitución donde se reconoce como un derecho supremo el principio de la presunción de inocencia, convirtiéndose conjuntamente con el derecho de defensa, en uno de los cimientos cardinales del derecho procesal penal moderno venezolano.

Es así, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, instituye la presunción de inocencia como consecuencia del debido proceso,
en la normativa del Artículo 4C): "L-l debido proceso se aplicará a todas las
actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.
2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.
En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetamos la decisión de la honorable Juez de Control, jurídicamente no podemos compartirla, por las razones siguientes: la actitud tomada por la juez en el desarrollo de la audiencia considera esta defensa que esta fuera de todo contexto jurídico y en evidente solapamiento de las atribuciones del Ministerio Público, por cuanto cambió la precalificación jurídica dada a los hechos por la Vindicta Publica y establece una propia; es decir, señala que los hechos investigados encuadran dentro del tipo penal de Lucro Ilegalmente Obtenido así lo decreta, (subrayado y negritas mías)

En este sentido considera esta defensa técnica que la Juez de Control violó la presunción de inocencia de mi defendido no solo como derecho, sino también como garantía, por cuanto se comparte lo apuntado por Profesora v Jurista venezolana, Magaly Vásquez González, que considera "Que la presunción de inocencia más que un derecho, es una garantía la cual releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad", en consecuencia, por exigencia constitucional, '"será el órgano encargado de la persecución penal en el ( OPP, el Fiscal del Ministerio Público quien deberá demostrar su responsabilidad en el hecho que se le imputa", (subrayado y negritas mías)
Es dable señalar con todo respeto Honorables Magistrados que los derechos señalados y acreditados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no pueden estimarse como taxativos, porque siendo la Nación venezolana, aun listado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político", todos los derechos esenciales como el de la presunción de inocencia, innatos, exclusivos, característicos, primarios, congénitos e inherentes del ser humano, DEBEN SER reconocidos, aunque no aparezcan en la Carta Política Fundamental o en los convenios, acuerdos y tratados sobre derechos humanos, (subrayado y negritas mías )
ANTECEDENTES DEL CASO Como fácilmente podrá constatarlo esa Honorable CORTE DL: APELACIONES, con la lectura que haga de las actuaciones que conforman la presente causa, en fecha 08/08/2016, Siendo aproximadamente las 07:30 horas de la mañana, el OFICIAL (C.P.E.P) COLMENARES SERGIO, titular de la cédula de identidad N° V- 17.002.235, adscrito al Servido de Patrullaje de este Cuerpo Policial, en compañía del funcionario OFICIAL (C.P.E.P) GRATEROL ÓSCAR, titular de la cédula de identidad N° V- 17.881.149, se encontraban en labores de patrullaje por la Avenida del Parque Turístico Recreacional "José Antonio Páez" (Complejo Ferial), del Municipio Guanare donde observaron a un ciudadano que para el momento se trasladaba a pies, el mismo al percatarse de la presencia de la comisión policial, mostró una actitud sospechosa tratando de huir del lugar, razón pol¬la cual le giró instrucciones al oficial que me acompañaba, que se aprestara a darle voz de alio a este ciudadano, donde este ciudadano presta atención al llamado y se detiene, seguidamente le solicito que exhiba-todo lo que carga en su vestimenta o adherido a su piel donde este solamente levanto su Franela manifestando que no cargaba nada, en vista de esta situación le indico al funcionario que me acompaña, que procediera según lo previsto en el Artículo 191 del C.O.P.P (Código Orgánico Procesal Penal), a realizarle una inspección de persona a este ciudadano, por lo que se comisionó al OFICIAL (C.P.E.P) GRATEROL ÓSCAR, para que revisara al ciudadano, donde no le encontró ningún elemento de interés criminalístieo acto seguido se le indico al ciudadano que por favor exhiba todo lo que cargaba dentro de un morral de color negro, azul, Manco y gris el cual cargaba para el momento de la inspección, por lo que el ciudadano manifestó que solo cargaba dentro del mismo una sábana motivo por el cual le indico al OFICIAL (C.P.E.P) GRATEROL ÓSCAR, que procediera a realizarle una inspección al mencionado morral, constatando que dentro de unos de los compartimientos del bolso se encontraba una (01) sabana confeccionada en fibras naturales con un estampado en flores multicolor, de igual forma en el segundo compartimiento veintitrés (23) trozos pequeños de cartón, de color marrón, donde en cada uno de ellos se encuentran escrito un número, los cuales conforman la siguiente serie de números como son: 2, 3, 4, 13,18, 19, 23, 43, 47, 79, 83, 108,117, 125, 149, 157, 159, 194, 195, 196,197 y 199, de igual forma en un tercer compartimiento se incautó lo siguiente; un lapicero de color azul marca KORES, de tinta azul, un marcador de color gris marca SHARPIE, de tinta negra, un marcador de color negro marca SHARP1E, de tinta verde y cuatro hojas de papel bond a rayas de las cuales se presume que fueron extraídas de un cuaderno las misma se encuentran sujetas por dos grapas metálicas, en la misma se encuentra escrito en tinta de color azul lo siguiente; las palabras que se pueden leer "lista Para mañana", la fecha 09-08-2016, así como una serie de diferentes nombres de personas, de igual forma se encuentran plasmados una serie de números que parten desde el número uno (01) hasta el número ciento ochenta y cuatro (184), por lo que se puede presumir que se trata de una lista de personas aspirantes a comprar productos de primera necesidad, motivado a la evidencia colectada sepodría presumir que este ciudadano se dedica a la actividad inescrupulosa e ilícita de venta de cupos en las colas que se realizan para compra de alimentos de primera necesidad y con dicha actividad obtener un lucro de la mismay en vista de que nos encontrábamos frente a un hecho de flagrancia como está previsto en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal. Así mismo el ciudadano no presenta registros policiales, correspondiendo el conocimiento de dichas actuaciones al Fiscal 3ero del Ministerio Publico, Dr .JESÚS ALTUVE quien dentro del término de ley puso a disposición del Juzgado de Control competente del aprehendido, solicitando se precalifique el hecho imputado como el delito de Violencia Privada, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal Venezolano, así mismo solicitó que sea decretada la calificación de flagrancia por encontrarse llenos los extremos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánica Procesal Penal, se acuerde la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y se imponga medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3o y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, (subrayado y negritas mías) 1 haciendo uso de la palabra de defensa, argumento "Alarma a esta defensa encontrarnos con este tipo de procedimiento esta defensa se opone a la precalificación hecha el Ministerio Publico al encuadrar la calificación jurídica a este tipo penal, por cuanto lo que encuentra la policía no son elementos de interés criminalísticos, le consiguen un morral y dentro de ella una sábana, unos lápices y unos marcadores, esta defensa no encuadra en ningún tipo penal, la conducta de mi defendido, me permito leer textualmente el artículo 175 del Código Penal, que es el tipo penal que el Ministerio publico precalifica y me pregunto ¿a quién mi defendido de manera violenta obligo a forzarse en una cola'?, no hay elementos que encuadren el tipo penal que el Ministerio Publico hoy presenta, quiero hacer presente un acta de los vecinos del Consejo Comunal del Barrio Jerusalén, donde de manera clara explican que el imputado ayuda a organizar las entrega de las harinas, considera esta defensa no hay delito y solicito la libertad sin restricciones, de otra manera es causarle un daño a este señor que es trabajador y ayuda al Consejo Comunal en la organización de la comida y evitar más vale que los bachaqueros, hagan de las suyas consigno en este actos dos folios, solicito copia del acta. Es todo".

LA CIUDADANA JUEZ HACE LAS SIGUIENTES
CONSIDERACIONES:
Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones: ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican: 1.-) Acta Policial de fecha 08/08/2016, suscrita por el Oficial (C.P.E.P) Colmenares Sergio, adscrito al Centro de Coordinación Policial N° 01 de Guanare, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado de autos, así como la incautación de veintitrés (23) trozos pequeños de cartón, un (01) marcador de color gris marca SHARPIE tinta negra, Un (01) marcador de color gris marca SHARPIE tinta verde y cuatro (04) hojas de papel bond a rayas. Folio 02 d elas actuaciones principales.
2.-) Acta de Imposición de Derecho de fecha 08/08/2016, correspondiente al ciudadano CISNERO QUINTERO FELIMON, titular de la cédula de identidad N° 19.185.595. Folio 03 de las actuaciones.
3.-) Orden de Inicio de Investigación de fecha 08/08/2016, suscrita por el Abg. Jesús Eliezer Altuve, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Primer Circuito, donde figura como imputado el ciudadano Cisnero Quintero Felimon. Folios 04 y 05 de las actuaciones. 4.-) Experticia de Reconocimiento Técnico N° 9700-254-366 de fecha 09/08/2016, suscrita por el Detective Deibis Camargo, adscrito al CICPC-sub delegación Guanare, la cual fuere practicado a los objetos incautados al momento de la aprehensión del imputado. Folio 11 de las actuaciones. 5.-) Inspección Técnica N° 2168 de fecha 09/08/2016 realizada por los funcionarios Matos Tulio Julio Sepulveda, adscritos al CICPC-sub delegación Guanare, en la siguiente dirección: VÍA PUBLICA, UBICADA EN LA AVENIDA PRINCIPAL DEL PARQUE TURÍSTICO RECREACIONAL, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA. Folio 12 de las actuaciones.
06.-) Acta de Investigación Penal de fecha 09/08/2016, suscrita por el Detective Julio Sepulveda, adscrito al CICPC-sub delegación Guanare. Folio 13 de las actuaciones.
Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 01 de esta ciudad, momento en que cargaba bajo su poder, la cantidad de veintitrés (23) trozos pequeños de cartón, de color marrón, donde en cada uno de ellos se lee: 1,2, 3,4,13,18, 19, 23, 43, 47; 79, 83, 108, 117, 125, 149, 157, 159, 194, 195, 196,197 y 199, unas hojas identificadas "lista para mañana", así como otros objetos materiales, de los cuales se presume que eran utilizados por el encartado para vender los cupos en colas realizadas para adquirir productos de primera necesidad o de abastecimiento. Así se decide..(Subrayado y negritas mías )
Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pese a que la Representación Fiscal solicitó la aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, conforme a lo dispuesto en el articulo 354 ejusdem, al considerar esta Juzgadora que bajo el principio del debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en nuestra carta magna, deben las partes del proceso tener como norte la búsqueda de la verdad de los hechos investigados, permitiendo a la defensa desvirtuar los hechosimputados por la vindicta pública y éste continuar con la investigación a fin de presentar el correspondiente acto conclusivo con fundamento al devenir de la fase de investigación. Así se decide...(Subrayado y negritas mías )
En cuanto al tipo penal que fuere imputado por la representación fiscal, siendo este el delito de Violencia Privada, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal Venezolano, estima esta instancia que la conducta desplegada por el encartado no puede subsumirse en la previsión táctica del mencionado tipo penal, por cuanto de los elementos de convicción cursantes en autos, se constata que el hecho investigado encuadra en el tipo penal de LUCRO 1LECALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, toda ve/ que al ciudadano Cisnero Quintero Felimon, se le localizó dentro de un bolso tipo morral, la cantidad de veintitrés (23) trozos pequeños de cartón, de color marrón, donde cada uno presentaban los siguientes números: 1, 2, 3, 4, 13,18, 19, 23, 43, 47, 79, 83, 108, 117,125, 149, 157, 159, 194, 195, 196,197 y 199, asi como una lista donde se leía"lista para mañana", inscrito una serie de diferentes nombres de personas y plasmados una serie de números que partían desde el numero uno (01) hasta el numero dentó ochenta y cuatro (184) - tal y como se evidencia de la experticia de reconocimiento técnico N" 9700-254-366 de fecha 09/08/2016-; circunstancia que hace presume en esta etapa embrionaria del proceso, que dichos cartones debidamente enumerados en series, iban hacer utilizados para la venta de colas a personas que se encuentren en diversos establecimientos comerciales, con el objeto de adquirir productos de primera necesidad o de abastecimiento, obteniendo lucro de manera ilegal en detrimento de los particulares y del patrimonio público, en el entendido que se presume que el ciudadano Cisnero Quintero Felimon, obtenía una ganancia respecto de una actividad que es regulada por la SUNDDE, partiendo del supuesto que los particulares solo hacen colas para la adquisición de productos regulados y controlados por el estado. ...(Subrayado y negritas mías)

Al respecto, es preciso hacer mención al último aparte del artículo 04 de la Ley contra la Corrupción, el cual expresa textualmente cuando estarnos en presencia de los delitos que atenta contra el patrimonio público, a saber: "Articulo 4o se considera patrimonio público aquel que corresponde de cualquier titulo a: ...omissis...
Se considera igualmente patrimonio público, los recursos entregados a particulares por los entes del sector publico mencionados en el artículo anterior, mediante transferencias, aportes, subsidios, contribuciones o alguna modalidad similar para el cumplimiento de finalidades de interés o utilidad pública, hasta que se demuestre el logro de dichas finalidades...". De modo pues, que con fundamento a los elementos de convicción cursantes en autos, y con estricto apego a la mínima actividad probatoria que le está dada a esta juzgadora en esta fase inicial del proceso, considera que la conducta desplegada por el ciudadano Cisnero Quintero Felimon, se subsume en el delito de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, desestimándose la precalificaeión jurídica dada por el Ministerio Publico como Violencia Privada, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal Venezolano. Así se decide

SE PREGUNTA ESTA DEFENSA ¿cómo hizo la ciudadana Juez para presumir y determinar que los veintitrés (23) trozos pequeños de cartón de color marrón, donde en cada uno de ellos se lee: 1, 2, 3, 4, 13,18, 19, 23, 43, 47; 79, 83, 108, 1 17,125, 149, 157,159, 194, 195, 196,197 y 199, unas hojas identificadas "lista para mañana" así como otros objetos materiales que eran lápices y marcadores eran utilizados por el encartado para vender los cupos en colas realizadas para adquirir productos de primera necesidad o de abastecimiento? ...(Subrayado y negritas mías ) SE PREGUNTA ESTA DEFENSA ¿cómo hizo la ciudadana Juez para determinar que los elementos de convicción cursantes en autos, se constata que el hecho investigado encuadra en el tipo penal de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción? ...(Subrayado y negritas mías)

SE PREGUNTA ESTA DEFENSA ¿cómo hizo la ciudadana Juez para determinar que lo localizado dentro del bolso tipo morral del ciudadano Cisnero Quintero Felimon, como fue la cantidad de veintitrés (23) trozos pequeños de cartón, de color marrón, donde cada uno presentaban los siguientes números: 1, 2, 3, 4, 13,18,19,23,43,47,79,83, 108, 117, 125, 149, 157, 159, 194, 195,196,197 y 199, así como una lista donde se leía "lista para mañana", lo utilizaba para lucrarse?
En este sentido y con mucho respeto es importante traer a colación el Artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción "Fuera de aquellos casos expresamente tipificados, el funcionario público o cualquier persona que por sí misma o mediante persona interpuesta se procure ilegalmente alguna utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública, será penado con prisión de uno (1) a cinco (5) años y mulla de hasta el cincuenta por ciento (50%) de la utilidad procurada....(Subrayado y negritas mías)
SE PREGUNTA ESTA DEFENSA ¿cómo hizo la ciudadana Juez para determinar qué utilidad ilegalmente obtuvo mi defendido con cargar en su morral la cantidad de veintitrés (23) trozos pequeños de cartón, de color marrón, donde cada uno presentaban los siguientes números: 1, 2, 3, 4, 13,18, 19,23,43,47,79,83, 108, 117, 125, 149, 157, 159, 194, 195, 196,197 y 199, así como una lista donde se leía"lista para mañana"? ¿Qué dinero le encontraron'? ....(Subrayado y negritas mías)
Es importante traer a colación el concepto de Lucro que señala la Real Academia Española LUCRO"m. Ganancia o provecho que se saca de algo".
Esta defensa se pregunta ¿Cuál fue la ganancia? ¿Cuál fue el provecho? Que obtuvo mi defendido?

ÚNICA DENUNCIA VIOLACIÓN AL "DEBIDO PROCESO Y POR ENDE AL PRINCIPIO DE INOCENCIA"
Esta defensa denuncia que la Juzgadora Aquo, al hacer dicho cambio a la precalificación atribuida a los hechos, por el MINISTERIO PUBLICO ha incurrido en violación al "debido Proceso Y POR ENDE AL PRINCIPIO DE INOCENCIA por lo consiguiente no comprende la razón por la cual la Juez Tercera de Primera Instancia en Punciones de Control Abg. Dania M. Leal Morillo Tomo tan_severa determinación_ que sobrepasa sus atribuciones establecidas en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, e invade el campo de actuación de la vindicta pública al desestimar la precalificación jurídica que le imputa el Ministerio Público como el titular legítimo de la acción penal en representación del Estado Venezolano, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 ordinal 4 de nuestra carta magna y 11, 24 y 111 ordinal 8 todos del Código Orgánico Procesal Penal,....(Subrayado y negritas mías)
Considera esta defensa que ha debido prevalecer en esta Juez de Control la indemnidad a mi defendido de los Derechos y Garantías Constitucionales y Procesales establecidos en los artículos 8 de la Ley Adjetiva Penal, 49 ordinal segundo y 44 de Nuestra Carta Magna, POR CUANTO de las actuaciones examinadas se observaba que NO HAY ELEMENTOS INCRIMINATORIOS EN CONTRA DE MI DEFENDIDO ya que por el solo hecho de cargar la cantidad de veintitrés (23) trozos pequeños de cartón, de color marrón, donde en cada uno de ellos se lee: 1, 2, 3, 4, 13,1 8, 19, 23, 43, 47; 79, 83, 108, 1 17, 125, 149, 157, 159, 194, 195, I 96,197 y 199, unas hojas identificadas "lista para mañana", y unos lápices y marcadores sea un DELITO EN VENEZUELA... considera esta defensa que ha debido decretar el sobreseimiento de la imputación realizada por el Ministerio Publico
En este sentido sorprende a esta defensa esta actitud de la juez de control nro 3 por cuanto la sentencia recurrida se trata de la primera decisión emitida por el Tribunal a quien correspondió el conocimiento de la causa principal y tal como lo ha dejado sentado nuestro Máximo tribunal de Justicia, la misma no debe contener mayores exigencias,... Dentro de esta fase de investigación el juez debe asegurar la efectividad de las garantías consagradas tanto en la Constitución como en el Código Orgánico Procesal Penal. ,....(Subrayado y negritas mías).

Pero ciudadanos Magistrados la Juez de Control Nro. 3 se olvidó de sus funciones principales como lo son el Control y los fundamentos de Garantías Constitucionales, al no darse cuenta que el Fiscal del Ministerio público no logro encuadrar la conducta de mi defendido en ningún tipo penal por lo que opto por insertarlo en el Delito de Violencia Privada establecido Artículo 175 del el Código Penal .. "Cualquiera que, sin autoridad o derecho para ello, por medio de amenazas, violencias u otros apremios ilegítimos, forzare a una persona a ejecutar un acto a que la ley no la obliga o a tolerarlo o le impidiere ejecutar alguno que no le está prohibido por la misma, será penado con prisión de quince días a treinta meses.
Si el hecho ha sido con abuso de autoridad pública, o contra algún ascendiente o cónyuge, o contra algún funcionario público por razón de sus funciones, o si del hecho ha resultado algún perjuicio grave para la persona, la salud o los bienes del agraviado, la pena será de prisión de treinta meses a cinco años. El que, fuera, de los casos indicados y de otros que prevea la ley, amenazare a alguno con causarle un daño grave e injusto, será castigado con relegación a colonia penitenciaria por tiempo de uno a diez meses o arresto de quince días a tres meses, previa la querella del amenazado"
EN VISTA DE TAN GRANDE ERROR DE DERECHO EN EA PRECALIFICACIÓN el Fiscal del Ministerio Público solicito el procedimiento para el Juzgamiento de los Delitos Menos Graves y la Suspensión Condicional del Proceso.
Pero para sorpresa de esta defensa y del Ministerio Publico la Juez de Control NRO 3 olvidándose de su función principal como al convertirse en Juez de Control de garantías quien "fiscaliza" al fiscal del Ministerio Público en el desarrollo de la investigación penal, en aras de garantizar al débil jurídico de la relación procesal (Imputado), el respeto de sus derechos fundamentales.,....(Su'brayado y negritas mías)
Es pues, el Control Judicial previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, una encomienda de carácter garantista, en la investigación, filtrando toda potencial arbitrariedad en la realización de la misma, garantizando así un debido proceso en la etapa preparatoria e intermedia del proceso penal.
Considera la defensa que el Juez de Control se sobrepasa de sus atribuciones establecidas en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, e invade el campo de la vindicta pública como el titular legítimo de la acción penal en representación del Estado Venezolano por cuanto la mentada norma, establece lo siguiente. .,. (Subrayado y negritas mías)
"Artículo 282. Control Judicial. A los jueces y juezas de esta base le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones."
SITUACIÓN QUE CON TODO RESPETO HONORABLES MAGISTRADOS esta defensa considera ilegal en virtud del cual cambió la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, al darle una precalificación propia, por lo cual se considera que tal proceder es un pronunciamiento de fondo, una posición anticipada que hace el tribunal sobre los hechos V NO SOLO LE CERCENO EL DERECHO DE ACOGERSE A LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO.. SINO QUE LO CONDICIONA A UN PROCESO ORDINARIO (Subrayado y negritas mías)
Todas estas consideraciones señaladas, tanto en las normas como en el criterio jurisprudencial, conllevan a la facultad que tiene el a quo de poder desestimar el delito imputado en la audiencia oral de presentación de imputados, apreciamos que en la fase primigenia aunque la investigación se encuentre en manos del Ministerio Público, como titular de la acciónpenal, el legislador le concede al juez control plena supervisión de la investigación y en general de toda la fase preparatoria, al juez de control se le impone la vigilancia y control de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios y acuerdos internacionales. . (Subrayado y negritas mías).

CONCLUSIÓN: todo este peregrinaje anterior Honorables miembros de la CORTE DE APELACIONES, me obliga ante el agravio de que ha sido objeto mi defendido, con ocasión de la decisión dictada por el Tribunal A-quo, a interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN contra dicha determinación judicial, violatoria en su máxima expresión de los principios y garantías procesales mas significativos, como los: EL DEBIDO PROCESO, PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

DEL RECURSO DE APELACIÓN
Con fundamento a lo dispuesto en el articulo 439, ordinal 5o y 7 Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa de la decisión dictada por el Juzgado de Control N° 3 de esta misma Circunscripción Judicial, el día 10 de Agosto de 2016 en virtud de la cual CAMBIA la Calificación dada por el Ministerio Publico del Delito de VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el Articulo 175 del Código Penal por atribuírsele autoría material de la comisión del delito de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Patrimonio Público, por considerar la defensa que en el caso descrito no se encuentra acreditada le existencia de los REQUISITOS CONCURRENTES PARA ENCUADRAR LA CONDUCTA DE MI DEFENDIDO EN EL TIPO PENAL ATRIBUIDO TANTO POR EL MINISTERIO PUBLICO MUCHO MENOS EL QUE LE CALIFICA LA JUEZ DE CONTROL NRO 3. (Subrayado y negritas mías)

Basta, Honorables miembros de esta Corte de Apelaciones, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a estas Alzada para constatar que nuestra posición se encuentran basada en una VERDAD AXIOMÁTICA y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye. Es cierto que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal según la sana critica y observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia. Empero, nos preguntamos, ¿Dónde se encuentra acreditada la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para estimar que nuestro defendido es autor material del hecho que se le atribuye?.¿Acaso es un delito en Venezuela cargan en un morral trozos de cartones numerados, lapices marcadores y una sábana? ?.¿Acaso es un delito en Venezuela caminar en la mañana por una vía pública?
La respuesta correspondía darla a la Juez de Control que dicto la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del ERROR INEXCUSABLE de derecho en la calificación del hecho investigado por el Ministerio Publico ..PERO NO FUE ASÍ CIUDADANOS MAGISTRADOS sino que el Tribunal A-quo, considero que no era ese delito precalificado por el Ministerio Publico.... sino que trajo a la audiencia otro delito, dejando a mi defendido sin el derecho de acogerse a la Suspensión Condicional del Proceso... y no conforme con eso lo encasilla en un proceso penal ordinario a pesar de ser ambos delitos están enmarcado en los menos gravoso. Con todo respeto considera esta defensa que le toca pronunciarse a esta Honorable Corte de Apelaciones al conocer de esta Recurso.
FORMA Y TERMINO DEL RECURSO
Ante la situación que agravia a mi defendido, tanto en lo material, procesal y moral, he decidido interponer el presente RECURSO DF APELACIÓN, con el fin de que la ilustré Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el entuerto jurídico sometido por el Juzgado A-quo. El escrito contenido del RECURSO DE APELACIÓN que se ejerce, se impone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del COPP.

FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
Basamos el recurso de apelación interpuesto, amparados en el articulo 439, ordinales 5o y 7 así como el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal .Dentro de este mismo marco legal, , DENUNCIO la violación de los Artículos Io,8o, ejusdem.

PROCEDIMIENTO
Optamos por el procedimiento establecido en los artículos 439, 440 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal Venezolano vigente.

PETITORIO FINAL
En mérito de lo expuestos de los capítulos precedentes solicito con todo respeto de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES al conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes procedimientos:

PRIMERO: Me tenga por presentado el presente escrito de apelación, por constituido el DOMICILIO PROCESAL, señalado, y por LEGÍTIMA para recurrir el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde EL SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA. Subsidiariamente pido que en la situación procesal más desfavorable para mí defendido, dada su condición de sujeto primario, y sin que este pedimento pueda ser interpretado por el Tribunal, como aceptación tacita del hecho imputado, SE ENCUADRE ESTE PROCEDIMIENTO POR EL JUZGAMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRAVES Y SE LE OTORGUE LA SUSPENSIÓN CONDICIONAL DEL PROCESO.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Por su parte, el Abg. JESÚS ELIEZER ALTUVE VILLASMIL, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 285 numerales 2o y 4o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 37 numerales 4o y 7o de la Ley Orgánica del Ministerio Público; 111 numeral 13° del Código Orgánico Procesal Penal, procedo según lo dispuesto en el artículo 423 ejusdem, a CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Abogada. BERTHA ROSA ÁLVAREZ, Defensora Privada, del ciudadano: FELIMON CISNERO QUINTERO, en contra de la decisión dictada en fecha 10-08-2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad en contra del ciudadano; Recurso que contesto con fundamento en las siguientes consideraciones:

CAPITULO I LEGITIMACIÓN Y LAPSO HÁBIL PARA CONTESTAR
La Ley Orgánica del Ministerio Público, establece en su artículo 31, al referirse a los deberes y atribuciones de los Fiscales del Ministerio Público, en su numeral 5, que corresponde al Fiscal del Ministerio Público "...Interponer, desistir o contestar los recursos contra las decisiones judiciales dictadas en cualquier estado y grado del proceso. (...)". De tal manera, que no queda duda acerca de la legitimidad de esta Representación Fiscal para realizar la presente contestación de Recurso de Apelación.
Por otra parte, se observa que de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, se dará contestación al Recurso de Apelación de autos en el lapso siguiente:
"Artículo 441. Emplazamiento. Presentado el recurso, el Juez emplazará a las partes para que lo contesten dentro de tres días y, en su caso, promuevan pruebas".
Lo anterior conlleva, por analogía, a interpretar que el lapso para contestar el presente recurso debe ser computado en días hábiles, y por lo tanto, la oportunidad legal para interponer el presente escrito se contrae a los TRES (03) DÍAS HÁBILES siguientes de haber sido notificados del recurso de apelación interpuesto por la defensa, todo ello a tenor de la interpretación dada por la Sala Constitucional al artículo 156 del Código Orgánico Procesal.
En armonía con los razonamientos expresados, es preciso señalar que el día miércoles 10 de Agosto de 2016, esta Representación del Ministerio Público recibió boleta de emplazamiento emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, mediante la cual acordó emplazar a esta Representación Fiscal, de conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la apelación interpuesta por la abogado BERTHA ROSA ALVAREZ, en su carácter de defensora del ciudadano FELIMON CISNERO QUINTERO por consiguiente, la oportunidad legal para contestar el Recurso de Apelación se inicia desde el día hábil siguiente en que fue notificada la parte emplazada, y culmina dentro del término de TRES (03) DÍAS HÁBILES, es decir, el día Martes 06-09-2016, razón por lo cual, en el día de hoy me encuentro en tiempo hábil para contestar el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa en la presente causa, ya que el día 08 -09-2016 no se dio despacho ante el Tribunal de Control N° 03, por celebrarse el día de la Virgen de Coromoto Patrona de Venezuela, por lo que se da respuesta a dicho recurso en tiempo hábil.

CAPITULO II
FUNDAMENTOS PE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
En primer lugar, esta representación Fiscal rechaza los argumentos realizados por la defensa en cuanto a la denuncia del Auto mediante el cual el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa en fecha 01-08-2016, cambio la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Publico de Violencia Privada, previsto y sancionado en el articulo 175 del Código Penal, por el delito de Lucro llegalmente Obtenido, previsto y sancionado en el ariculo 74 de la Ley Contra la Corrupción, calificación que recae sobre el imputado FELIMON CISNERO QUINTERO, por considerar que corresponde al Juez de Control velar por el cumplimiento de Garantías Constitucionales, ademas, de ejercer el Control Difuso, desvirtuándose la pretensión de la defensora privada de invocar la ultra petíta en que incurrió (a su criterio), considerando esta representación Fiscal, que no le asiste la razón a la defensa técnica del imputado de autos, por considerar que no hubo detrimento alguno en su contra con el cambio de calificación, ya que no se cerceno principio rector del proceso penal, resguardándosele en todo momento sus Derechos del encausado.
Aunado a lo anteriormente expuesto, es el Juez de Control el director del proceso, quien a su vez es a quien se le delega la "misión de controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los Tratados, Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República". Tamayo Tamayo, escritorio jurídico.

CAPITULO IV PETITORIO
Basándose en los alegatos de hecho y de derecho precedentemente formulados, la suscrita Representante de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, formalmente solicita de la Alzada que conozca del Recurso de Apelación objeto de la presente contestación, que previo el cumplimiento de los trámites procesales correspondientes, se pronuncie de la manera siguiente:

En consecuencia, por todos los razonamientos anteriores, solicito, se declare SIN LUGARel Recurso de Apelación incoado por la Defensora BERTHA ROSA ALVAREZ, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de Agosto de 2016, por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, por considerar que la razón no le asiste a la recurrente, se declare sin lugar la solicitud de Sobreseimiento realizada por la defensa técnica que asiste al imputado de autos.

Y además, se CONFIRME LA DECISIÓN proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y en consecuencia se mantenga la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD que pesa sobre el imputado FELIMON CISNERO QUINTERO.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte Superior, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada BERTHA ROSA ÁLVAREZ,actuando con el carácter de Defensora Privada, representando en este acto al imputado CISNEROS QUINTERO FELIMON, por la presunta comisión del delito de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Patrimonio Público.
A tal efecto, la recurrente alega en su medio de impugnación como denuncia, la declaratoria de sobreseimiento a su defendido de la medida preventiva decretada, alegando que no están llenos los extremos legales para que fuera acordada, y que la actuación de su defendido jamás fue la de participar en este hecho, ya que, su defendido no fue detenido en flagrancia, siendo que su detención se produce a posteriori, hecho éste que no estuvo bajo el dominio de su defendido.
Empero, se constata de los elementos de convicción aportados que, el delito de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Patrimonio Público, requiere que el acto sea ejecutado por un funcionario público o cualquier persona con el ánimus de procurarse para sí o por interpuesta persona una utilidad en cualquiera de los actos de la administración pública, siendo que estas circunstancias no han sido analizadas de forma coherente por el juez de la causa, tal como ocurrió en el caso de sub iudice, donde el imputado fue aprehendido en situación de cuasi flagrancia en poder de objetos determinados y descritos, pero que prima facie a criterio de esta Corte, no lo vinculan a ningún hecho punible realizado, que se estuviera realizando o que estuviera por realizarse; de lo cual no existen testigos ni denuncia de víctimas aunque sean eventuales, encontrándose discutida por desproporcional, la medida de detención preventiva impuesta por el Juez de Control.
Así planteadas las cosas por la recurrente, y por cuanto se limita a impugnar la medida de preventiva impuesta a su defendido y la violación del debido proceso, esta Alzada dando cumplimiento al principio de competencia, contenido en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”; el cual se desprende del adagio jurídico “tantum apellatum quantum devolutum”, es por lo que resolverá el recurso de apelación únicamente en cuanto a los puntos que fueron objeto de impugnación. Y así se decide.-

Solicitando por último el recurrente, sea declarado con lugar el recurso interpuesto, se revoque la decisión recurrida y se imponga a favor de su representado, el procedimiento de los delitos menos graves y la suspensión condicional del proceso, de conformidad con el articulo 354 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así planteadas las cosas por el recurrente, de la revisión efectuada a las actuaciones que constituyen el presente expediente, si bien el recurrente fundamenta su denuncia en la violación al debido proceso, esta Corte, en estricto apego a lo contenido en Sentencia N° 421 de fecha 27/07/2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció que: “la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”; es por lo que esta Alzada, procederá tanto al análisis del fallo impugnado para verificar el cumplimiento por parte del Juez de Control de las exigencias a que se refiere el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, son de orden público, como a la revisión exhaustiva de los actos procesales llevados a cabo por el Tribunal a quo. En ese sentido, la Corte hace las siguientes consideraciones:
Con base en lo anterior, en la presente causa penal por al haber sido impugnado, no se da por acreditado el fumus bonis iuris contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a: (a) la determinación de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y (b) los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en el delito de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Patrimonio Público.
Ahora bien, en cuanto a la UNICA DENUNCIA establecida respecto de la violación al debido proceso y el periculum in mora referido a la presunción de peligro de fuga por parte del imputado y de la obstaculización de la investigación, oportuno es referir la motivación empleada por el Juez de Control para decretarle al imputado CISNEROS QUINTERO FELIMON, la medida cutelar contenida de conformidad al artículo 242.9 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto señaló:
“Ahora bien, ha solicitado la Representación Fiscal se imponga al imputado la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, conforme a lo dispuesto en el articulo 242 ordinales 3° y 8o del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se tiene que en nuestro sistema penal los requisitos exigidos para la procedencia de medida de coerción personal; es que en primer lugar existan suficientes indicios en contra del imputado (fumus Boni iure) y en segundo lugar la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los fines del proceso (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, (SIC) en tal sentido es pertinente señalar, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los fines del proceso, es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden ser neutralizarse de otra forma, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un estado que garantiza la libertad, es imponer al ciudadano Cisnero Quintero Felimon. la medida cautelar de conformidad con el artículo 242 ordinal 9° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la obligación de acudir ante la Fiscalía del Ministerio Publico o ante este Tribunal, las veces que sea requerido así como la obligación de permanecer en su domicilio actual y en caso contrario participar al Tribunal; declarándose sin lugar lo peticionado por la defensa técnica, en cuanto a que se decrete la libertad plena sin restricción alguna de su representado.

El Juez de Control al decretarle la MEDIDA DE CAUTELAR PREVENTIVA DE LIBERTAD al ciudadano CISNEROS QUINTERO FELIMON, por considerar que se encontraban llenos todos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo un análisis de uno de los supuestos que indica el mencionado artículo, sin establecer la concurrencia de los demás supuestos ni concatenar con cada uno de los actos de investigación aportados en la investigación, para dar por acreditado la responsabilidad penal del encartado. De igual manera actuó con la determinación de los elementos que den lugar a verificar el tipo penal invocado por el Ministerio Público, el cual estableció como VIOLENCIA PRIVADA, previsto y sancionado en el Articulo 175 del Código Penal; siendo que desestimó el mismo y estableció el de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del Patrimonio Público.
Así las cosas, resulta oportuno señalar, que la motivación del auto como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa y de las partes, pues a través de la misma es que puede controlarse la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial, de manera que la motivación de la sentencia evita la arbitrariedad de los fallos judiciales, pues el juzgador debe atenerse a la legalidad y argumentar las razones que lo llevaron a emitir su pronunciamiento.
Corolario con lo anterior, es preciso referirnos al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad u otra medida cautelar sustitutiva, es decir aquellos elementos que conjugados con los dispuestos en los artículos 237 y 238 complementan una resolución ajustada a derecho en cuanto a la imposición de esta medida excepcional. A tal efecto la norma dispone:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Es de observar en el texto de la recurrida, que el Juez de Control no entró a analizar íntegramente el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido de que dichos requisitos deben cumplirse de manera concurrente, para decretar cualquier medida de coerción personal, omitiendo de esta forma pronunciarse sobre el contenido de los ordinales 1, 2 y 3 eiusdem, limitándose únicamente a señalar: “Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, pese a que la Representación Fiscal solicitó la aplicación del procedimiento especial para el juzgamiento de delitos menos graves, conforme a lo dispuesto en el articulo 354 ejusdem, al considerar esta Juzgadora que bajo el principio del debido proceso y el derecho a la defensa, consagrados en nuestra carta magna, deben las partes del proceso tener como norte la búsqueda de la verdad de los hechos investigados, permitiendo a la defensa desvirtuar los hechos imputados por la vindicta pública y éste continuar con la investigación a fin de presentar el correspondiente acto conclusivo con fundamento al devenir de la fase de investigación. Así se decide.
En cuanto al tipo penal que fuere imputado por la representación fiscal, siendo este el delito de Violencia Privada, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal Venezolano, estima esta instancia que la conducta desplegada por el encartado no puede subsumirse en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, por cuanto de los elementos de convicción cursantes en autos, se constata que el hecho investigado encuadra en el tipo penal de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, toda vez que al ciudadano Cisnero Quintero Felimon. se le localizó dentro de un bolso tipo morral, la cantidad de veintitrés (23) trozos pequeños de cartón, de color marrón, donde cada uno presentaban los siguientes números: 1, 2, 3, 4, 13,18, 19, 23. 43, 47, 79, 83. 108, 117, 125, 149, 157. 159, 194, 195, 196,197 y 199, asi como una lista donde se leía "lista para mañana", inscrito una serie de diferentes nombres de personas y plasmados una serie de números que partían desde el numero uno (01) hasta el numero dentó ochenta y cuatro (184) -tal y como se evidencia de la experticia de reconocimiento técnico N° 9700-254-366 de fecha 09/08/2016-; circunstancia que hace presume en esta etapa embrionaria del proceso, que dichos cartones debidamente enumerados en series, iban hacer utilizados para la venta de colas a personas que se encuentren en diversos establecimientos comerciales, con el objeto de adquirir productos de primera necesidad o de abastecimiento, obteniendo lucro de manera ilegal en detrimento de los particulares y del patrimonio público, en el entendido que se presume que el ciudadano Cisnero Quintero Felimon, obtenía una ganancia respecto de una actividad que es regulada por la SUNDDE, partiendo del supuesto que ios particulares solo hacen colas para la adquisición de productos regulados y controlados por el estado.
Al respecto, es preciso hacer mención al último aparte del artículo 04 de la Ley contra la Corrupción, el cual expresa textualmente cuando estamos en presencia de los delitos que atenta contra el patrimonio público, a saber:
"Articulo 4° se considera patrimonio público aquel que corresponde de cualquier titulo a:
...omissis...
Se considera igualmente patrimonio público, los recursos entregados a particulares por los entes del sector publico mencionados en el artículo anterior, mediante transferencias, aportes, subsidios, contribuciones o alguna modalidad similar para el cumplimiento de finalidades de interés o utilidad pública, hasta que se demuestre el logro de dichas finalidades...".
De modo pues, que con fundamento a los elementos de convicción cursantes en autos, y con estricto apego a la mínima actividad probatoria que le está dada a esta juzgadora en esta fase inicial del proceso, considera que la conducta desplegada por el ciudadano Cisnero Quintero Felimon, se subsume en el delito de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, desestimándose la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico como Violencia Privada, previsto y sancionado en el artículo 175 del Código Penal Venezolano. Así se decide.”

De lo anterior se desprende que el imputado CISNEROS QUINTERO FELIMON, se encuentra incurso en el delito de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, sin que la juzgadora haya observado la situación fáctica de la flagrancia decretada en relación a la actuación del imputado para estar vinculado a un hecho actual o ya realizado por éste, a la par de los objetos típicamente inofensivos que le fueron incautados para subsumirlos en su psiquis, a una situación de delito. Asi las cosas se no encuentra acreditado el primer requisito preceptuado en el artículo 236 Esjuden

De lo anterior se observa, que el Juez de Control está en el deber, aun cuando la presente causa se encuentra en etapa preparatoria (investigación), de analizar la conducta del imputado a los fines de establecer provisionalmente la participación o no en el delito atribuido, precisando el grado de participación y responsabilidad en el hecho investigado, ya que el Juez no puede dejar de construir el silogismo judicial, es decir, subsumir el supuesto de hecho en la norma jurídica, o explicar por qué los elementos de convicción incorporados no son suficientes para atribuirle la participación o autoría en el delito imputado.
En síntesis, el Juez de Control en esta fase primigenia del proceso (fase preparatoria), está en la obligación de analizar íntegramente el contenido del artículo 236 antes transcrito, en cuanto a los requisitos de fumus bonis iuris y periculum in mora, así como los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando la detención se produjo en situación de una eventual flagrancia, verificado como fue de la revisión personal realizada al imputado, tal y como lo refirió el representante fiscal en el escrito de presentación formal del imputado cursante a las actuaciones principales.
En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado reiteradamente, que la motivación del fallo no debe basarse en una enumeración material e incongruente de hechos, razones y leyes, sino en un todo armónico formado por los elementos diversos que deben guardar relación entre sí para ofrecer base segura a la decisión que descansa en ella. Con ello se infiere, que el Juez de Control en la motivación de su decisión, debió establecer los hechos que estimaba acreditados, los cuales constituirían la premisa menor del silogismo judicial, y luego, debió establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirían la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.
Sobre la base de las consideraciones anteriores, es importante expresar que existe ausencia de motivación de un fallo cuando no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial. A tales efectos, la obligación de motivar las decisiones judiciales constituye una garantía contra la arbitrariedad, ya que la sentencia debe bastarse a sí misma, para lo que el Juez debe exponer en su fallo las razones de hecho y de derecho que sirven de soporte intelectual para subsumir el hecho real y concreto en el hecho abstracto legal; por lo tanto, cuando el Juez no cumple con estos principios, el fallo está inmotivado.
En este contexto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 10/10/2003, sentencia N° 369, estableció:

“… Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunales una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva”.

De modo que, ha de apreciar esta Alzada que el Juez de Control debe realizar un señalamiento pormenorizado de los elementos que resultaron suficientes para acreditar el tipo penal específico que corresponda a la actuación y participación específica de quien lo realice y decretar medida judicial preventiva de libertad en contra del encartado; constituyendo esta circunstancia en violación del Debido Proceso y en consecuencia violación del derecho a la defensa de las partes, es por ello que el legislador estatuyó en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a tenor sigue:

“Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

De lo que se interpreta que los autos y sentencias emitidas por los tribunales de primera instancia deben estar debidamente motivados o fundados, para garantizar de esa manera el derecho a la defensa de las partes, pues de lo contrario implicaría la nulidad absoluta de los mismos por violación de normas constitucionales y en ese sentido el autor Jorge Longa Sosa, en su obra Código Orgánico Procesal Penal; al respecto argumenta:

“La motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y derecho expuesto por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo del asunto debatido. La falta de motivos impide al Superior examinar si ha sido acertada la relación entre los hechos y el derecho determinada por el juez d emérito, Sin esta fundamentación le es imposible a censor desentrañar si existe o no violación o falta de aplicación de la ley, ni tampoco si la instancia ha desfigurado el contenido material o intelectual de las actas para descubrir si ha incurrido en el vicio de falso supuesto”.

De lo anterior se desprende, que surge la obligación de los jueces de motivar los autos o sentencias esgrimidos con el propósito de garantizarles a las partes que cuentan con los medios necesarios para oponer los alegatos necesarios a los fines de ejercer su derecho a la defensa.

En el presente asunto, no puede la Corte dejar de apreciar, la situación irregular en la que incurrió el A quo, dada la circunstancia que en su motivación sólo se limitó a copiar textualmente el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; con su numerales, aduciendo que dichos supuestos se encontraban cumplidos y satisfecho mediante la transcripción de actuaciones de investigación, pero que en ningún momento subsume en alguna de ellas su convicción motivada de lo que decide; obviando el deber que posee como Juez Controlador del Proceso; de efectuar el análisis concatenado de los tres numerales, que integran en conjunto la norma citada, aunado a la circunstancia de que el A quo, no señaló los elementos de convicción cursantes en autos ni estableció en la recurrida; fundamentación alguna, del por qué se acogía la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, estimando la Corte, que la carencia de motivación o sustentación del fallo emitido, constituyen una flagrante vulneración de los derechos y garantías constitucionales y procesales.

En ilación con lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 10/10/2003, sentencia N° 369, estableció:

“… Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunal una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva”.

De esto, se desprende la obligación que tienen los Jueces de resolver razonadamente las decisiones que emitan en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; observándose claramente la omisión en que incurrió el Juez de Primera Instancia en Función de Control N ° 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa sede Guanare; que en opinión de este Tribunal Colegiado, esta situación encuadra en violación de lo preceptuado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual refleja que la decisión proferida por el A quo está afectada del vicio de Inmotivación.
Con fundamento en todas las consideraciones previamente realizadas, y teniendo presente que la competencia de la Corte de Apelaciones ha sido abierta, sin que interese por cuál de los motivos de apelación se ha deducido, puede la Corte de oficio declarar la nulidad del auto, si está presenta algún defecto que merezca esa sanción y, como es obvio, siempre que se trate de nulidades de carácter absoluto. La razón de ser de esta nulidad se encuentra en la garantía constitucional del juicio previo (artículo 49 constitucional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal), que exige el debido respeto de las formalidades establecidas por la ley para que el proceso pueda concluir en una sentencia válida. Se trata de la inobservancia de aquellas normas que han de cumplirse ineludiblemente, en mérito de la sanción que supone su incumplimiento. (Vid. Artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal).
Con base a lo expuesto, la omisión en la cual incurrió el Juez de Control, obedece al hecho que no señaló pormenorizadamente los elementos de convicción para así analizar concatenadamente el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; así como no fundamentó el por qué se apartaba de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, quebrantando a todas luces el debido proceso y las garantías que aseguran una recta administración de justicia.
En atención a todo lo anterior, y dada la irregularidad en la que incurrió el Juez a quo, atentatorio contra los principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, así como el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, por una tutela judicial efectiva y la prevalencia del debido proceso, es por lo que esta Corte de Apelaciones, de conformidad con los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD DE OFICIO de la sentencia dictada y publicada en fecha 10 de agosto de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, ordenándose en consecuencia, la celebración de una nueva audiencia de presentación en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez distinto al que dictó la decisión que se anula, para que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ANULA DE OFICIO la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal, Sede Guanare, en fecha 10 de Agosto de 2016, mediante el cual mediante la cual declaró el cambio de calificación y decretó la medida cautelar de conformidad con el artículo 242.9, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de LUCRO ILEGALMENTE OBTENIDO, previsto y sancionado en el artículo 74 de la Ley Contra La Corrupción, cometido en perjuicio del orden público; SEGUNDO: Se Ordena la celebración de una nueva audiencia de presentación, ante otro Juez distinto al que emitió la decisión anulada, dentro del término de las 48 horas después de recibidas las actuaciones por el Tribunal de Control a quien le corresponda conocer; Y TERCERO: Remítase con carácter de urgencia el presente asunto a un Tribunal de Control 04, a los fines de cumplimiento a lo aquí establecido y se realice con la celeridad que el caso amerita, nuevamente la Audiencia Oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones inmediatamente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los QUINCE DÍAS (15) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZALEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

La Secretaria,

LAURA ELENA RAIDE RICCI

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-
La Secretaria.-
EXP Nº 7131-16
RAGG/.-