REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
Nº __342______
7188-16
Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto, en fecha 16 de Septiembre de 2016, por el Abogado GUSTAVO ALBERTO SÁNCHEZ, en su carácter de Defensor Privado, del imputado JESUS RAFAEL ROMAN JIMENEZ, en contra del auto dictado en fecha 05 de Septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual ratificó la orden de aprehensión decretada en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem.
Por auto de fecha 14 de noviembre de 2016, se admitió el recurso de apelación, interpuesto con base a los numerales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, dentro del lapos legal correspondiente, se dicta la siguiente resolución:
I
DEL RECURSO DE APELACION
El recurrente, abogado GUSTAVO ALBERTO SANCHEZ GARCIA, fundamento su recurso, en los siguientes términos:
DE LOS HECHOS.
En fecha 14 de Agosto del presente año, en horas de la noche funcionarios Policiales adscritos a la Comisaria de Agua Blanca, practican la detención del ciudadano JESÚS RAFAEL ROMÁN JIMÉNEZ, por presuntamente estar incurso en la posesión de un Arma de Fabricación rudimentaria y puesto a la orden del Ministerio Publico una semana después el día 21 de agosto del año en curso, quien lo coloca a disposición del Tribunal de Control Municipal en fecha 22 de Agosto, solicitando en esta misma Fecha Orden de Aprehensión al Tribunal de Control Nro. 4 en contra de JESÚS RAFAEL ROMÁN JIMÉNEZ, por la comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en Grado de coautor en virtud de que anteriormente habían solicitado otra Orden de Aprehensión en contra del presunto autor material del delito ciudadano NAUDY TORRES, efectuándose la Audiencia de Presentación de Detenido en fecha 24 de agosto donde la Juez de Control Municipal decreta a su favor una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y lo coloca a disposición del tribunal de Control Nro. 4 en esta misma fecha, por estar requerido. Posteriormente el Juez de Control Nro. 4 fija la Audiencia de presentación de detenidopara el día 2 de Septiembre del 2.016 a las 8:50 de la mañana, es decir, nueve (9) días después, realizándose la Audiencia en fecha 5 de Septiembre por el Juez de Control Nro. 2 por encontrarse de guardia. Ahora bien, en esta orden de Aprehensión el Ministerio Publico le Imputa al ciudadano JESÚS RAFAEL ROMÁN JIMÉNEZ, los siguientes hechos: En fecha 7 de Enero del 2016,aproximadamente a las 8:30 de la noche, momentos en que la victima EDGAR ANTONIO JIMÉNEZ, (Funcionario de policía del estado Portuguesa), se trasladaba a bordo de su vehículo clase Moto, Marca Skygo, Modelo SG 250, placas AG6T30M, Color Rojo, por la prolongación de la Avenida Libertador vía al caserío Pimpinela Casa 01-55, Municipio San Rafael de Onoto estado Portuguesa, es interceptado por dos sujetos identificados como Naudys Torres (solicitado) y Jesús Román, quienes sin mediar palabras le efectúan varios disparos y una vez herido lo despojan de su arma de reglamento Marca Pietro Beretta, huyendo los sujetos del lugar con rumbo desconocido.
Ahora bien Ciudadanos Magistrados, de los hechos ocurridos en fecha 14 de Agosto y que expongo al principio, esta Defensa tuvo conocimiento en fecha 5 de Septiembre después de haber celebrado la Audiencia de presentación, cuando mi defendido me manifiesta que presentaba dolores, en sus costillas y que estaba orinando sangre pero que ya se le había calmado preguntándole el porqué? (sic) Manifestándome que desde el momento en que fue detenido 14 de Agosto fue víctima de torturas en la sede de la Comandancia de Agua Blanca inclusive por parte de! ciudadano victima EDGAR JIMÉNEZ, quien valiéndose de su condición de Funcionario Policial lo observaba y le preguntaba si lo conocía, infringiéndole golpes y hasta descargas eléctricas para determinar su participación en los hechos imputados; ahora, si revisamos la Declaración Rendida por la Victima en fecha 15 de Agosto en la sede de la Fiscalía cursante al folio( ) podemos observar como hecho cierto o concordante que el mismo acude a rendir declaración porque tiene conocimiento que en fecha 14 de Agosto presuntamente detienen a unos de los sujetos que participo en los hechos en su contra y que él los conoce porque anteriormente en los había detenidos por azote de Barrios, pues bien, así las cosas, es preocupante que el Ministerio Publico teniendo conocimiento de la aprehensión de mi defendido se preste para violentar el debidoproceso y garantías constitucionales al no colocar al aprehendido en el lapso legal establecido, sino que lo coloca para ser oído en fecha 22 de Agosto del año en curso ante la Juez de Control Municipal, tiempo más que suficiente para recabar elementos de convicción en contra de mi defendido y que muy a pesar de esas violaciones constitucionales, solicita una orden de aprehensión en contra de mi defendido ante el Juez de Control Nro. 4 sin ningún elemento que vincule a mi defendido con los hechos y los más grave aún, que la misma fue acordada y practicada sin tener las actuaciones consignadas, Reconocimiento Legal ni la Declaración Rendida por la Victima, sin embargo, las mismas las consigna el Ministerio Publico en el Acto de presentación de detenido en fecha 05 de Septiembre, vulnerando de esta manera el Derecho a la Defensa al sorprender y alterar el curso de una investigación a espalda del justiciable porque si tenía esos medios probatorios porque no los consigno en el momento de su solicitud sino que lo hace en dicho Acto, por lo tanto se hace cómplice de las violaciones constitucionales evidentes en la presente investigación.
RECURRIDA EN CUANTOA LAS VIOLACIONES DEL DEBIDO PROCESO Y GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.
En cuanto a este punto se evidencia de las actas procesales que mi defendido fue puesto a Disposición del Tribunal de Control Nro. 4 en fecha 24 de agosto del presente año por el tribunal de Control Municipal en virtud de que en contra de mi defendido pesaba una Orden de Aprehensión emanada del Tribunal de Control Nro.4 de fecha 23 de agosto por la comisión del Delito de Homicidio Calificado en la Ejecución de un Robo Agravado en Grado de Frustración, siendo el tipo Penal correcto Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración, Ahora bien, Ciudadanos Magistrados, el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la Procedencia de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, además de señalar los requisitos que se deben cumplir para decretarla, también establece los LAPSOS PROCESALES para oír al aprehendido; por lo que se hace evidente y comprobado que en el presente caso se violento el debido proceso por parte del Juez deControl Nro. 4 en virtud de que transgredió el Lapso Procesal establecido en el Segundo Aparte del mencionado artículo al fijar la Audiencia de Presentación de Detenido Nueve (9) días después de haber sido aprehendido el ciudadano JESÚS RAFAEL ROMÁN JIMÉNEZ, cuando el Lapso Procesal establecido en dicho artículo es de 48 horas después de haber sido aprehendido, incurriendo el mencionado Juez en violación del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir a la Tutela Judicial Efectiva garantizada por el estado y subsumir su conducta en los que la Doctrina se conoce como RETARDO U OMISIONES INJUSTIFICADOS al transgredir lo dispuesto en el referido artículo en lo referente a que el estado garantizara una justicia sin dilaciones indebidas, de igual manera debemos recordar que la obligación de rapidez o celeridad se asume como un deber de la Jurisdicción, como una potestad del justiciable, por tanto, asume esa doble configuración de compromiso Judicial por la rapidez y de derecho esencial del hombre. Así mismo incurre el mencionado Juez de Control Nro. 4 por su conducta Culposa o Dolosa en violaciones de derechos constitucionales, como por ejemplo, el Derecho de Acceso a la Justicia, a la justicia imparcial, a ser oído, etc. Debe recordarse que el estado es Garante de la Justicia y el JUEZ de las Garantías Procesales, de manera que al ser transgredidas por conducta del funcionario Judicial hay una responsabilidad de la función de Administración de justicia. Igualmente, incurre el Juez de Control Nro. 4 en la violación del Principio de la Responsabilidad del Estado por ERROR JUDICIAL, el cual está vinculado a varios Derechos Fundamentales; derecho a la defensa, derecho a ser oído, derecho a pruebas, al derecho de libertad, al principio de legalidad y, en especial, a los fines del estado en cuanto a la persona y a la seguridad jurídica social. Por Error Judicial debe entenderse todo desacierto, equivocación o agravio cometido por el juzgador en su actividad de juzgamiento y en su actividad procesal, sin justificación o motivo que lo justifique o exculpe. Esa actuación debe ser vulneradora de garantías procesales. Los Errores, sean de hecho o de derecho, deben ser injustificados, de manera que nada importa si hay o no culpabilidad, por lo que se trata de Errores que no encajan o contradicen elordenamiento jurídico. Este principio está consagrado en el Artículo 49 ordinal 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En conclusión Ciudadanos Magistrados, está plenamente comprobado que en la presente investigación de conformidad con lo antes expuesto, existe una violación flagrante al Debido Proceso, al quedar demostrado que se transgredió Garantías Constitucionales establecidas en los artículos: 26, 49.1,49.2,49.3, 49.8, y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el Articulo 236 Segundo Aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que vician de Nulidad Absoluta la presente investigación por violación del Debido Proceso, fundamentando mi petición en lo dispuesto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo solicito.
RECURRIDA EN CUANTO A LA CALIFICACIÓN JURÍDICA:
Ciudadanos Magistrados, difiere esta Defensa Técnica de la Calificación Jurídica atribuida por el Ministerio Publico y acogida por el Juez de Control Nro. 2, actuando por Delegación del Juez de Control Nro. 4 donde le imputan a mí defendido la Calificación Jurídica de Homicidio Intencional Calificado en Grado de Frustración y de coautor, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1ro. En relación con los artículos 80 y 458 del código penal, por considerar que la conducta de mi defendido hasta ahora no se ha determinado, por cuanto si bien es cierto que la victima manifiesta que lo conoce no arroja en su declaración la conducta asumida por mi defendido tal como lo hizo con el presunto autor del hecho que desde el mismo momento en que fue lesionado identifico al autor con el pseudónimo de "causa" posteriormente identificado como NAUDY TORRES, aunado al hecho de que la victima crea dudas en su declaración al mencionar que en la participación del hecho en su contra intervinieron varias personas y que andaban en motos lo que difiere de la declaración rendida por la testigo protegida que manifiestan que fueron dos personas una de las cuales portaba un arma de fuego, no determinándose la causa que dio origen al hecho investigado, por lo tanto, considero que en el peor de los casos y de estar demostrada la conducta de mi defendido, la cual hasta el momento no lo está, estaríamos en presencia de un TIPO PENAL distinto del imputado por el Ministerio Publico, como por ejemplo el de Homicidio Intencional Simple en grado de Complicidad.
DE LA RECURRIDA CONTRA LA DECISIÓN DEL JUEZ AQUO.
En cuanto a la decisión del juez, esta Defensa Técnica rechaza que en el acto de presentación de detenido, sea admitidas actuaciones de investigación de las cuales el Ministerio Publico tenia conocimientos con anterioridad, tal como lo es, el Reconocimiento Médico Forense y la Declaración de la Victima, solo con el objeto de sorprender a la defensa lo cual resulta improcedente en derecho y violatorio de los derechos a la defensa, al debido proceso a la tutela judicial efectiva y a la igualdad de las partes en el proceso, creando una desventaja al derecho de la defensa, violentándose lo dispuesto en los artículos 105 y 106 del Código Orgánico Procesal Penal; por otra parte, esta defensa en la referida audiencia, rechaza la posición del juez aquo quien en su decisión manifiesta que con la mencionada audiencia quedaba restablecida la situación jurídica infringida como es la violación de principios constitucionales y que a pesar de que esta defensa esta consciente que el medio idóneo para atacar las referidas violaciones era interponer un Habeas Corpus tal como lo expuse en la audiencia en mención, tampoco es menos cierto que creo en la Administración de Justicia que aun cuando sea tardía, sé que es confiable para restablecer cualquier situación infringida violatoria del debido proceso. De igual forma rechaza, la ratificación de la medida privativa de libertad en el sentido que no está demostrado como el juez aquo explana en su decisión que exista una relación de causalidad entre la conducta desplegada por mi defendido y los hechos atribuidos por el Ministerio Publico, tal como he venido demostrando anteriormente en el sentido de que ni con la declaración de la víctima hasta el momento no está clara la postura o conducta desplegada por mi defendido en los hechos investigados.
En conclusión, Ciudadanos Magistrados, esta Defensa rechaza por violación al debido proceso y al derecho de la defensa la admisión de medios probatorios fundamentales a espalda del justiciable y del cual tenía conocimiento el Ministerio Público con anterioridad, por lo cual se pregunta esta defensa con que elementos de convicción evaluó en eljuez de control nro. 4 para acordar la orden de aprehensión en contra de mi defendido?
PETITORIO:
Esta Defensa Técnica haciendo uso del mecanismo establecido en el Código Orgánico Procesal Penal referente a Recursos Solicita:
1.)Se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de la Orden de Aprehensión decretada en contra del ciudadano JESÚS RAFAEL ROMÁN JIMÉNEZ, de conformidad con lo previsto en los articulos174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir una violación flagrante al Debido Proceso, al quedar demostrado que se transgredió Garantías Constitucionales establecidas en los artículos: 26, 49.1,49.2,49.3, 49.8, y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el Articulo 236 Segundo Aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que vician de Nulidad Absoluta la presente investigación por violación del Debido Proceso, y así lo solicito.
2.)Se revoque la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en fecha 05/09/2016 por el Tribunal de Control Nro. 2 actuando por Delegación del Tribunal de Control Nro. 4. En contra de mi defendido JESÚS RAFAEL ROMÁN JIMÉNEZ, en virtud de que no existen suficiente elementos de convicción así como también por existir violación del debido proceso que hacen nulas las actuaciones al admitir medios probatorios en el mismo acto de presentación de detenidos, lesionando el derecho a la defensa y por cuanto en la presente investigación viene con vicios de nulidad por transgresión de Garantías Constitucionales.
3.) Se decrete una Medida Cautelar menos gravosa a los fines de que mi defendido se someta a las finalidades del proceso y se restablezca la situación jurídica infringida. Finalmente solicito que el presente recurso sea admitido, tramitado sustanciado conforme a derecho y decretado
I
DE LA RECURRIDA
El juez a quo fundamentó la decisión recurrida, así:
“Se le concedió la palabra a la Fiscal del Ministerio Público Abg, VEYCLER ARENAS y expuso los hechos relacionados en la presente causa penal de la siguiente manera:
En fecha 07 de Enero de 2016, aproximadamente a las 08:30 de la noche, momentos en que la victima EDGAR ANTONIO JIMÉNEZ, (funcionario de la policía del Estado Portuguesa), se trasladaba a bordo de su vehículo, clase MOTO, marca SKYGO, modelo SG-250, placas AG6T30M, color ROJO, por la prolongación de la avenida Libertador vía al caserío Pimpinela, casa No, 01-55, Municipio San Rafael de Onoto del Estado Portuguesa, es interceptado por dos sujetos identificados como: NAUDY TORRES (Solicitado) y JESÚS ROMÁN, quienes sin mediar palabras le efectúan varios disparos y una vez herido lo despojan de su arma de reglamento, marca PIETRO BERETTA, modelo 92F, serial K83299Z, huyendo los sujetos del lugar con rumbo desconocido, por tales motivos es que se solicita la correspondiente ORDEN DE APREHENSIÓN en contra del ciudadano JESÚS RAFAEL ROMÁN JIMÉNEZ, por lacomisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1o, en concordancia con los artículos 458 y 80 segundo aparte del Código Penal Vigente.,.".
Además califico el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ambos del Código Penal, señalo los elementos de convicción, solicito la aplicación del procedimiento ordinario y finalmente también solicito LA RATIFICACIÓN DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo establecido en el artículo 236, ordinal 1°, 2o y 3o de! Código Orgánico Procesal Penal contra el imputado JESÚS RAFAEL JIMÉNEZ ROMÁN.
II
Impuesto el ciudadano imputado JESÚS RAFAEL JIMÉNEZ ROMÁN, del hecho atribuido y del Precepto Constitucional consagrado en el artículo 49 ordinal 5o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y manifestó lo siguiente lo siguiente: No deseo declarar.
La defensa representada por el Abogado GUSTAVO SÁNCHEZ expuso entre otras cosas lo siguiente: Primeramente quiero expresar que una vez revisadas las actas procesales se videncia violaciones graves al debido proceso por parte del juez del tribunal de control n° 04, por cuanto e! tenia 48 horas para fijar la audiencia por la aprehensión de mi defendido y desde el 23- de agosto que fueron recibidas las actuaciones se ordena fijar la audiencia para el día 2 de septiembre habiendo transcurrido 9 días, cuando debió fijarse dentro de las 48 horas incurriendo en violación de principios fundamentales y siendo que mi defendido estaba detenido, así mismo de la revisión de las actuaciones se evidencias que efectivamente hay un hecho delictivo, se evidencia en el folio 17 que hay una experticia de una moto, y al folio 20 hay una declaración de la esposa, y en el folio 35 aparece un retrato hablado de autor material Naudy Torres y al folio 165 se encuentra una declaración de un testigo protegido e indica los hechos pero este testigo es realmente un testigo referencial, y no consta una declaración del testigo presencial, aquí no hay individualización y a mi defendido no se le ha incautado nada que lo vincule y existía reconocimiento forense hasta hoy que la fiscalía lo está consignando, debo indicar que la fiscalía lo está consignando, debo indicar que en sentencia del tribunal supremo de justicia el expediente 2012-1283, por ello solicito se restablezca la situaciónjurídica infringida, no hay ningún acta que lo vincule y solicito la libertad plena o en todo caso una medida cautelar, es iodo".
III
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR SOBRE LOS PUNTOSDEBATIDOS EN LA AUDIENCIA
El Código Orgánico Procesal Penal establece:
Artículo 236, Procedencia, El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1,-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3.-Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
ELEMENTOS DE CONVICCIÓN SEÑALADOS POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO PARA SUSTENTAR SU SOLICITUD
1).- Actas de Investigación Penal de fechas: 07-01-2016, 08-01-2016, 09-01-2016, 11-01-2016, 12-01-2016, 14-01-2016, 15-01-2016, 19-01-2016, 20-01-2016, 21-01-2016, 11-02=2016, y 15-02-2016, suscritas por los Funcionarios Policiales actuantes, adscritos al C.I.C.P.C.
2).- Inspección Técnica No. 0045, de fecha: 06-01-2016, practicada en el sitio del suceso.
3).- Reconocimiento Técnico No. 0016, de fecha: 07-01-2016, practicada al vehículo, tipo moto, perteneciente a la víctima.
4).- Acta de Entrevista de fecha; 08-01-2016, rendida por la Testigo Presencial del hecho, ciudadana: Deisy Torres.
5).- Acta de Entrevista de fecha: 08-01-2016, rendida por la Testigo ciudadana: Yexidee Ramos.
6).- Retrato Hablado, signado con el No, 115, de fecha: 15-01-2016, realizado por el Funcionario de Investigación adscrito al C.I.C.P.C.
7),~ Experticia Hematológica, de fecha: 02-02-2016, elaborada por los Funcionarios Expertos adscritos al C.I.C.P.C.
8).- Acta de Entrevista de fecha; 08-01-2016, rendida por el Testigo, ciudadano; José Morillo.
9).- Experticia de Reconocimiento Técnico, No. BIC-290, de fecha: 11-02-2016, elaborada por la Funcionarla Experta adscrita al C.I.C.P.C.
10).- Experticia Hematológica y Determinación de Grupo Sanguíneo, No. LAB-311. de fecha: 15-02-2016, elaborada por el Funcionarios Expertos adscritos al C.I.C.P.C.
11).- Acta de Entrevista de fecha: 15-02-2016, rendida por el Testigo 1, quien declaró sobre los hechos ocurridos.
12).- Acta de Entrevista de fecha: 15-08-2016, rendida por la Victima del Hecho ciudadano: JESÚS RAFAEL ROMÁN JIMÉNEZ, quien declaró sobre los hechos ocurridos en su contra.
Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente y que encuadran perfectamente dentro del supuesto penal establecido como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADOEN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ambos del Código Penal, además que existen en el expediente fundados elementos de convicción (señalados anteriormente) que comprometen penalmente al imputado, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el mismo y los hechos atribuidos, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer, el cual excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237del Código Orgánico Procesal Penal, y además fue necesario librarle orden de aprehensión en su contra por no querer someterse a la persecución penal, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del referido Texto Adjetivo Penal, en virtud que el imputado en libertad podrían intentar influir en las victimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es ratificar la medida judicial privativa de libertad contra el imputado JESÚS RAFAEL JIMÉNEZ ROMÁN, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero de! artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal y por ende se declara sin lugar la solicitud de libertad interpuesta por la defensa privada. Así se decide.-
Conforme a lo establecido en el artículo 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico. Así también se decide.-
IV
DECISIÓN
En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 02, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se RATIFICA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículos236ordinales 1º, 2º y 3º, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 236, 237 y 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JESÚS RAFAEL JIMÉNEZ ROMÁN, titular de la cédula de identidad N° V-20.812.028, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADOEN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en concordancia con lo establecido en el articulo 80 ambos del Código Penal.
SEGUNDO: Conforme a lo establecido en el artículo 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico.
III
MOTIVACION PARA DECIDIR
El recurrente alega:
a) La violación del debido proceso y garantías constitucionales, establecidas en los artículos: 26, 49.1,49.2,49.3, 49.8, y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con el Articulo 236 Segundo Aparte del Código Orgánico Procesal Penal, que vician de Nulidad Absoluta la presente investigación, en consecuencia, solicita la nulidad absoluta de la orden de aprehensión.
b) Que, no existen suficiente elementos de convicción en contra de su defendido.
c) Que difiere de la calificación jurídica.
La Corte para decidir observa:
En cuanto a la solicitud de nulidad de la orden de aprehensión, se constata que el recurrente, en el acto de la audiencia de presentación, se limitó a señalar:
“…una vez revisadas las actas procesales se evidencia violaciones graves al debido proceso por parte del juez del tribunal de control n° 04, por cuanto e! tenia 48 horas para fijar la audiencia por la aprehensión de mi defendido y desde el 23- de agosto que fueron recibidas las actuaciones se ordena fijar la audiencia para el día 2 de septiembre habiendo transcurrido 9 días, cuando debió fijarse dentro de las 48 horas incurriendo en violación de principios fundamentales y siendo que mi defendido estaba detenido…”
De la anterior transcripción se constata que, el recurrente, en la audiencia de presentación no solicitó la nulidad de la orden de aprehensión dictada en contra de su defendido, en consecuencia, si tal nulidad no fue solicitada en la referida audiencia de presentación, no le está dado, al recurrente, solicitar tal nulidad ante esta instancia. Al respecto, la Sala Constitucional, ha dicho:
“…De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 174 al 180 del nuevo Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.
Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.
La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada. (Sentencia Nº 1228 de fecha 16 de junio de 2005)
Igualmente, la Sala Constitucional al ratificar el anterior criterio jurisprudencial, señaló:
Conforme a la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la norma adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid., sentencia N° 206 del 5 de noviembre de 2007…) Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.
En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento en que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.(Sentencia 221 de fecha 4 de marzo de 2011) (Subrayado de la Corte).
Por otra parte, la Sala de Casación Penal, al determinar la finalidad de la orden de aprehensión y su extinción, ha dicho: “Corresponde señalar entonces que, la finalidad de la orden de aprehensión es la de asegurar la comparecencia de una persona ante un tribunal, lo cual una vez ocurrido, extingue dicho mandato judicial, siendo esta la situación en que actualmente se encuentra la orden de aprehensión, cuya legalidad objetan los solicitantes, es decir, que la referida orden de aprehensión era recurrible oportunamente, mientras no se hubieran extinguido sus efectos”(Sentencia Nº 390 de fecha 19 de agosto de 2010); por lo tanto, al haberse aprehendido al imputado y presentado ante el tribunal que dictó la orden de aprehensión, como en el presente caso, extingue el mandato judicial de aprehensión. Y así se declara.
Por las razones anteriores, se declara improcedente el presente alegato. Y así se decide.
En cuanto al alegato de que no existen suficientes elementos de convicción en contra de su defendido, esta Corte de Apelaciones observa:
El Juzgado de Control Nª 4, extensión Acarigua, de este Circuito Judicial Penal, al dictar la orden de aprehensión, en fecha 17 de agosto de 2016, se fundamentó en los siguientes elementos de convicción, presentados por el Ministerio Pùblico:
1).- Actas de Investigación Penal de fechas: 07-01-2016, 08-01-2016, 09-01-2016, 11-01-2016, 12-01-2016, 14-01-2016, 15-01-2016, 19-01-2016, 20-01-2016, 21-01-2016, 11-02=2016, y 15-02-2016, suscritas por los Funcionarios Policiales actuantes, adscritos al C.I.C.P.C.
2).- Inspección Técnica No. 0045, de fecha: 06-01-2016, practicada en el sitio del suceso.
3).- Reconocimiento Técnico No. 0016, de fecha: 07-01-2016, practicada al vehículo, tipo moto, perteneciente a la víctima.
4).- Acta de Entrevista de fecha; 08-01-2016, rendida por la Testigo Presencial del hecho, ciudadana: Deisy Torres.
5).- Acta de Entrevista de fecha: 08-01-2016, rendida por la Testigo ciudadana: Yexidee Ramos.
6).- Retrato Hablado, signado con el No, 115, de fecha: 15-01-2016, realizado por el Funcionario de Investigación adscrito al C.I.C.P.C.
7).- Experticia Hematológica, de fecha: 02-02-2016, elaborada por los Funcionarios Expertos adscritos al C.I.C.P.C.
8).- Acta de Entrevista de fecha; 08-01-2016, rendida por el Testigo, ciudadano; José Morillo.
9).- Experticia de Reconocimiento Técnico, No. BIC-290, de fecha: 11-02-2016, elaborada por la Funcionarla Experta adscrita al C.I.C.P.C.
10).- Experticia Hematológica y Determinación de Grupo Sanguíneo, No. LAB-311. de fecha: 15-02-2016, elaborada por el Funcionarios Expertos adscritos al C.I.C.P.C.
11).- Acta de Entrevista de fecha: 15-02-2016, rendida por el Testigo 1, quien declaró sobre los hechos ocurridos.
12).- Acta de Entrevista de fecha: 15-08-2016, rendida por la Victima del Hecho ciudadano: JESÚS RAFAEL ROMÁN JIMÉNEZ, quien declaró sobre los hechos ocurridos en su contra.
Igualmente, el Juez de Control Nª 4, al motivar su decisión, señaló:
(omisis)
Todas estas actuaciones se encuentran agregadas a la presente causa penal, y forman parte de la investigación inicial realizada por la Fiscalía Decimo Primera del Ministerio Público en torno a los hechos presuntamente ocurridos.
Como puede observarse claramente, el imputado de autos en la presente causa, ciudadano. JESUS RAFAEL ROMAN JIMENEZ, titular de la cédula de identidad V-20.812.028, se encuentra presuntamente incurso como Coautor material del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, debido a que tanto la propia víctima del hecho como los testigos presenciales lo vinculan directa e indirectamente con la ejecución del mismo, en otras palabras, se encuentra plenamente identificado, y esa es la razón por la cual el Ministerio Público pide al Tribunal de Control Nº 04, que se dicte la Orden de Aprehensión en su contra, por tal razón, debe recordarse que estamos ante la presunta comisión de un hecho punible grave y complejo, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por tratarse de un delito de carácter intencional y voluntario (doloso) (… ) Estas son las razones por las cuales el mencionado hecho punible establece como sanción una pena corporal considerablemente gravey alta para el autor o los autores materiales del mismo, situación esta que puede considerarse como un Peligro de Fuga, tal como lo dispone el artículo 237 numerales 2ª y 3º del Código Orgánico Procesal Penal , teniendo en cuenta la pena a imponer por el hecho cometido y la magnitud del daño causado a la víctima, así como también la Presunción Legal del Peligro de Fuga, contenida en el Parágrafo Primero del mismo artículo 237 Ejusdem, aplicable a todos aquellos delitos cuya pena en su límite máximo sea igual o superior a Diez (10) Años, como ocurre en el presente caso, sin contar con que también existe un evidente Peligro de Obstaculización, debido a que el imputado de autos, o el otro ciudadano que además es presunto coautor del delito, aún se encuentra en libertad, y pudieran influir negativamente para que la víctima, los expertos o testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en riesgo el descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia, como lo dispone el artículo 238 numeral 2º del mismo Código Adjetivo Penal, lo cual pudiera ser tomado en cuenta por el imputado de autos, antes identificado, para darse a la fuga o permanecer oculto, tratando de evadir la acción de la justicia, por tanto, resulta procedente y ajustado a derecho declarar con lugar la solicitud Fiscal, y en consecuencia, se dicta ORDEN DE APREHENSION en contra del ciudadano JESUS RAFAEL ROMAN JIMENEZ, titular de la cédula de identidad V-20.812.028, de conformidad con lo dispuesto expresamente en el artículo 236 primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:(…)”.
Por su parte, el Juez de Control Nº 2, ante quien se realizó la audiencia de presentación, al ratificar la Medida Privativa de Libertad, la fundamentó de la siguiente manera.
“Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente y que encuadran perfectamente dentro del supuesto penal establecido como HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADOEN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ambos del Código Penal, además que existen en el expediente fundados elementos de convicción (señalados anteriormente) que comprometen penalmente al imputado, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por el mismo y los hechos atribuidos, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer, el cual excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237del Código Orgánico Procesal Penal, y además fue necesario librarle orden de aprehensión en su contra por no querer someterse a la persecución penal, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del referido Texto Adjetivo Penal, en virtud que el imputado en libertad podrían intentar influir en las víctimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es ratificar la medida judicial privativa de libertad contra el imputado JESÚS RAFAEL JIMÉNEZ ROMÁN, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1o, 2o y 3o, en concordancia con el parágrafo primero de! artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal y por ende se declara sin lugar la solicitud de libertad interpuesta por la defensa privada. Así se decide.”
Por tales razones, no le asiste la razón al recurrente, en virtud de que el auto recurrido, se encuentra ajustado a derecho, en consecuencia, se declara sin lugar el presente alegato. Y así se declara.
En tercer lugar, alega el recurrente que, difiere de la calificación jurídica.
Ahora bien, a criterio de esta Corte de Apelaciones, en esta fase preparatoria del proceso, nos encontramos ante calificaciones jurídicas provisionales que podrán ser modificadas, incluso en la celebración de la audiencia preliminar; por lo tanto, la precalificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADOEN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406, ordinal 1 en concordancia con lo establecido en el artículo 80 ambos del Código Penal, se encuentra ajustada a los actos de investigación cursantes en el expediente; en consecuencia, se declara improcedente el presente alegato. Y así se declara.
Por las razones anteriores, se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.
DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abg. GUSTAVO ALBERTO SÁNCHEZ, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano JESÚS RAFAEL ROMAN JIMÉNEZ, en contra del auto dictado en fecha 05 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 4 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual ratificó la orden de aprehensión en contra del imputado JESÚS RAFAEL ROMAN JIMÉNEZ, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado en grado de Frustración, (por haberse cometido en la ejecución de un robo) previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem.
Regístrese, diarícese y déjese copia.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, 30 de Noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez de Apelación (Presidente),
JOEL ANTONIO RIVERO
(PONENTE)
El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,
Rafael Ángel García González Senaida Rosalía González Sánchez
El Secretario,
RAFAEL COLMENARES LA RIVA
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-
Secretario,
Exp.-7188-16
JAR/.-