TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _346__
Causa Penal Nº: 7009-16
Defensora Pública Auxiliar Segunda: Abogada LISBETH SUÁREZ PÉREZ.
Imputado: ELISAUL FROILÁN FONSECA.
Representante Fiscal: Abogada ALBIZABETH CHACÓN, Fiscal Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Delito: ROBO AGRAVADO.
Víctima: Sujeto identificado como “LINAREZ”.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 26 de octubre de 2015, la Abogada LISBETH SUÁREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Segunda, actuando en representación del imputado ELISAUL FROILÁN FONSECA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la aprehensión del mencionado imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del sujeto identificado como “LINAREZ”, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 21 de noviembre de 2016, se admitió el presente Recurso de Apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 20 de octubre de 2016, el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado ELISAUL FROILÁN FONSECA, en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que La Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Declara Con Lugar la Aprehensión en Flagrancia de a los ciudadanos ELISAUL FROILAN FONSECA, titular de la cédula de identidad N° 20.813.097, Venezolano, natural de Acarigua, Soltero, Edad, 29 años, fecha de nacimiento 23-03-1986, Profesión u oficio, trabajo de herrería,
residenciado en el Barrio las Delicias calle 2 con avenida 3 casa S/N Acarigua del estado Portuguesa, y el imputado LUIS ALBERTO RAUSSEO, Venezolano, mayor de edad, natural de caracas, edad 22, fecha de nacimiento 16-11-1992, cédula de identidad 22.754.434, profesión u oficio, comerciante de venta de ropa, reside en el barrio San Pablo cerca de la Clínica la CEMELL, y de caracas en los Jardines del valle residencia transacción apartamento 37 Caracas Distrito Capital, de conformidad al 234 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y la continuidad del procedimiento ordinario.
2) Se precalifica la acción delictiva por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de LINAREZ, para ambos imputados y a su vez al ciudadano Luís Rausseo el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del ORDEN PUBLICO.
3) Se DECRETA en contra de los ciudadanos ELISAUL FROILAN FONSECA y LUIS ALBERTO RAUSSEO, suficientemente identificado en autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del texto adjetivo penal para su procedencia, declarándose sin lugar la solicitud hecha por la defensa técnica en relación a la que se le otorgue…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada LISBETH SUÁREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Segunda, actuando en representación del imputado ELISAUL FROILÁN FONSECA, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO I
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD

La decisión dictada por el Juzgado de Control Tercero, de fecha 20 de Octubre de 2015, donde acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que estaban llenos los extremos.
Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal citado, que expresa:
...se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano no deja lugar a dudas de la necesidad que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa técnica considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, toda vez que se desprende del procedimiento legal que mis defendidos FUERON APREHENDIDOS POR SEPARADO.
Por otro lado, es considerado por nuestra doctrina que la privación a la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y nuestro Código Orgánico Procesal Penal.
Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso a detener al sujeto sindicado de cometer el hecho que se le atribuye, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al Legislador decidir privar de la libertad a una persona, considera que es culpable del delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que en el procedimiento policial, no se desprende que existan suficientes elementos de convicción para establecer que mis defendidos sean los autores del delito que se les atribuye, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, que hagan presumir la comisión del hecho punible. Al realizar un análisis de la decisión del Ciudadano Juez, éste consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, en el caso que nos ocupa, y al efectuar un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a otorgar a mis defendidos dicha medida tan extrema.
Por otra parte, esta defensa técnica considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restrinjan la libertad de movimiento u otros derechos del imputado.
Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad para el momento de la aprehensión de mis defendidos no estuvieron presentes testigos imparciales ni familiares, distintos a los funcionarios policiales que practicaron la detención.
CAPITULO II
FUNDAMENTACIÓN LEGAL
Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, y en el caso que nos ocupa, no encuadran dentro de las circunstancias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Del contenido de la Decisión Judicial que decreta el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende expresamente que el Tribunal de Control Segundo, fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción INEXISTENTES ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que hubiesen testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de mis defendidos en la comisión del delito imputado por la Vindicta Pública.
Ahora bien, resulta oportuno destacar que en sentencia número
1.744/2007, del 09 de agosto, la Sala Constitucional sostuvo:
... sin pretender menospreciar el resto de los derechos, que la libertad personal destaca, desde el origen mismo del Estado moderno, en el conjunto de los derechos fundamentales. No es casual -se destacó- que haya sido la libertad personal una de las primeras manifestaciones de derechos particulares que se conoció en la evolución histórica de los derechos humanos. Así, en líneas generales, la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico, consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también constituye un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales, el cual hace a los hombres sencillamente hombres. De allí que se pueda afirmar, que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos y extranjeros. Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal -o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.

imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además, con la nota de la proporcionalidad.
En tal sentido, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: "Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad
del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…". (negrillas propias).
Por su parte, el artículo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que: "Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta"...
En base a las consideraciones que antecede, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a sus autores, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.
Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de una persona con estatus de inocencia.
Asimismo, en razón a la necesidad y a la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, toda vez que la situación concreta así lo indique.
Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar otorgada a mis defendidos, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mis defendidos existen suficientes motivos para presumir su inocencia ya que no hay ninguna declaración que señale a mis defendidos como los autores del hecho, ya que el hecho en base al cual el Ciudadano Juez fundó su decisión para decretar contra mis defendidos la
(…)
Ahora bien, es menester resaltar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos -taxativamente- en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicha norma establece: (...)
Esta Sala reitera (ver sentencia n° 130/2006, del 1 de febrero), que del texto de ese primer numeral se pueden distinguir varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad: "...1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.
2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti. 3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial."... Dicha disposición normativa establece una obligación en salvaguarda del derecho: la de intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. De hecho, la garantía del juez natural presupone la existencia de un juez. El Poder Judicial se entiende, al menos así ha sido el resultado de la evolución de las instituciones públicas, como el garante de los derechos, protegiéndolos del aparato administrativo del Estado, al cual se le reservan otras tareas (sentencia n° 130/2006, deM de febrero).
Debe resaltarse que tal orden judicial constituye una garantía ineludible a los efectos de la salvaguarda del mencionado derecho fundamental. El fundamento de ello estriba, como bien lo alega la parte recurrente, en que a través de la privación de libertad, sea como pena o como medida cautelar, el Estado interviene del modo más lesivo en la esfera de derechos de la persona, razón por la cual, la Constitución ha preferido que tales limitaciones a la libertad estén sometidas al control de una autoridad revestida de suficientes garantías de independencia e imparcialidad (Juez), siguiendo un procedimiento legal que otorgue reales posibilidades de defensa (procedimiento penal).
La manifestación más importante de las mencionadas excepciones consagradas en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ve materializada fundamentalmente, dentro del proceso penal, en el instituto de la privación judicial preventiva de libertad -o prisión provisional-regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, siendo ésta la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación adjetiva penal, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, siendo este el caso del Código Orgánico Procesal Penal (sentencia ñ° 2.426/2001, del 27 de noviembre, de esta Sala), de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva.(...)
Ciertamente como se expresa en el extracto anterior, uno de los derechos que aparte de la vida goza de un lugar privilegiado en el fuero constitucional, es la libertad personal; particularmente es un derecho subjetivo que interesa al orden público y es registrado como un valor fundamental para el enaltecimiento de la dignidad del ciudadano que ajusta su desenvolvimiento en sociedad. Amén de esto es de destacar que para que exista como regla que el juez solicite la privación de libertad debe existir como condición sine qua non la flagrancia en la comisión del hecho punible, condición que no se cumple en este caso, puesto que mis defendidos no fueron aprehendidos cometiendo el delito que se les imputa, ni se les incautó objetos provenientes del delito, por lo que se debe considerar Ad efesius lo planteado por la Fiscalía del Ministerio Público; en especial, todas las declaraciones que se refieren al tema de los derechos humanos recogen a este especialísimo fundamento, reflejo inmediato del Estado de Derecho, democrático y con determinación social.
CAPITULO III
PETITORIO
Por las razones y fundamentaciones anteriormente expuestas, y tomando en consideración que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Tercero afecta considerablemente el Debido Proceso y consecuencialmente el Derecho a la Defensa de los ciudadanos LUIS ALBERTO RAUSSEO y ELISAUL FROILAN FONSECA, en este sentido, solicito que el presente recurso sea Admitido y declarado Con Lugar, contra la decisión dictada
en fecha 20/10/2015, declarándose la nulidad de la decisión recurrida, por ser contrarias a los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes sustantivas y procesales, sea declarado la nulidad del procedimiento policial, tal como se ha fundamentado en cada una de las partes que conforman el presente recurso, en éste sentido, solicito ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, le sea otorgada a mis defendidos la Libertad Plena o en su defecto una medida cautelar menos gravosa”.

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LISBETH SUÁREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Segunda, actuando en representación del imputado ELISAUL FROILÁN FONSECA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 20 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la aprehensión del mencionado imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del sujeto identificado como “LINAREZ”, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, alega la recurrente en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que al efectuarse un análisis de las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, se deduce que no se cumplen o no están determinados taxativamente los presupuestos procesales contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder a otorgar a su defendido una medida tan extrema.
2.-) Que la medida cautelar otorgada a su defendido es extrema, y de las actas policiales se desprende que existen suficientes motivos para presumir su inocencia, haciendo mención que su defendido no presenta registro policial.
3.-) Que la Jueza de Control fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción inexistentes, ya que no hubieron testigos que hayan observado el hecho el día en que sucedieron y señalen de alguna forma la participación de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público.
Por último la recurrente solicitó, sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, y sea sustituida la medida de privación de libertad decretada a su defendido por una medida cautelar sustitutiva menos gravosa.
Así planteadas las cosas por la recurrente y a los fines de darle respuesta a cada uno de sus alegatos referidos a los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Alzada aprecia, que en los actos de investigación que cursan en el presente expediente, se encuentran:
1.-) Acta de denuncia formulada por el ciudadano “LINARES”, en fecha 16/10/2015, quien manifestó: “Eso fue el día de hoy Viernes 16-10-2015 como a las 08:00 de la noche me dirigía en mi carro por la av. Libertador, llegando a la casa de mi novia me voy a bajar de mi carro cuando se me acercan dos ciudadano, uno vestía con un franela amarillo y el otro con franelilla blanca y portaba un arma de fuego el cual me apuntaba y me dicen que le de mis partencias, yo le entrego el teléfono celular modelo ZTE, al entregárselo en el mismo sujeto que me apuntaba arranca la llave del carro, me sigue apuntando diciéndome que me baje las llaves del carro en los que me baje del mismo ambos ciudadanos salen corriendo y yo me les pego detrás, la cual largaron la llave de mi carro cuando voy pasando por la panadería el trébol, visualizó a dos funcionarios que venían pasando en una moto y le manifiesto que los dos sujetos que van corriendo el de suéter amarillo y franelilla blanco me terminan de robar, los mismo se le pegan detrás y a la media hora, mi novia recibe una llamada de mí mismo número donde le manifiestan que es policía y que habían recuperado y aprehendido a los sujetos que me robaron, que me acercara hasta su sede a colocar a denuncia formalmente, procedo a dirigirme hasta la sede policial y cuando voy entrando a la sede de la policía visualice a los sujetos que me robaron y le dije a los policías que eso eran lo que me robaron...” (folio 11).
2.-) Acta Policial de fecha 16/10/2015, suscrita por los funcionarios del Centro de Coordinación Policial Nº 2 de Páez Estado Portuguesa, donde dejan constancia que siendo aproximadamente las 8:10 horas de la noche, se encontraban en labores de servicio por las inmediaciones de la av. 34 sector centro de la Ciudad de Acarigua, Estado Portuguesa, a bordo de la unidad moto, cuando avistan a un ciudadano que iba en veloz carrera y les hace seña de manera desesperada para que realizaran la captura de dos (02) sujetos a quienes él iba siguiendo, aportando la vestimenta y características fisonómicas e indicó que éstos lo habían despojado de su teléfono celular; posteriormente iniciaron la persecución de los mismos, logrando su aprehensión a escasos tres (3) cuadras de donde ocurrió el hecho y una vez realizada la correspondiente inspección corporal, le incautan al ciudadano identificado como Elisaul Froilán, un teléfono celular la cual ocultaba en el bolsillo derecho del pantalón, mientras que al sujeto identificado como Luis Rausseo, le fue incautado dentro de un bolso, un (01) arma de fuego tipo escopeta. Se procedió de inmediato a trasladarlos hasta la sede del Centro de Coordinación Policial Nº 2 de Páez Estado Portuguesa, lugar éste donde la victima reiteró que los ciudadanos aprehendidos, eran lo que lo habían despojado de su teléfono celular (folio 12).
3.-) Orden de Inicio de Investigación de fecha 16/10/2015, suscrito por el Abg. Dany José Alvarado Rivero, en su condición de Fiscal Auxiliar Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito del Estado Portuguesa, y donde fungen como aprehendidos los ciudadanos Rauseeo Luis Alberto y Elisaul Froilán Fonseca. (folio 14).
4.-) Acta de Investigación Penal de fecha 17/10/2015, suscrita por el funcionario Detective Castillo Gustavo, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Acarigua, quien deja constancia que el ciudadano ELISAUL FROILÁN FONSECA, presenta registro policial de fecha 25/10/2011 por uno de los delitos previstos en la Ley de Drogas; en fecha 29/12/2008 por el delito de Robo según asunto Nº I-005.133, ambos ante esa sub delegación; asimismo dejan constancia que presenta una solicitud por el Juzgado Primero según asunto Nº PP11-P-2008-005138 por el delito de Robo. (folio 25).
5.-) Registro de Cadena de Custodia de fecha 16/10/2015 suscrito por el Funcionario Querales Orlando, titular de la cédula de identidad Nº 14.091.207, quien deja constancia sobre la incautación de: (1) un bolso tipo bandolero pequeño, de color negro, marca Victorinox; (2) un (01) teléfono celular marca ZTE, modelo V765m, color negro, IMEI 867482003967009, con su respectivo batería y un sin card de la línea movistar; (3) una franelilla con pantalón de color negro, perteneciente al ciudadano Rousseo Luis Alberto y una franela de color amarillo, pantalón de color gris, perteneciente al ciudadano Elisaul Froilán Fonseca; y (4) un arma de fuego de fabricación industrial, tipo escopeta, con empuñadura elaborada en material de madera, envuelta en cinta plástica de color negro, adaptada a calibre 44 mm. Serial 6074, con una capsula sin percutir del mismo calibre (folios 38, 39, 40 y 41).
6.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 678 de fecha 17/10/2015, suscrito por el Detective Luis Acosta, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Acarigua, la cual fuere practicado a un bolso tipo bandolero pequeño, de color negro, marca Victorinox, sin serial aparente de forma rectangular de sesenta centímetros (60cm). (folio 42).
7.-) Experticia de Reconocimiento Técnico y Mécanico Nº 2126 de fecha 17/10/2015, suscrito por el Detective Juan Rodríguez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Acarigua, la cual fuere practicado a un (1) arma de fuego de fabricación industrial, tipo escopeta, con empuñadura elaborada en material de madera, envuelta en cinta plástica de color negro, adaptada a calibre 44 mm. Serial 6074, con una capsula sin percutir del mismo calibre. (folio 45).
8.-) Experticia de Regulación Real Nº 2745 de fecha 17/10/2015, suscrito por el Detective Luis Acosta, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Acarigua, practicado a un (01) teléfono celular marca ZTE, modelo V765m, color negro, IMEI 867482003967009, con su respectivo batería y un sin card de la línea movistar. (folio 46).
Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que la Jueza de Control da por acreditado en prima facie, la comisión por parte del ciudadano ELISAUL FROILÁN FONSECA del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano identificado como “LINAREZ”, en razón de que el imputado en compañía de otro sujeto, le despojaron bajo intimidación y amenaza mediante el empleo de un arma de fuego, de su teléfono celular.
Además, el ciudadano ELISAUL FROILÁN FONSECA fue identificado por la víctima, por la vestimenta que cargaba: una franela de color amarillo y un pantalón de color gris, siendo éstas las mismas prenda que vestía al momento de la aprehensión, y las cuales fueron sometidas a la respectiva Experticia de Reconocimiento Técnico.
Así mismo, le fue incautado al imputado ELISAUL FROILÁN FONSECA en el sitio de captura, un (01) teléfono celular marca ZTE, modelo V765m, color negro, IMEI 867482003967009, con su respectivo batería y un sin card de la línea movistar la cual ocultaba en el bolsillo derecho de su pantalón y que por demás fueron sometidos a la respectiva experticia de reconocimiento técnico.
Así pues, con base en los elementos de convicción cursantes en el expediente, se desprende, que la actuación desplegada por la comisión policial se encuentra ajustada a derecho, ya que se encontró en el sitio de la aprehensión del ciudadano ELISAUL FROILÁN FONSECA, el objeto material del delito, siendo éste un (01) teléfono celular marca ZTE, modelo V765m, color negro, IMEI 867482003967009, que minutos antes le había sido despojado bajo amenaza de muerte al ciudadano identificado como “LINAREZ•.
Además, del dicho de la propia víctima y de sus características aportadas a la comisión policial, lograron la aprehensión de los ciudadanos participes en el hecho delictivo, con lo cual se desvirtúa uno de los alegatos formulados por la recurrente.
Por lo que en esta fase inicial del proceso, se está en presencia de la presunta comisión de un hecho ilícito, cometido por el imputado ELISAUL FROILÁN FONSECA, desprendiéndose del acta policial y del acta de denuncia formulada por la víctima, que la calificación jurídica provisional acogida por la Jueza de Control, atribuida al imputado consistente en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, se encuentra ajustada a derecho, sin que ello implique entrar a conocer el fondo del asunto a debatir, ya que el Juez de Control en esta etapa primigenia del proceso, se basa en calificaciones jurídicas provisionales que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación, y que incluso podrán ser modificadas en la fase intermedia del proceso.
En este sentido, el delito de ROBO AGRAVADO se encuentra tipificado en el artículo 458 del Código Penal, el cual establece: “Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada… la pena de prisión será por tiempo de diez años a diecisiete años…”
Así pues, para que se configure el delito de robo se requiere del “apoderamiento” de un objeto mueble propiedad de otra persona, mediante el empleo de violencias o amenazas, resultando el poder de la defensa privada gravemente aminorada y destruida. De allí, que el delito de robo es de carácter pluriofensivo, por cuanto no sólo atenta contra la propiedad, sino también contra la persona, es decir, no basta el mero apoderamiento, sino que además siempre debe estar presente el ataque a la vida, la libertad y seguridad, mediante la coacción física o moral.
Para el autor FEBRES CORDERO, en su obra Curso de Derecho Penal, destaca que “el robo ataca no solamente el patrimonio de las personas sino también su vida e integridad personal, su paz, su seguridad”. (p.476)
La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03 de marzo de 2000, señaló que: “El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela… si alguien usa la violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública”.
En conclusión, el delito de robo propio se consuma desde el momento en que el autor se apodera o agarra el objeto, ya que en ese momento desapodera a la víctima y adquiere el dominio sobre el mismo; es decir, cuando aquél “agarrar” representa un despojo para el titular del objeto, cuando lo priva del señorío que tiene sobre el mismo, quebrantando así la norma que subyace al tipo legal.
Ese robo se agrava, cuando el delito fue cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, como ocurrió en el presente caso.
Con base en dichas consideraciones, se desprende de los actos de investigación cursantes en el expediente, la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO por parte del imputado ELISAUL FROILÁN FONSECA, al ser expresamente identificado por la propia víctima, como la persona que vistiendo una franela amarilla con pantalones de color gris, en compañía de otro sujeto, bajo amenaza de muerte y violencia física mediante el empleo de arma de fuego, le despojaron de su teléfono móvil, siendo posteriormente recuperado dicho objeto bajo poder del imputado de autos, quien lo ocultaba en el bolsillo derecho de su pantalón.
Por lo que encontrándose acreditado el primer requisito exigido para imponer cualquier medida de coerción personal, referido al fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse la existencia de un hecho punible que tiene asignada pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; además, de existir fundados elementos de convicción que comprometen al imputado en los delitos up supra referidos, es por lo que se procederá a examinar si en el presente caso está acreditado el ordinal 3° del artículo 236 eiusdem, correspondiente al periculum in mora, consistente en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que los imputados impidan el cumplimiento de los fines del proceso.
Al respecto, la Jueza de Control en la decisión impugnada, al motivar el periculum in mora, señaló lo siguiente:

“3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado, se encuentran sancionado con una pena a imponer que exceden de 10 años en su límite máximo, estima quien aquí decide acredita el peligro de fuga. Y así se decide.
La Defensa solicita la medida menos gravosa para su defendido; observando este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación del imputado se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; siendo un delito pluriofensivos cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que el ciudadano antes identificado, es coautor del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial, denuncia de la víctima, entrevistas y experticias practicadas en el marco de la investigación. Lo que hace procedente y ajustado a derecho, decretar la privación judicial preventiva de libertad del supra referido imputado, medida cautelar de las más severa prevista en la Ley adjetiva, que constituye una grave intromisión ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad del ciudadano, y que tiene como fin el asegurar las resultas de todo proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima, quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado uno de sus derechos constitucionales, y en último lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (periculum in mora y fumus bonis iuris), que se trata de un delito grave con el que se vulneró el interés jurídicamente más protegido, la vida, aunado al quantum de pena a imponer, razón por la cual es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 237 ejusdem. Y así se decide.”

Observa esta Corte que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga del imputado ELISAUL FROILÁN FONSECA, dado la gravedad del delito atribuido, considerándose el delito de ROBO AGRAVADO como pluriofensivo, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicárseles en el respectivo Juicio Oral y Público. Aunado al hecho de que el mencionado imputado tiene registros policiales de fecha 25/10/2011 por uno de los delitos previstos en la Ley de Drogas; en fecha 29/12/2008 por el delito de Robo según asunto Nº I-005.133, ambos ante la Sub Delegación Acarigua; asimismo presenta una solicitud por el Juzgado Primero según asunto Nº PP11-P-2008-005138 por el delito de Robo, tal y como consta en acta de investigación penal cursante al folio 26; contrario a lo alegado por la recurrente en su medio de impugnación.
Con fundamento en lo anterior, se desprende, que el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, tiene asignada una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, lo que hace presumir el peligro de fuga conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal .
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

De modo que están dadas las condiciones del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho el periculum in mora. Así se decide.-
Con base a todo lo anteriormente explanado, esta Alzada declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada LISBETH SUÁREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Segunda, actuando en representación del imputado ELISAUL FROILÁN FONSECA, por cuanto la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, infiriéndose en consecuencia, que la juzgadora cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente su decisión al decretar la referida medida de coerción personal, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2015 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LISBETH SUÁREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Segunda, actuando en representación del imputado ELISAUL FROILÁN FONSECA; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 20 de octubre de 2015, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de Juicio Nº 02 de Acarigua, a los fines de la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TREINTA (30) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. 7009-16.
SRGS/.-