TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº _347__
Causa Nº 7205-16
Recurrente: Abogado ANA HURI BUSTOS RODRÍGUEZ, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Imputado: NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA.
Defensora Privada: Abogado MARÍA DE LOS ÁNGELES SÁNCHEZ ROJAS.
Víctima: JOSÉ GREGORIO JIMÉNEZ GARCÍA.
Delito: ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de octubre de 2016, por la Abogada ANA HURI BUSTOS RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 28 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se admitió parcialmente la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, desestimando el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, sustituyendo la medida privativa de libertad por la medida cautelar contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada ocho (08) días ante el Tribunal de Control.
Por auto de fecha 21 de noviembre de 2016, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración en fecha 28/09/2016 de la audiencia preliminar, resolvió la sustitución de la medida privativa de libertad decretada al imputado NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA, del siguiente modo:

“CUARTO: Conforme a lo establecido en el artículo 242, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA, consistente en presentación por ante el servicio de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada ocho (8) días, ello en virtud del reconocimiento en rueda de individuos que se llevó adelante en el día hoy previamente a esta audiencia en la cual la victima ciudadano JOSÉ GREGORIO JIMÉNEZ GARCÍA, no reconoció al referido imputado como uno de los autores del hecho cometido en su contra, por lo que, esa situación hace variar los fundamentos jurídicos tomados en cuenta para el decreto de la medida privativa de libertad que se dicto en fecha 21/05/2016, y con base también al principio de presunción de inocencia y afirmación de la libertad, establecidos en los artículos 8 y 9 de la referida norma adjetiva penal”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada ANA HURI BUSTOS RODRÍGUEZ, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, fundamentó su recurso de apelación, alegando lo siguiente:

“…omissis…
CAPITULO III
DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO
DE APELACIÓN DE AUTOS
Resulta ciudadanos magistrados que en fecha 18 de mayo del 2016, el ciudadano JOSÉ GREGORIO JIMÉNEZ GARCÍA (VICTIMA) se presento ante el comando anti-extorsion y secuestro, y manifestó que hacían pocos minutos y a escasos 50 metros de ese comando lo habían abordado tres sujetos portando arma de fuego y bajo amenazas de muerte lo despojaron de 400 bolívares en efectivo (en billetes de 50 bolívares) que traía en un bolso Koala producto de su trabajo como chofer de la unidad de transporte publico (Buseta) es el caso que los funcionarios del Mencionado comando activan un dispositivo de seguridad y al momento de estar en las inmediaciones donde ocurren los hechos específicamente en el callejón San José, del Barrio las Americas, Acarigua Estado Portuguesa, es decir por la parte trasera del comando Anti-Extorsion y Secuestro, observan a dos sujetos con las características aportadas por la víctima, le dan la voz de alto, les solicitan que se acuesten en el asfalto y en presencia de un testigo FRANKLIN ALFREDO COLMENAREZ, hacen la revisión a los imputados. Quedando identificados como NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA, titular de la cédula de identidad Nro 24 años de edad y el adolescente JOSÉ ANTONIO RAMOS LINAREZ, titular de la cédula de identidad Nro 26.378.684, de 17 años de edad, señalados en ese momento como presuntos autores del robo cometido al ciudadano JOSÉ GREGORIO JIMÉNEZ GARCÍA.
Es evidente que se dio inicio a un proceso judicial el cual fue transparente donde se respetaron todas las garantías constitucionales, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, por lo tanto el Fiscal del Ministerio Publico dentro del lapso correspondiente 20-05-2016, presento al imputado y el juez de control confirmo la flagrancia, y acordó mantener la medida Privativa de Libertad, posterior a esto en fecha 28-09-2016, se realiza Audiencia Preliminar, en la cual el Juez de Control 02, Extensión Acarigua, acuerda admitir parcialmente la acusación fiscal y medios de prueba, decide Desestimar el Uso de Adolescente y Ordenar su apertura a Juicio oral y Publico y luego de realizar una Revisión de Medida acuerda una medida Cautelar establecida en el Articulo 242 numeral 3 de la norma adjetiva penal (Presentación cada 8 días) para el Imputado, causando de esta manera con dicha decisión un gravamen Irreparable a las víctimas, ya que esta podría influir a que el imputado obstaculice el proceso judicial, decisión que toma el juzgador fundamentándose solo en un reconocimiento de rueda de individuo que se realizo antes de la audiencia preliminar, donde la víctima no reconoció a su agresor, de tal manera que el juzgador le da valor probatorio a esta declaración, como si fuera el único elemento de convicción dejando a un lado las otras herramientas procesales con las que el Ministerio Publico cuenta, que deben ser valoradas en u futuro juicio oral y publico como son la misma declaración de víctimas, testigos y Experto, siendo así las cosas esta claro que el juzgador tomo una decisión a priori, muy alejada a la realidad y totalmente no ajustada por su ligereza a derecho al momento de emitir su pronunciamiento ya que no le correspondía, al juez de control pronunciarse en asuntos que solo deben ser tratados en el debate de Juicio oral y Publico es decir (asuntos de fondo) y no se limito a sus funciones como lo es la verificación de que los medios probatorios sean necesarios, licitos, pertinentes, y útiles en un futuro debate de juicio, y llevar a cabo el control judicial que le compete, es decir el juez de control, no debe valorar pruebas, debe ser un filtro para que los elementos de convicción sean lícitos, y ser utilizados en un futuro juicio oral, es decir el Juez de control debe limitarse a tocar el fondo del asunto en litigio y cohibirse a valorar alguna declaración o dictamen pericial, menos cuando dicha valoración lo induce a caer en el error que lo llevo a elucubrar que existe variación en cuanto a modo tiempo y lugar de como ocurrieron los hechos.

Al respecto de estos hechos y aún con el manejo de suficientes elementos de convicción que acentúan la certeza de su comisión así como la responsabilidad de su autor, el Ministerio Público procedió dentro del lapso legal previsto en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal a ejecutar los actos de investigación pertinentes y necesarios en la búsqueda de la verdad de los acontecimientos narrados por las víctimas de autos y acreditados en actas a los fines de determinar con toda certeza la identidad y participación de cada uno de los responsables del hecho, por lo que no se ha lograron desvirtuar las circunstancias de modo, tiempo y lugar suficientemente acreditadas en la Audiencia de Presentación por esta Representación Fiscal para solicitar la Privación Judicial Preventiva de Libertad por considerar llenos los extremos de los artículos 236. 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que se evidenció la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo es el delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 264 de la Ley de Protección del Niño, Niña y Adolescente, cuya pena aplicable es igual o mayo a los 10 años de prisión. Aunado a que evidentemente no encuentra prescrita, y por lo tanto esta Representación Fiscal aun cuenta con suficientes elementos de convicción que permiten estimar que el hoy imputado es responsable en el hecho punible cometido, por lo tanto la medida otorgada seria una flagrante violación a las garantías procesales establecidas en nuestra carta magna.
Por lo antes explanado esta representación fiscal considera que no es descabellada solicitar se mantenga la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD DECRETADA AB INITIO. YA QUE NO ES DESPROPORCIONADA. EN RELACIÓN CON LA GRAVEDAD DEL DELITO. LAS CIRCUNSTANCIAS DE SU COMISIÓN Y LA SANCIÓN PROBABLE A IMPONER.
Por otra parte ciudadanos Magistrados, nuestra Sala Constitucional, lo ha sostenido en sentencia reiterada del 24-11-2004 y ratificada en sentencia 34 del 20-01-2006 cuando estableció lo siguiente: "EL ROBO, por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un ROBO se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida...".Asimismo, la misma Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en sentencia 227, expediente 1687 del 17-2-06, estableció lo siguiente: "...Con relación al robo, debe señalarse que el mismo constituye un delito pluriofensivo, toda vez que afecta a una multitud de bienes jurídicos-penales, tales como la libertad y la propiedad..." por lo tanto ciudadanos magistrado de tan honorable corte considero que es necesario hacer las siguientes consideraciones:
PRIMERO; En fecha 20-05-2016, se lleva a cabo por ante el Tribunal Segundo de control, Extensión Acarigua Audiencia de Presentación de Detenido en Flagrancia en la cual se acordó mantener la Medida Judicial Privativa de Libertad, para el hoy acusado NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA, por cuanto existían suficientes motivos y se encontraban llenos los extremos establecidos en los Artículos 236, 237 Y 238 de! código Orgánico Procesal Penal, en este sentido acordar como fue en el presente asunto una MEDIDA CAUTELAR, apremia de una u otra manera al imputado, en este sentido por la magnitud del delito causado, se configura el segundo requisito establecido en el artículo 238 del COPP Peligro de obstaculización en la Búsqueda de la Verdad": perdiendo así la esencia y el fin de la justicia.
SEGUNDO: El delito de Robo es un delito grave repudiado por la sociedad, como bien decía el Magistrado Alejandro Ángulo Fontiveros, la extrema gravedad que tiene el delito de robo, es la violencia que se emplea contra las personas para apoderarse de sus bienes. Ya que la violencia es tenida universalmente y desde lo mas antiguo como algo tan grave. Incluso pudiera considerarse que la violencia ilegítima o compendio de lo malo e injusto es la peor expresión de la perversidad humana. En particular en el robo la malignidad de la violencia repercute, en principio, en que las víctimas sufren la desgracia de perder sus bienes logrados -la mayor parte de las veces- a punta de grandes esfuerzos y aun sacrificios. Muchas veces, inclusive, tales bienes representan un valor muy superior al material, por muy alto que pueda ser éste, ya que simboliza un valor espiritual como -por ejemplo- recuerdos familiares. Nadie discutirá que a las gentes se les dificulta en extremo defender sus propiedades o bienes si son amenazadas con un arma de fuego. Y si lo hacen por lo general son asesinadas, como en Venezuela acontece a diario y desde hace décadas. Aparte de semejante desgracia (sufrir el arrebato de sus bienes), las víctimas del delito de robo se ven expuestas al más grave de los peligros, esto es decir, al de perder la vida, en vista de la terrible violencia que -de modo explícito o implícito- es ejercida en su contra. Por lo tanto es irracional e incongruente, desajustado totalmente a derecho la medida cautelar acordada, pues en nada garantiza que el acusado NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA, le sea leal al proceso y de esta manera no pueda evadirse y escabullirse alejandoce de la justicia venezolana, materializándose de esta manera el PELIGRO DE FUGA contenido en la norma adjetiva penal en su artículo 237.
TERCERO: Es importante señalar que el Juez no atendió lo dispuesto en la norma
adjetiva penal al establecer el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al
PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD
"...Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años, si se trataré de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave[...]."
De la norma transcrita se colige que toda medida de coerción personal, que se imponga a una persona que esté sometida a un proceso penal, tendrá un plazo máximo de aplicación que no puede exceder de la pena mínima para cada delito, ni en todo caso, de dos años.
Sin duda alguna se puede observar a simple vista, que el Juez de control 02, Extensión Acarigua, desestima el Delito de Uso de Adolescente para delinquir, aun cuando existen dentro del legajo de actuaciones elementos suficientes como para demostrar la identificación plena para comprobar que JOSÉ ANTONIO RAMOS LINAREZ. Es adolescente de (17) años, quien participo en el hecho, De igual forma hizo caso omiso a los diversos elementos de convicción que existen en la presente causa, y que pueden sustentar y demostrar en un futuro juicio oral y publico la participación y responsabilidad del Imputado.
CURTO: cabe destacar que Juez Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, Extensión Acarigua, coloca en tela de juicio, la Tutela Judicial Efectiva, que se venia garantizando hasta antes de la materialización de la Audiencia Preliminar, violo garantías procesales como el derecho a la justicia, y esto ocurre al momento de realizar la revisión de medida y acordar Medida Cautelar sustitutiva de libertad, planteando la escena de esta manera dejo la siguiente interrogante ¿Como le garantizamos a la sociedad venezolana en estos momentos que el imputado se sujetara al proceso? O ¿Donde queda la protección por parte de los organismos del estado para con la sociedad, establecida en el Articulo 55 de nuestra Constitución?
QUINTO: Ciudadanos magistrados es importante destacar el objetivo y propósito de la celebración de la audiencia preliminar, que no es mas que la revisión de los requisitos de forma y de fondo, que contiene la acusación fiscal presentada por el Fiscal de Investigación, entre ello la adecuación física entre el hecho acaecido y la normativa, asi como la revisión de la pertinencia, necesidad y legalidad de los medios probatorios, a los fines de ser debatidos en el contradictorio de ley en un futuro juicio oral y publico, aunado a esto la Representación del Ministerio Publico en fase de Investigación plasmo elementos de convicción y de pruebas suficientes para demostrar la responsabilidad penal del sujeto activo, es por lo que el hecho que el juzgador deba tomar una absoluta valoración a una Rueda de Reconocimiento de Individuo, que no es otra cosa que una prueba anticipada, realizada de manera extemporánea por cuanto precluyo el lapso de investigación, en ese sentido el Juzgador toma como base o fundamento el resultado de la Rueda de Reconocimiento de Individuo para señalar (de forma errónea) que han variado las circunstancia para que el ciudadano siga privado de su libertad, situación contrarias a derecho y dicha situación genera un GRAVAMEN IRREPARABLE AL ESTADO Y A LAS VICTIMAS. En este sentido el Juez de control no se circunscribió a los elementos de forma y fondo si no que le dio pleno valor probatorio a una prueba anticipada y hacer procedente a una medida cautelar sustitutiva de libertad a un delito de carácter grave como lo es el-delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, el cual afecta a mas de una víctima, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR. Y que efectivamente debe ser el juez de juicio a travez del contradictorio de ley logre desvirtuar o no la participación del sujeto activo en este caso, es decir se debe mantener la calificación jurídica de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR. Y por ende mantener la Medida Privativa de Libertad ya que llena los extremos establecidos en el articulo 236 del código orgánico procesal penal ya antes explanados, en ese sentido solicito se celebre una nueva audiencia preliminar o en su defecto se revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada, y se acuerde nuevamente la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

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PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente por ante esa Sala dignamente integrada, que en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la lev. PRIMERO: ADMITA el Presente Recurso DE APELACIÓN interpuesto en tiempo hábil y conforme a lo pautado en el artículo 439 numerales 5o y 440 Ambos del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: se deje SIN EFECTO la medida cautelar acordada en fecha 28-09-2016, por el tribunal segundo de control extensión Acarigua, según asunto principal Nro PP11-P-2016-3190, al imputado NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA. TERCERO: SE RETROTAIGA la causa al estado de nueva celebración de AUDIENCIA PRELIMINAR, por cuanto el juez no debió pronunciarse con respecto al fondo del asunto, menos dar una opinión a priori”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN
Por su parte, la Abogada MARÍA DE LOS ÁNGELES SÁNCHEZ ROJAS en su condición de Defensora Privada del acusado NELSON JAVIER RODRÍGUEZ, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
En fecha 29 de Septiembre del 2016, el Tribunal de Control No. 02 publicó Sentencia de Auto en el Asunto No. PP11-P-2016-003190, en Audiencia Preliminar, el Juez de Control No. 02, después de realizar un análisis de los solicitado por el Ministerio Público en su acusación Fiscal, donde presentó Acusación contra mi patrocinado por la supuesta comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO, contemplado en el artículo 357 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en artículo 267 de la Ley Especial, una vez efectuada una relación de los hechos ocurridos y los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, los cuales servirían para lograr probar en un eventual juicio oral y público, la comisión del delito acusado por la Fiscalía del Ministerio Público, así como también el escrito de contestación de la Acusación Fiscal por ésta Defensa, todos ofrecidos al Tribunal en tiempo hábil, en virtud de lo cual la defensa solicitó la desestimación del delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, el tribunal lo acuerda en razón de que no se evidencia de ios medios de pruebas presentados en la acusación obtenidos a través de la investigación realizada por el fiscal del Ministerio Público, algún documento probatorio que demuestre la minoría de edad del coimputado, LA CUAL SERÍA POR EXCELENCIA EL ACTA DE NACIMIENTO o en su defecto print emitido por el SAIME del presunto adolescente, en el presente caso no existe ningún elemento, requisitos necesario para poder determinar la comisión del mencionado hecho punible, pues lo único que pudiera hacer pensar que uno de ellos es adolescente y fue utilizado para delinquir es el acta suscrita por los funcionarios del procedimiento que señalan al coimputado como adolescente, lo cual es a todas luces insuficiente para acreditar ese delito.
Esa Defensa considera que el Juez como ente rector del proceso penal, tiene dentro de sus facultades realizar una depuración del proceso penal, verificar si con los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público se puede probar el delito tipificado en la Acusación Fiscal y podrá cambiar la Calificación Jurídica o apartarse de ella si considera que los hechos no encuadran dentro del tipo penal solicitado, como sucedió en el caso que nos ocupa.
ahora bien, ciudadanos Magistrados, una vez realizado el acto de reconocimiento en Rueda de Individuos y desestimado el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, ésta defensora consideró necesario solicitar al Tribunal un Examen y Revisión de la Medida Cautelar de Privación de Libertad, ya que variaron sustancialmente las circunstancias por las cuales se había decretado en su oportunidad dicha medida tan gravosa, y es por ello que en base a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicité que la Medida de Privación de Libertad le fuere sustituida por una Medida Cautelar Sustitutiva de t Libertad de la establecida en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que en la audiencia de reconocimiento en rueda de individuos, la víctima NO RECONOCIÓ a mi patrocinado y siendo que éste acto fue realizado con todas las formalidades que establece la norma adjetiva, aunado a que ésta actuación procesal forma parte de las facultades inherentes y propias de la etapa de investigación y por lo tanto se le debe dar el valor necesario, considerando ésta defensa que en todo proceso bajo la lupa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, debe garantizarse el principio ¡n dubio pro reo, la duda favorece al reo, duda razonable que se estableciera por cuanto se está en presencia de un acto que fue realizado con todas las formalidades del artículo 217 ejusdem, igualmente principios de presunción de inocencia y afirmación a la Libertad que amparan a mi defendido.
Una vez verificada por el Juez de Control No. 02, dichas circunstancias, el Juez otorga a mi defendido la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, establecida en el artículo 242 No. 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación Periódica cada ocho (08) días ante la Oficina de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, medida ésta que si bien es cierto no es cumplida en un centro de detención, también es cierto que se encuentra restringida su libertad en sujeción al proceso, el cual ha venido cumpliendo cabalmente con las presentaciones, aunado al hecho de que se desvirtúa el peligro de fuga, por cuanto mi defendido se encuentra con un trabajo estable, tiene arraigo en el país, y es cabeza de familia con un hijo a su cargo.
Por lo anteriormente expuesto para esta defensa resulta contradictorio, el hecho de que se pueda privar de libertad a quien todavía se presume inocente, llámesele imputado, procesado, en razón del sagrado derecho y garantía que se le lesiona, que si bien es fundamental, no lo es menos el derecho a la seguridad personal, por lo que se debe garantizar al imputado el derecho fundamental que tiene a ser juzgado en libertad. "Si la presunción de inocencia como garantía, señala que el imputado es inocente mientras una sentencia firme no disponga lo contrario, en virtud de ese estado de inocencia, su libertad debe ser la regla y la restricción de la misma por motivos fundados será la excepción" (Subrayado mío).
PETITORIO:
Por las razones anteriormente expuestas solicito se declare SIN LUGAR lo peticionado por la representación Fiscal”.
IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a revisar los miembros de esta Corte de Apelaciones, el recurso de apelación interpuesto en fecha 05 de octubre de 2016, por la Abogada ANA HURI BUSTOS RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Segunda del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 28 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se admitió parcialmente la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, desestimando el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, sustituyendo la medida privativa de libertad por la medida cautelar contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada ocho (08) días ante el Tribunal de Control.
A tal efecto, alega la recurrente lo siguiente:
1.-) Que la revisión de medida acordada por el Juez de Instancia, causa “…un gravamen Irreparable a las víctimas, ya que esta podría influir a que el imputado obstaculice el proceso judicial…”.
2.-) Que el Juez A quo “…violo garantías procesales como el derecho a la justicia, y esto ocurre al momento de realizar la revisión de medida y acordar Medida Cautelar sustitutiva de libertad…”.
3.-) Que el Juez de Control Nº 02 de Acarigua, resolvió asuntos propios de la fase de juicio, toda vez que “….no se circunscribió a los elementos de forma y fondo si no que le dio pleno valor probatorio a una prueba anticipada y hacer procedente a una medida cautelar sustitutiva de libertad a un delito de carácter grave como lo es el-delito de ASALTO A TRANSPORTE PUBLICO…”.
4.-) Que es improcedente la revisión de medida cautelar “por cuanto las circunstancias que motivaron la medida de privación preventiva de libertad no han variado”.
5.-) Que “se celebre una nueva audiencia preliminar o en su defecto se revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad acordada, y se acuerde nuevamente la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD…”.
Por último, la recurrente solicita se deje sin efecto la medida cautelar sustitutiva consistente en las presentaciones periódicas, dictada en el fallo impugnado.
Por su parte, la defensa técnica en su escrito de contestación al recurso de apelación alega que la decisión impugnada cumple con una fundamentación objetiva y motivada. Además señala, que no existe peligro de fuga y al ser presentada la acusación fiscal se desvirtuó el peligro de obstaculización, por lo que han variado las circunstancias que dieron origen a la privativa de libertad, solicitando sea declarado sin lugar el recurso de apelación y se confirme la decisión impugnada.
Ahora bien, a los fines de determinar la variación de las circunstancias que dieron origen a la revisión de la medida de coerción personal a favor del imputado NELSON JAVIER RODRÍGUEZ, y previo al abordaje de los alegatos formulados por la recurrente, esta Corte procede a hacer un recuento de los actos procesales cursantes en el caso de marras. A tal efecto, se observan los siguientes:
1.-) En fecha 21 de mayo de 2016, el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, celebró la audiencia oral de presentación de imputado, en la que se calificó flagrante la detención del imputado NELSON JAVIER RODRÍGUEZ, por la presunta comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano José Gregorio Jiménez García, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 d ela Ley Orgánica para la Protección del Niña, Niña y del Adolescente, en perjuicio del adolescente J.A.R.L, y se le decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme a los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 38 al 40 de la Pieza Nº 01). En esa misma fecha se publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 41 al 44).
2.-) En fecha 04 de julio de 2016, la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, presento escrito de acusación formal en contra del imputado NELSON JAVIER RODRÍGUEZ por la comisión de los delitos de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano José Gregorio Jiménez García, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niña, Niña y del Adolescente, en perjuicio del adolescente J.A.R.L (folios 47 al 60 de la Pieza Nº 01).
3.-) En fecha 28 de septiembre de 2016, el Tribunal de Control Nº 02, Extensión Acarigua, celebró la audiencia preliminar y admitió parcialmente la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, desestimando el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, procediéndose a la revisión de la medida privativa de libertad, siendo sustituida por la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal consistente en su presentación periódica cada ocho (08) días ante el Tribunal de Control (folios 83 al 87 de la Pieza Nº 02). En esa misma fecha se publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 88 al 96).
Del iter procesal arriba señalado, se desprende, que el Tribunal de Control acordó revisarle al imputado NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA, la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera impuesta en fecha 21 de mayo de 2016, sustituyéndola por una menos gravosa, consistente en su presentación periódica, tomando en consideración como único aspecto, el dicho de la victima respecto a un acto de reconocimiento de imputado, al cual adujo no estar la persona que cometido el hecho ilícito donde resultó ser víctima, pero con respecto a la audiencia preliminar propiamente dicha, estuvo ausente pese que la misma se realizó en la misma oportunidad (28/09/2016).
Así pues, una vez realizada las anteriores consideraciones y a los fines de darle respuesta a lo alegado por la recurrente en su medio de impugnación, oportuno es transcribir lo que indicó la víctima JOSÉ GREGORIO JIMÉNEZ GARCÍA en el acto de reconocimiento de imputado:

“una de las personas era como de 1,65 un poco más alto, no tenia tatuaje, no recuerda mas nada, el menor era moreno…”.

A preguntas del Juez, la victima contestó: “NO ESTA EL QUE ROBO”.

Al respecto, la Defensora Privada del imputado, Abogado María de los Ángeles Sánchez Rojas, al cedérsele el derecho de palabra en la celebración de la audiencia preliminar, indicó:

“esta defensa se opone a la acusación presentada y siendo que el ministerio público si individualizo y fue el otro individuo que al que le encontraron las cosas y mi representado no fue reconocido así mismo solicito se desestime la calificación de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR por cuanto no hay acta de nacimiento que pruebe la existencia de un adolescente solicito al tribunal una revisión de medida a favor de su defendido y solicita se imponga una medida cautelar menos gravosa. Es todo”.

Por su parte, se desprende del acta de la audiencia preliminar, que no le fue concedido el derecho de palabra a la Representación Fiscal, a los fines que expusiera su opinión con respecto a la solicitud de revisión de medida.

Por su parte, el Juez de Control en el texto de la recurrida, respecto a lo solicitud de revisión de medida planteado por la defensa técnica en la sala de audiencias, señaló lo siguiente:

“Conforme a lo establecido en el articulo 242, ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta medida cautelar sustitutiva de libertad al imputado NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA, consistente en presentación por ante el servicio de alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, cada ocho (8) días, ello en virtud del reconocimiento en rueda de individuos que se llevó adelante en el día hoy previamente a esta audiencia en la cual la victima ciudadano JOSÉ GREGORIO JIMÉNEZ GARCÍA, no reconoció al referido imputado como uno de los autores del hecho cometido en su contra, por lo que, esa situación hace variar los fundamentos jurídicos tomados en cuenta para el decreto de la medida privativa de libertad que se dicto en fecha 21/05/2016, y con base también al principio de presunción de inocencia y afirmación de la libertad, establecidos en los artículos 8 y 9 de la referida norma adjetiva penal”

Es de destacar, en primer orden, que el acta levantada con ocasión a la audiencia de reconocimiento de imputado, solo da a entrever que fue suscrito por el Juez de Instancia, toda vez que la firma de las partes en el proceso, consta en una hoja anexa en blanco, tal y como se observa al folio 82 de las actuaciones; por otra parte, resulta oportuno señalar que los Jueces de Instancia gozan de la inmediación, lo que les exige tener una relación directa con las partes y de obtener su convencimiento de lo alegado por ellas.
Al respecto, observa esta Alzada, que la víctima JOSÉ GREGORIO JIMÉNEZ GARCÍA en el Acta de Denuncia refirió: “…uno de ellos se me acerco (sic) vestía un (01) suéter blanco y un (01) jean azul claro de color de piel morena, color de cabello negro enrulado de 1,65 metros de estatura y me saco un arma …omissis…y pude observar cuando los efectivos tenían a los dos sujetos que minutos antes me habían robado en el suelo tirados…”, además fue enfática al contestar a pregunta formulada, lo siguiente: “PREGUNTA NRO 08. ¿Diga usted las características de los sujetos que robaron la buseta y como vestían”. CONTESTO: “sujetos, uno (01) de ellos vestía un (01) suéter blanco y un (01) jean azul claro de color de piel morena, color de cabello negro ondulado de 1,65 metros de estatura, el segundo una (01) suéter celeste y un (01) jean azul oscuro de color de piel blanca de cabello liso amarillo de 1,68 metros de estatura y el otro una (01) suéter blanco y un jean azul de color oscuro de color de piel negra y cabello negro de 1,60 metros de estatura”. La víctima detalló no sólo las características fisonómicas de los sujetos, sino también la vestimenta que estos cargaban. Así mismo, indicó que el arma de fuego empleada por los sujetos que le robaron, fue decomisada por los funcionarios aprehensores.
Además del Acta Policial, se desprende, que los funcionarios policiales aprehensores, adscritos al Comando Nacional Antierxosión y Secuestro de Acarigua, señalaron que los sujetos aprehendidos resultaron ser los ciudadanos R.L.J.A (adolescente) y RODRÍGUEZ FIGUEROA NELSON JAVIER, quien vestía para el momento con un JEAN AZUL OSCURO, UN SUÉTER DE COLOR AZUL CLARO. En cuanto al arma de fuego incautada, la describieron como tipo chopo de fabricación casera (rudimentaria) sin serial ni marca con una empuñadura de madera y en la recamara un cartucho marca cavim 9 mm sin percutir.
De tal modo, las características aportadas por la víctima en su acta de denuncia, tanto de los sujetos como del arma de fuego incautada, resultaron concordante con las indicadas en el acta policial. Aunado, a que el imputado fue aprehendido a poco de cometerse el hecho ilícito y en posesión del objeto material del delito, siendo éste u bolso de color negro, contentivo de dinero en efectivo propiedad de la víctima, conforme lo relató en su denuncia, siendo corroborado por el testigo del procedimiento, ciudadano Franklin Colmenares.
En este mismo contexto, no puede pasar por desapercibido el hecho, que los funcionarios aprehensores al momento de realizar el procedimiento policial, se hicieron acompañar de dos (02) testigos presenciales, quienes fueron contestes de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del ciudadano NELSON JAVIER RODRÍGUEZ, las características fisonómicas, vestimenta y objetos incautados.
Con base en lo anterior, de las actas de investigación cursantes en el expediente, aprecia esta Alzada, que el ciudadano NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA se encuentran involucrados en el delito por el cual le acusa el Ministerio Público, correspondiendo en la fase del juicio oral determinar, mediante el análisis en conjunto de las pruebas evacuadas, el grado de responsabilidad y/o participación en el hecho fáctico.
Ahora bien, esta Corte, se pregunta: ¿cómo la víctima JOSÉ GREGORIO JIMÉNEZ GARCÍA en fecha 18 de mayo de 2016 indica en un escrito suscrito por él, que los sujetos detenidos son los que minutos antes lo habían robado, para luego en un acto de investigación anticipado como lo es el acto de reconocimiento de imputado, señaló no ser la persona que lo robó, cuando no compareció a la audiencia oral de presentación de imputados de fecha 21 de mayo de 2016, pero extrañamente acudió al referido acto, y no hizo acto de presencia a la audiencia preliminar pese que estaba pautado para el mismo día (28/09/2016)?.
Lo anterior podría hacer presumir, que algún agente externo al proceso ejerció coacción en contra de la voluntad de la víctima; aunado ello, al hecho de que la víctima en ningún momento alegó no haber efectuado la denuncia, ni mucho menos contrarió el contenido de la misma, sólo se limitó a indicar una circunstancia fáctica distinta a la previamente señalada en la denuncia, respecto a que: “una de las personas era como de 1,65 un poco más alto, el menor era bajito, era rellenito, de piel blanco, el cabello era blanco, no tenia tatuaje no recuerda mas nada, el menor era moreno”; cuando en el acta de denuncia la víctima indicó: “…uno de ellos se me acerco (sic) vestía un (01) suéter blanco y un (01) jean azul claro de color de piel morena, color de cabello negro enrulado de 1,65 metros de estatura y me saco un arma …omissis…y pude observar cuando los efectivos tenían a los dos sujetos que minutos antes me habían robado en el suelo tirados…”, y a pregunta formulada, contestó: “…uno (01) de ellos vestía un (01) suéter blanco y un (01) jean azul claro de color de piel morena, color de cabello negro ondulado de 1,65 metros de estatura, el segundo una (01) suéter celeste y un (01) jean azul oscuro de color de piel blanca de cabello liso amarillo de 1,68 metros de estatura y el otro una (01) suéter blanco y un jean azul de color oscuro de color de piel negra y cabello negro de 1,60 metros de estatura…”. (Subrayado y negrita propio).
De tal manera, que le corresponderá únicamente al Juez o Jueza de Juicio en la celebración del debate probatorio, determinar el grado de credibilidad de la declaración que rindiere la víctima, por cuanto tanto en las fases preparatoria como intermedia, el Juez de Control no puede valorar el testimonio de la víctima, por cuanto las partes no pueden hacer el control de la prueba testimonial y no pueden ejercer el contradictorio, porque no está previsto la bilateralidad y la inmediación del juzgador de instancia en dichas fases del proceso. El testigo en estas fases, no aporta válidamente un testimonio propiamente dicho, sino que sus declaraciones sólo sirven como puntos de información para la investigación y para fundamentar la acusación del Fiscal del Ministerio Público. De manera, que la regla es que el testimonio debe ser rendido en el juicio oral y público para que pueda tener plena eficacia probatoria en armonía con los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad.
Así pues, si del escrito de acusación fiscal interpuesto, se desprende que las pruebas ofrecidas no se circunscriben a las declaraciones de los expertos, de los funcionarios policiales aprehensores y de la víctima, sino que también existen testigos presenciales del hecho que dan fe de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la aprehensión del imputado, así como de los objetos incautados, no debió el Juez de Instancia suprimir funciones propias de la fase de juicio, máxime cuando el imputado NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA fue aprehendido a poco de cometerse el hecho fáctico, en posesión del objeto material del delito, y previamente reconocido por la victima en ese acto de aprehensión, cuando refirió: “…pude observar cuando los efectivos tenían a los dos sujetos que minutos antes me habían robado en el suelo tirados y vi cuando uno de los funcionarios le dijo a uno de los sujetos que se levantara la camisa y vi que ese sujeto tenía un arma en la cintura…”; hecho éste que sólo será ratificado o desvirtuado en un eventual juicio oral, correspondiéndole en todo caso al Juez o Jueza de Juicio valorar el testimonio rendido por los órganos de pruebas.
Con base en lo anterior, al no tenerse a la víctima en el presente expediente, como único testigo en cuanto al momento en que se cometió el delito, es de destacar, que también fueron promovidos como medios de pruebas las testimoniales de los funcionarios policiales aprehensores, y a los ciudadanos Miguel Sotillo y Franklin Colmenares como testigos presenciales, por lo que lo manifestado por la víctima en la audiencia de reconocimiento de imputado, resulta ser en el caso de marras, un hecho aislado que podría no tiene sustento o asidero con algún otro elemento o acto de investigación referido a la imputación del hecho delictivo, y que como se indicó up supra, dicha declaración no tiene plena eficacia probatoria en fase intermedia, al no ser sometida al contradictorio.
Además, es por todos sabidos, que la víctima es un sujeto procesal que puede resultar vulnerable a intimidaciones o amenazas dentro del proceso penal, ya que como se dijo en párrafos anteriores, pesa sobre sus hombros la vocación probatoria para enervar o no la presunción de inocencia de la cual goza el imputado. Por tal razón, en casos como el de marras, donde existe un cambio brusco y repentino por parte de la víctima sobre la comisión del hecho en el que resultó perjudicado, el Juez o Jueza debe tener sumo cuidado y apreciar no sólo su versión, sino también todos los elementos o actos de investigación referidos a la imputación del hecho delictivo, en aras de garantizar la realización de la Justicia y que el delito no quede impune.
En razón de lo anterior, se encuentran cumplidos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris, consistentes en: (1) la determinación de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; y (2) los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de dicho hecho punible; correspondiéndole en definitiva al Juez de Control en el desarrollo de la audiencia preliminar, realizar el respectivo control formal y material del escrito acusatorio presentado.
Así mismo, se encuentra cumplido el periculum in mora, consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, por cuanto fue admitida la acusación por el delito de ASALTO A TRANSPORTE PÚBLICO, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 357 del Código Penal Venezolano, delito que tiene asignado una pena de diez (10) a dieciseises (16) años de prisión, presumiéndose el peligro de fuga, conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Además, se configura la presunción de peligro de obstaculización contenida en el artículo 238 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a que el imputado podrá influir en la víctima, testigos o expertos, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniéndose en peligro la prosecución del proceso penal, así como la verdad de los hechos y en definitiva, la realización de la justicia.
Con fundamento en todo lo explanado, se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ANA HURI BUSTOS RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en Fases Intermedias y de Juicio Oral; en consecuencia, se REVOCA PARCIALMENTE el fallo impugnado, y se le impone al ciudadano NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia, a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado, y procede al decurso del proceso correspondiente. Así se ordena.-
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ANA HURI BUSTOS RODRÍGUEZ, en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia para Intervenir en Fases Intermedias y de Juicio Oral; SEGUNDO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada y publicada en fecha 28 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, TERCERO: Se REVOCA la medida cautelar sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad acordada por el Juez de Control, manteniéndose los efectos jurídicos de todos los demás pronunciamientos efectuados por el a quo en la oportunidad en que se celebró la correspondiente audiencia preliminar, decretándosele al acusado NELSON JAVIER RODRÍGUEZ FIGUEROA, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; CUARTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia, a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado.
Regístrese, publíquese, diarícese, déjese copia, líbrese lo ordenado y remítanse las actuaciones originales y el presente cuaderno de apelación al Tribunal de procedencia de manera inmediata.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TREINTA (30) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. 7205-16.
SRGS/.-