REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA SALA ACCIDENTAL Nº __19___ 7157-16 Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de Septiembre de 2016, por el Abogado GABRIEL MARIA DE JESUS KASSEN MACHADO, en su condición de defensor de los ciudadanos JUAN CARLOS AGUILAR CASTILLO y LUIS HERNAN VACARELLO SÁNCHEZ, en contra del auto dictado en fecha 31 de Agosto de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, sede Guanare, en el cual decretó la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra de su defendido, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. En fecha 11 de Octubre de 2016, se recibió por Secretaria el recurso. En fecha 17 de Octubre de 2016, se le dio el trámite correspondiente, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado JOEL ANTONIO RIVERO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En fecha 17 de Octubre de 2016, previa revisión del cuaderno de apelación, se dictó auto solicitando las actuaciones principales al Tribunal de procedencia, librándose oficio Nº 1139. En fecha 17 de Octubre de 2016, el Juez Superior RAFAEL ANGEL GARCÍA GONZÁLEZ, se INHIBIÓ de conocer de la causa, de conformidad con el numerales 4º y 8º del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal y en fecha 20 de octubre de 2016, fue declarada con lugar la inhibición propuesta, por lo que se solicitó la designación de un Juez Accidental. En fecha 20 de Octubre de 2016, fue convocada la abogada LISBETH KARINA DIAZ, como Juez Suplente de esta Corte de Apelaciones, para conformar una Sala Accidental, quien aceptó el cargo en esa misma data. En fecha 04 de Noviembre de 2016, se constituyó la Sala Accidental para conocer de la presente causa, con los abogados SENAIDA ROSALIA GONZALEZ SANCHEZ (Presidenta), LISBETH KARINA DIAZ y JOEL ANTONIO RIVERO. En esa misma fecha, se acordó que una vez fueran recibidas las actuaciones originales se procedería a notificar a las partes que, al tercer (3) día hábil siguiente, a que conste en auto la última de las notificaciones, se procederá a la continuación de la respectiva incidencia. En fecha 14 de Noviembre de 2016, previa comunicación escrita enviada por el Tribunal de Control Nº 03 de esta ciudad, se solicitaron las actuaciones originales al Juzgado de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, a quien por distribución le correspondió conocer de la misma En fecha 21 de Noviembre de 2016, fueron recibidas por Secretaría las actuaciones originales constante de una (01) pieza. En fecha 22 de Noviembre de 2016, se recibió escrito presentado por los acusados debidamente asistidos por su defensa, en el cual se deban por notificados de la constitución de la Sala Accidental y manifestaron su voluntad de desistir del presente recurso de apelación. La Corte para decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, observa lo siguiente: Que el referido recurso fue interpuesto por el Abogado GABRIEL MARIA DE JESUS KASSEN MACHADO, en su condición de defensor de los ciudadanos JUAN CARLOS AGUILAR CASTILLO y LUIS HERNAN VACARELLO SÁNCHEZ, con legitimación para ello. Que en relación a la temporalidad del recurso, consta al folio 12 del cuaderno especial de apelación, certificación de los días de audiencias, donde se dejó constancia, que desde la fecha en que fue publicado el auto motivado (31/08/2016), hasta la fecha de la interposición del recurso de apelación (05/09/2016), transcurrieron dos (02) días hábiles, a saber: 02, y 05, de Septiembre; de lo que se infiere que el recurso de Apelación fue presentado en el lapso legal establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se encuentra cumplido el requisito de temporalidad del recurso. Que en cuanto a la recurribilidad del auto impugnado, se observa, que el recurrente fundamenta su recurso de apelación en la causal establecida en el artículo 439 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, señalando lo siguiente: “…omissis… Quien suscribe, GABRIEL MARÍA DE JESÚS KASSEN MACHADO, inscrito en el INPREABOGADO, bajo el número 154.150 y 129.392, Teléfono: 04162266909, con domicilio procesal alternativo, carrera N° 07 con calle N° 15, edificio J.R.C, primer piso, oficina N° 06, Municipio Guanare, Estado Portuguesa; defensor de confianza de los ciudadanos: JUAN CARLOS AGUILAR CASTILLO Y LUIS HERNÁN VACARLLO SÁNCHEZ, venezolanos titulares de las cédulas de identidad N° 24.688.727 y 24.616.213., suficientemente identificados en autos, sujeto procesal agraviado e interesado directo en autos; Acudimos a su competente autoridad y jurisdicción, en resguardo a sus derechos y con fundamento en las garantías constitucionales de acceso a la justicia, tutela judicial, petición y defensa que confieren los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 439,4 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad específica y determinante, tendente a impugnar el fallo incidental de fecha 31 de Agosto de 2016, cuyo auto in extenso fue publicado en la misma fecha, proferido por el tribunal a su cargo en el Acto Procesal de ¡a Audiencia Presentación e imputación, del delito de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas previsto y sancionado en el artículo 149 Numeral 2 de la Ley Orgánica de Drogas. Ejerzo, el intitulado recurso, con el expreso asentimiento de los imputados, contra la decisión proferida por la Jueza Tercera de Control, de esta misma Circunscripción Judicial, publicada in extenso en fecha -I- DE LA ADMISIÓN Y DE LA COMPETENCIA POR EFECTO DEL RECURSO Le atañe conocer a la alzada, del medio gravamen de apelación contra la referida sentencia interlocutoria, que estrictamente versará sobre los términos establecidos en el recurso de apelación. No obstante, ha de considerar que las características sui generis del caso objeto de la recurrida, le otorgan la posibilidad de conocer de oficio las infracciones que afecten al orden público y contraríen las normas constitucionales independientemente que sean denunciadas o no en el postulado recurso, razón por la cual debe salvaguardarse el interés del Estado para que el proceso alcance su última finalidad. CAPITULO I PRINCIPIO DE INOCENCIA Este principio en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 49 numeral 2 en concordancia en la en el artículo 8 Código Orgánico Procesal Penal estatuye que: 1 «hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURÍDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal/...»Correspondiendo al Órgano de la Acusación acreditar la autoría culpable» 2o) No ser sometido a medidas cautelares más allá de los límites estrictamente necesarios para la realización del proceso, las que deben cesar o modificarse de modo más favorable cuando varíen las circunstancias que les dieron origen. 3o) Tener posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afecten y/o le causen agravio, y de la aplicación del Derecho sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que informan el Proceso Penal Venezolano. CAPITULO II DEL RECURSO DE APELACIÓN Única Denuncia: Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4 en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la decisión dictada por el Juzgado de Control No: 03, de esta misma Circunscripción Judicial, publicada in extenso el día 31 de Agosto de 2016, que acordó la medida privativa de libertad, en contra de mis defendidos JUAN CARLOS AGUILAR CASTILLO Y LUIS HERNÁN VACARLLO SÁNCHEZ, por no obrar contra mis defendidos los requisitos concurrentes del artículo 236, de la norma adjetiva penal: Considera esta defensa, que las denuncias, los hechos y las vicisitudes que emergen de las declaraciones calificadas depuestas por todos los imputados de autos, en la audiencia de presentación e imputación, cuestionan seriamente la actuación de los funcionarios aprehensores, así como el contenido del acta policial contraponiendo unas circunstancias de tiempo, modo y lugar muy distinta a las que se narran en el referido instrumento administrativo de carácter referencial: En palabras de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, sobre el acta policial, señaló: "...el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos: no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido..." (Subrayado de la defensa). Generalmente en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo v lugar de como ocurrieron los hechos, en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto como resultado de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual es perceptible a la vista y sirve de prueba histórica indirecta y representativa de un hecho. El acta policial es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en el que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos. En ese orden de ideas los autores MARIO DEL GIUDICE y LENIN DEL GIUDICE, en su obra "La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal" tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, dice: "...el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal...". En tal sentido, debe señalarse que las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes, es esencialmente uno de los elementos de convicción que hace presumir que mis defendidos se encuentra incurso en el delito imputado, pues es precisamente de la presunta aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación del mismo en los hechos controvertidos, y que, a su vez su naturaleza indiciaría (indicadora) se encuentra objetada probabilísticamente, por la defensa material ejercida por los imputados en la audiencia de presentación. Esto deviene, de que la declaración del imputado es el primer medio de protección o defensa con que cuenta para objetar los cargos que le son imputados por el Ministerio Público esto a tenor de lo dispuesto Código Orgánico Procesal Penal art. 133, último aparte y nuestra Carta Magna Bolivariana art. 49, numeral 5. Al revisar, la declaración de cada uno de los imputados de autos vertidas, en la audiencia de presentación, rendidas por separado, circunstancia especifica por la cuales toman relevancias probatorias, dichas declaraciones calificadas, por ser uniformes en su contenido, haber sido cónsonas en cuestionar y contradecir los hechos vertidos en el acta policial, dimanando de dichas declaración la suficiente convicción para que surja la duda, sobre la legalidad de la actuación policial, lo que devasta la presunción del buen derecho, esto es que no existen los fundados elementos, para presumir que mis defendido se encontraban incurso en el delito de tráfico de drogas en la modalidad planteada por la titular de la acción penal debiendo obrar en esta fase inicial los principios de indubio pro reo y de estado de libertad. Por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse en este momento procesal que dicho elemento es nulo, empero, decaen los indicios que hacen presumir que los imputados de autos son partícipes del injusto delito atribuido por la Vindicta Pública. La Sala Constitucional en decisión N° 081, de fecha 25 de febrero de 2014, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, dejó sentado: "...en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad o su ex culpabilidad". Además, fue de conocimientos del tribunal que mis defendidos son primarios, es decir sólo presentan registro policial por el hecho ilícito objeto del presente expediente, de lo que se infiere que no tiene conducta predelictual; Que no existe una probabilidad cierta que los imputados, por sí o por terceras personas, puedan obstaculizar ni obstruir la investigación, ni existe posibilidad cierta que puedan huir del estado venezolano. Referido al periculum in mora consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad. En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la representación fiscal, con las incipiente diligencia investigativa tendientes a hacer constar los hechos referidos en el OFICIO DE REMISIÓN elaborado por la Los Funcionarios adscritos al C.I.C.P.C, Sub Delegación Guanare procedió en la audiencia de presentación de imputados a solicitar ante la ciudadana Jueza Tercera de Control, que con fundamento al artículo 236 del COPP, decretara la privación preventiva de libertad de los imputados. Por su parte la Juez de Control no tomo en consideración los argumentos esgrimidos por la defensa técnica y material de parte de los imputados, y considero ACREDITADOS los extremos legales exigidos por el articulo 236 ejusdem, y en desmedro de los principios procesales consagrados en los artículos 1º, 8º, 12° y 22° del COPP, decretó la detención judicial de mis defendidos. La doctrina ha considerado, que toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos: f) Que exista presunción de buen derecho, 2) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada, y además para cada medida en particular, se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos. Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible que exista riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo. La Sala Constitucional mediante fallo publicado en su portal web estableció lo siguiente, ver; (http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/agosto/18H02-i115-14815-2015-15-774.HTML): "Por último, la Sala estima necesario precisar que la presunción de peligro de fuga contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un presupuesto procesal conforme al cual los "hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años", genera una presunción de peligro de fuga del imputado. No obstante ello, debe aclararse que, tal circunstancia por sí sola no resulta suficiente para que el juez acuerde la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público, pues para ello es necesario "que concurran las circunstancias del artículo 236" del Código Orgánico Procesal Penal, de modo tal que el solo hecho que el delito imputado merezca pena privativa de libertad igual o mayor a 10 años, no implica per se que el juez deba acordar ¡a medida privativa judicial preventiva de libertad. Por ello, la Sala hace un llamado a los jueces para que previo a acordar una medida de privación judicial preventiva de libertad u otorgar una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ajusten su actuación a lo establecido en los artículos 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y al jurisprudencia de esta Sala (vid. Sentencia N° 492/08), los cuales deben aplicarse de forma armónica para el fiel cumplimiento de su finalidad que no es otra que la debida administración de justicia". Del escrito recursivo, se desprende, que el punto de impugnación radica en la decisión dictada por el Juez de Control Nº 03, sede Guanare, respecto a la imposición de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos JUAN CARLOS AGUILAR CASTILLO y LUIS HERNAN VACARELLO SÁNCHEZ. Ahora bien, esta Corte de Apelaciones, de la revisión efectuada a las actuaciones originales recibidas el 21/11/2016, pudo constatar que corre inserta a los folios 114 al 117, y del 122 al 134, decisión dictada y publicada en fecha 01 de noviembre de 2016, a los ciudadanos JUAN CARLOS AGUILAR CASTILLO y LUIS HERNAN VACARELLO SÁNCHEZ, mediante la cual la Jueza de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa – sede Guanare, dictó el siguiente dispositivo: “…(omissis) 3.- Se admiten los medios de pruebas y documentales ofrecidos tanto por el Ministerio Publico por ser licitas, pertinentes y necesarias para un eventual juicio Oral y Público se declara con lugar las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa. 4.- De seguido este Tribunal, impone a los imputados Luis Hernán Vaccarelo Sánchez y Juan Carlos Aguilar Castillo, de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y de seguido expusieron de forma libre y de manera separada “NO ADMITO LOS HECHOS”. El tribunal oído lo manifestado por los imputados Apertura a Juicio Oral y Público de los imputados Juan Carlos Aguilar Castillo (…), Vaccarello Sánchez Luis Hernán (…), a quien el Ministerio Público le imputa la comisión del delito de Tráfico Ilícito en la modalidad de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano. 5.- Se acuerda de conformidad con lo establecido en la sentencia Vinculante N° 1859 de fecha 18-12-2014 acuerda imponerle a los imputados Luis Hernán Vaccarelo Sánchez y Juan Carlos Aguilar Castillo la medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal como es la presentación de manera mensual ante la oficina de alguacilazgo de este tribunal…” De tal modo, que el motivo alegado por la defensa técnica en la presente apelación cesó al haberse otorgado la libertad a los prenombrados ciudadanos en virtud de haberse otorgado en la celebración de la audiencia preliminar, la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Bajo tales argumentaciones, es oportuno destacar, que en materia penal se contempla el principio general del establecimiento del agravio como causa de legitimación para deducir cualquier recurso, siendo por ello titulares para deducir el recurso, las partes a quienes la ley reconozca expresamente ese derecho, debiendo interponerse por escrito, los fundamentos y las peticiones concretas que se formulan al Tribunal de Alzada para que éste, acogiendo el recurso, proceda a reparar el agravio causado al recurrente por la resolución impugnada. De este modo, el Código Orgánico Procesal Penal establece en su artículo 427, lo que debe entenderse por agravio, indicando que “las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables…”, por lo que el recurrente debe expresar en la motivación de su recurso de apelación en qué consiste el perjuicio que le acarrea la decisión impugnada. Sobre este particular, la doctrina ha señalado. “El derecho a recurrir no es un derecho sin condiciones: tiene el límite en el agravio. Si el sujeto que quiere recurrir no ha sufrido ningún agravio, no se le reconoce el derecho, porque éste no constituye un simple mecanismo disponible, sino un mecanismo destinado a dar satisfacción a un interés real y legítimo. ¿Qué interés puede tener en revisar un fallo quien no ha resultado afectado por él? (ALBERTO BINDER (2002), “Introducción al Derecho Procesal Penal”. Segunda edición. Editorial ad-hoc, Buenos Aires, p. 288). “Debe aclararse que el derecho al recurso encuentra su coto en el concepto de gravamen o agravio, en el sentido de que las partes únicamente podrán recurrir de las decisiones que les desfavorezcan, principio éste que se encuentra contenido en el encabezamiento del artículo 436 (hoy 427) del Código Orgánico Procesal Penal” (Rivero, Joel A. Condigo Orgánico Procesal Penal, Libro Cuarto, 2008, Fundacaminos, p. 18). En este mismo orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 299 de fecha 29/02/2008, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, estableció que el gravamen es el interés que habilita para ejercer un medio de impugnación, es decir, constituye su fundamento. Es la diferencia entre lo pedido por el recurrente y lo concedido en la resolución por el tribunal. En razón de lo anterior, en el caso sub iudice, el agravio sufrido por los ciudadanos JUAN CARLOS AGUILAR CASTILLO y LUIS HERNAN VACARELLO SÁNCHEZ, cuando le fue decretada la privación judicial preventiva de libertad, cesó al habérsele acordado su libertad. De modo, que siendo criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones (ver decisión N° 09 de fecha 29/03/2011, Exp. 4582-11, caso: Martha Cecilia Alcanzar García), declarar inoficioso admitir aquellos recursos de apelaciones en los que hayan surgido una causal sobrevenida en el transcurso del proceso, que ocasione la pérdida de vigencia del mismo al haber cesado el agravio denunciado por el recurrente, es por lo que en aras de garantizar el debido proceso, esta Corte de Apelaciones acuerda declarar inoficioso entrar a conocer el presente recurso de apelación, al haberse verificado de autos, el cese del agravio denunciado; en consecuencia, se declara INADMISIBLE POR INOFICIOSO conforme al artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.- DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE POR INOFICIOSO el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de Septiembre de 2016, por el Abogado GABRIEL MARIA DE JESÚS KASSEN MACHADO, en su condición de defensor de los ciudadanos JUAN CARLOS AGUILAR CASTILLO y LUIS HERNAN VACARELLO SÁNCHEZ, por haber cesado el agravio denunciado, conforme al artículo 427 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase las actuaciones al Tribunal de procedencia. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, 30 de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.- La Jueza de la Sala Accidental de Apelación Presidenta, SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ. El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, JOEL ANTONIO RIVERO LISBETH KARINA DIAZ (PONENTE) El Secretario, RAFAEL COLMENARES LA RIVA Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.- El Secretario.- Exp.- 7157-16 JAR/.-