TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 299
7143-16

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, decidir el recurso de apelación interpuesto, en fecha 23 de agosto de 2016, por el abogado JOSE ERNESTO MONTES DAVILA, en su carácter de defensor del imputado RONALD JAVIER EOCUMARE, en contra del auto dictado en fecha 15 de agosto de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02, extensión Acarigua del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en ocasión de la celebración de la audiencia preliminar.

Por auto de fecha 19 de octubre de 2016, se admitió el recurso de apelación.

Dentro del lapso legal para decidir, se dicta la siguiente resolución:
I
DEL RECURSO DE APELACION

El Abogado JOSÉ ERNESTO MONTES DAVILA, en su carácter de defensor del acusado RONALD JAVIER ALVARADO EOCUMARE, con base en el numeral 7° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentó su recurso en los siguientes términos:

En fecha. 26 de Marzo de 2016, tuvo lugar la audiencia de Presentación de mi representado, donde la Fiscalía Séptima del Ministerio Público imputo (sic) la presunta comisión del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño, Niña Y Adolescente, por lo que se dispuso de los medios adecuados para ejercer su defensa y se promovieron Testigos ante la Fiscalía para proveer de elementos que exculpen a mi defendido del delito que imputo en la referida Audiencia de Presentación, transcurriendo el lapso de los 45 días de la etapa de investigación, el día 21de abril de 2016, fui notificado para la realización Acto de Imputación que se realizaría en el Centro de Coordinación N3 2, Acarigua, Municipio Páez, Estado Portuguesa, acto para el cual la representación de la Defensa Publica asistió y no se realizo motivado a que no se presento la Fiscalía, dicha notificación no especificaba el Delito por lo que nunca se realizo ese segundo acto de imputación, hecho que desemboca en el gravamen denunciado y que de seguida paso a explicar:

Iniciada la Audiencia Preliminar, la Fiscal del Ministerio Público, ratifico la Acusación en contra de mi representado por la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y Uso De Facsímil De Arma De Fuego previsto y sancionado en e! artículo 114 de la Ley Para El Desarme Y Control De Armas y Municiones, de lo cual se evidencia que la representación Fiscal presento una Acusación, por un Delito distinto y de mayor gravedad, dejando a mi representado en una total indefensión, todo lo cual constituye una flagrante violación al Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49 Constitucional, por lo que se ha viciado de nulidad absoluta el acto procesal relativo a la Acusación Fiscal. De manera notoria el referido acto fiscal, en el presente asunto, refleja el incumplimiento del derecho que asiste a mi defendido, no solo de ser informados de manera clara, precisa, circunstanciada, completa e integra! de los hechos por los cuales se les investiga, sino también de la Calificación Jurídica Oportuno citar, decisión N° 652 de fecha 24 de abril de 2008, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la que sobre el contenido del acto forma1 de imputación asentó: (…omissis…)

La omisión así verificada lesiona el derecho de defensa toda vez que la inviolabilidad dé tal derecho, en un proceso de corte predominantemente acusatorio como el nuestro, demanda una dialéctica controversial entre la parte acusadora y el imputado. Por consiguiente, la acusación debe proporcionar pormenorizadamente, como apunta el citado autor Eduardo Jauchen, "de cual, cómo, dónde y de qué modo se habría cometido el hecho que se le atribuye; esto importa una relación circunstanciada con todas las modalidades de tiempo, modo y lugar", ello porque corno bien afirma dicho autor, "El imputado, que goza de la presunción de inocencia, no puede ser arrojado a! proceso panal como a una habitación totalmente oscura y encerrado allí de modo que sólo pueda deambular a tientas".(Negrillas añadidas nuestras).

La desatención de la fiscal actuante a su deber de presentar una adecuada acusación, en la que de manera expresa, argumentada y fundada en elementos de convicción que uno a uno les concatenare, deja al presente proceso, sin duda alguna, sin tesis acusatoria, por ende, imposibilidad cierta de antítesis defensiva que permita responder, al cual, cómo, dónde y de qué modo actúo. Tal yerro del Ministerio Público, representado por la Fiscal Séptima, demanda ser removido del proceso con la declaratoria con lugar del presente Recurso.

En tal sentido, Fernando de la Rúa (1994), en su tratado sobre "La Casación Penal" considera que las nulidades, (…OMISSIS…)

Es entonces, la nulidad absoluta una verdadera sanción procesal, que procede de oficio o la instancia de parte, cuya finalidad es privar de efectos jurídicos a todo acto proceso que se haya cumplido violando el orden público constitucional. En consecuencia con la declaratoria de nulidad absoluta se suprimen los efectos de dicho acto.

Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no pueden ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía deque se ha decidido con sujeción a la verdad procesal, la cual en el proceso penal debe acercarse a la "verdad de los hechos", como lo dispone el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esa obligación del Juez de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y de analizar el contenido de los alegatos de las partes, así como de las pruebas, para explicar, en consecuencia, las razones por las cuales las aprecia o desestima se materializa a través de una sentencia, o bien de un auto y así el Estado Venezolano cumple con su labor de impartir justicia, en la resolución de conflictos jurídicos.

Criterio de la Sala Constitucional que se ha mantenido, como se refleja en la sentencia N° 58 de fecha 14 de febrero del 2013, bajo la ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover: (…omissis…)

Cabe destacar además que a través de la nulidad, es posible alegar la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, alegato que, de acuerdo con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, puede formularse en cualquier estado y grado de la causa.

Así pues, que el Juez de Control tenía la obligación constitucional y legal de pronunciarse sobre la nulidad que le había sido planteada, ya que el auto donde niega la Nulidad absoluta se traduce en denegación de la tutela judicial efectiva, garantía constitucional de la cual gozan todos los sujetos procesales; en el sentido de tener igual acceso a la jurisdicción para su defensa, a que se respete el debido proceso, a que la controversia sea resuelta en un plazo razonable y a que, una vez dictada decisión motivada, la misma se ejecute a los fines que se verifique la efectividad de sus pronunciamientos.

Siento esto así, efectivamente la decisión del Tribunal de la recurrida lesionó flagrantemente el debido proceso traducido e:, el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva como ya se apuntó ut supra, por cuanto no resolvió la petición realizada por la defensa, lo cual estaba obligado hacer y lo que vicia de nulidad el referido fallo.

CAPITULO III
FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN AL PROBLEMA SUB JUDICE

En primer término debo hacer mención al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, origen de la presente controversia.
Artículo 49. El debido proceso se aplicara en todas las actuaciones y Administrativas; en consecuencia:

1.- La Defensa y la asistencia jurídicas son derecho inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso, toda persona tiene derecho a ser notificadas de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a la pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir de fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

De lo expuesto en el artículo que antecede, con claridad podemos entender que el DERECHO A LA DEFENSA, es un derecho inviolable, según criterio de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A09-260 de fecha 20/05/2010… las nulidades absoluta serán aquellas que implican la intervención, asistencia y representación del imputado durante el proceso y aquellas que implican violación de derechos y garantías constitucionales.

En tal sentido, prevén los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal lo siguiente:

(…)

Para el cabal cumplimiento del debido proceso la relación jurídica procesal debe constituirse de manera válida, de allí que "sin la verificación de los requisitos y condiciones esenciales de los actos, los subsiguientes quedan comprometidos, pues el presupuesto de un acto del proceso es el cumplimiento válido del anterior.". (Carmelo Borrego. Procedimiento Penal Ordinario, pág. 164). El ejercicio de la acción penal debe satisfacer las condiciones exigidas para ello, bien que las mismas sean de orden sustantivo o adjetivo, según el caso… "La forma y aun el proceso en sí mismo no son más que instrumentos para la vigencia de derechos y principios de defensa del ser humano que están garantizados por las formas." (Alberto Binder. El Incumplimiento de las formas Procesales).

Por ello, cuando se incumple una forma o se rompe la secuencia necesaria de actos la actividad procesal se torna defectuosa, lo cual amerita ser observada y examinada a la luz de la aflicción o no del núcleo esencial del derecho o garantía vulnerado. Así, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la citada decisión N° 479 asentó: (…)

Por ello, al encontrarse vulnerado el derecho a la defensa de mi defendido por el indebido proceder del Ministerio Público, imperioso y necesario es extirpar del proceso los actos realizados en contravención a tal derecho que le asiste a mi defendido a través de la declaración judicial de nulidad absoluta de los mismos y así le solicito sea declarado toda vez que el remedio procesal invocado es el único de rescindir el perjuicio sufrido por los actos írritos ya que los efectos que de los mismos dimanan impiden el cabal ejercicio del derecho a la defensa por desconocimiento absoluto de los hechos -tácticos y jurídicos-que r investigación llevada a cabo por el Ministerio Público..

El legajo que conforme te presente causa corrobora la narración que a lo largo del presente escrito se ha hecho y demuestra, palmariamente, que la solución aquí solicitada es la procedente como único remedio procesal idóneo, extensible a todos los actos de investigación realizados a partir de la orden de inicio de la investigación dada por la representante fiscal por ser causal mente dependientes del acto que se denuncia y reputan como írritos por violación al derecho constitucional a la defensa. Así solicito sea apreciado y declarado.

(…)

En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito HONORABLES MAGISTRADOS DE LA CORTE DE APELACIONES, que vaya a conocer de este RECURSODE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos:

(…)

SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida y a todo evento invocando el principio favor libertatis, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas a «numerus clausub» en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. Proveerlo así será justicia, en Acarigua, Estado Portuguesa a la fecha de su presentación..."

II
CONTESTACION DEL RECURSO

Las abogadas ESTHER ZORAIDA JIMÉNEZ SOTELDO y MILAGROS DEL CARMEN GUERRERO PÉREZ, con el carácter de Fiscal Séptima y Fiscal Auxiliar Séptima del Ministerio Público del Segundo Circuito, Extensión Acarigua Estado Portuguesa, dieron contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

En relación a los puntos indicados por la apelante, el Ministerio Público considera:

El Ministerio Publico niega en todas y en cada una de sus partes, los argumentos invocados por la defensa en su escrito de apelación, toda vez que el juez segundo de control de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, en audiencia Preliminar de fecha 12 de Agosto de 2016 y resolución publicada en fecha 1b de Agosto de 2016, donde consideró, que la acusación presentada por el Ministerio Público, llenaba los extremos del Articulo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto se comenta lo siguiente:

Donde el apelante considera ..La omisión así verificada, lesiona el derecho de defensa, toda vez que la inviolabilidad de tal derecho en un proceso de corte predominante acusatorio como el nuestro, demanda una dialéctica controversia' entre la parte acusadora y el imputado Por consiguiente, la acusación debe proporcionar pormenorizadamente, como apunta el citado autor Eduardo Jauchen "de cual, cómo, dónde y de modo se habría cometido el hecho que se le atribuye, esto importa una relación circunstanciada con todas las modalidades de tiempo modo y lugar", ello porque como bien afirma dicho autor El imputado, que goza de la presunción de inocencia, no puede ser arrojado al proceso penal como una habitación totalmente oscura y encerrado al de modo que sólo pueda deambular a tientas. En relación a lo afirmado se considera lo siguiente:

"La acusación comprende una serie de interesantes y complejas situaciones que dan apertura a la interacción de las partes, cuestión vital para el desarrollo del proceso y la consecución de su principal finalidad La Justicia. Con la Acusación se ejercita la acción penal, de manera que se da apertura al juicio destinado al establecimiento de los dos extremos procesales fundamentales, la culpabilidad y el hecho punible. Es importante hacer referencia, en este punto a que en los casos en el ejercicio de la acción penal le correspondiera al Fiscal del Ministerio Público se consideraría irresponsable de su parte asumir el riesgo de un juicio oral si no tiene serias expectativas de obtener la condena del imputado a menos que ver el devenir del proceso aparezcan razones que le induzcan a concluirse de un modo diferente... Por otro lado la acusación debe cumplir con todos los extremos señalados en el Artículo in comento, requisitos señalados taxativamente por el legislador que permitirán contar con una especie de informe contentivo de los datos y elementos más importantes una vez que se ha decidido proceder con este acto procesal decisivo. Se debe hacer especial énfasis en lo relativo a la oferta de medios prueba. Aquí deben expresarse no solo los medios sino las fuentes en forma específica... Jurisprudencia: SALA CONSTITUCIONAL Sentencia N° 1912. exp. Nº 11-02234. Del 15 de diciembre de 2011. Magistrado Ponente: Francisco Carrasquero: (…omissis…)

Así mismo, en relación a la razón por la cual el recurrente solicita la nulidad absoluta de la mencionada audiencia preliminar, por considerar este medio, la solución única de rescindir del perjuicio ocasionado a su defendido, considerando que la audiencia preliminar fue un acto irrito, ya que los efectos de la misma impiden el cabal impedimento del ejercicio del derecho de la defensa a favor del ciudadano Ronald Javier Alvarado Eocumare.

En relación a tal solicitud, se considera.

La finalidad del acto dé imputación fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna de los hechos investigados hasta ese momento, así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, el tipo penal que el atribuye con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del mismo y las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión, todo ello con el fin de garantizarle al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho a acceder e intervenir en la investigación como a ser oído exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental del derecho a la defensa a la dignidad y a la presunción de inocencia

No obstante en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1381 del 30 de octubre de 2009, ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, se estableció lo siguiente:

(…omisssis…)

En fecha 26-03-2016, se realiza audiencia oral de presentación de imputado, contra el ciudadano Ronald Javier Alvarado Eocumare, quien fue aprehendido en flagrancia por uno de los delitos Contra la Propiedad (Robo), narrando ¡os hechos de acuerdo a las circunstancia de tiempo, lugar y modo que dieron origen a tal investigación penal. Elemento llevados por el Ministerio Público en etapa prima face, eran contundentes y serios, para decretar con lugar la medida judicial preventiva de libertad contra el mencionado imputado de autos, delitos estos cometidos en contra de dos (02) adolescentes cuyos nombres se omite por razones de ley, de catorce (14) y trece (13) años de edad respectivamente' donde en dicha audiencia se dejo sentado que el mencionado imputado en compañía de otro que huyó, con un facsímil y amenaza de muerte contra los dos adolescentes, logra despojarlos de dos (02) pares de zapatos, los cuales fueron encontrados, tanto el facsímil como los zapatos a un lado de la carretera donde fue aprehendido .

Consta en las actas procesales de ¡a presente causa, que en fecha 29-03-2016, se recibe oficio de solicitud de Recepción de TESTIGOS por parte de la Defensa Abg, José Montes, Defensor Público Auxiliar N° 01, adscrito a la Defensa Pública del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua-Araure, ante la Fiscalía Séptima del Ministerio Público, Segundo Circuito, Extensión Acarigua por cuanto los mismos tienen conocimiento de los hechos que se investigan a favor del imputado Ronald Javier Alvarado Eocumare, y en las fechas 29-03-2016 y 30-03-2016, se declaran a los testigos promovidos por dicho defensor. Mal puede el Recurrente considera la NULIDAD ABSOLUTA de la acusación interpuesta por el Ministerio Público, sí él mismo tuvo en la audiencia oral de presentación de imputado, donde se le impusieron las circunstancia de tiempo, lugar y modo en fue aprehendido su defendido, así como también de todos los elementos que dieron origen a la Privativa de Libertad decretada en su contra SIENDO ESTOS MISMOS ELEMENTOS QUE DIERON ORIGEN A LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR EL MINISTERIO PÚBLICO (negrillas y mayúscula nuestra), y la defensa interpuso solicitud de pruebas a favor de su defendido, es decir, en todo momento tuvo conocimiento de los delitos imputados por el Ministerio Público.

Por lo arriba expuesto, considera esta Representante Fiscal, que existen suficientes elementos de convicción, que conllevan a responsabilizar al ciudadano Ronald Javier Alvarado Eocumare, de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio de dos (02) adolescentes, de catorce (14) y trece (13) años de edad, respectivamente.

Por último el recurrente solicita Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad para el imputado Ronald Javier Alvarado Eocumare, considerando que mantener la medida privativa, dictada por el Juez Segundo de Control, de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Extensión Acarigua, se encuentra Ajustada a derecho, toda vez que privación de libertad para el imputado de autos, es la garantía de la comparecencia al juicio oral y privado, toda vez que se ha demostrado su responsabilidad en la comisión de los delitos que se le imputan.

El Ministerio Público considera que el Principio de Inocencia se mantiene durante todo el proceso y que solo desaparece cuando existe una Sentencia Condenatoria definitivamente firme, por lo que en el presente caso considera de acuerdo con la medida que hasta ahora se mantiene, por cuanto existiera elementos tácticos de convicción de que el imputado pueda escapar o entorpecer la investigación, amenazando e implicando un peligro para los adolescentes víctimas.

En virtud de los expuesto el Ministerio Publico considera que en la presente causa se encuentran fundados elementos de convicción que hacen presumir que el imputado Ronald Javier Alvarado Eocumare, es responsable del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Articulo 458 del Código Penal, en concordancia con el Articulo 21 7 de la Ley Orgánica para ¡a Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones por lo que se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del COPP, en sus numerales 1, 2 y 3.

Por las razones expuestas el Ministerio Publico solicita a la honorable Corte de Apelaciones, declare SIN LUGAR la Apelación interpuesta y se sirva confirmar la Medida Judicial Preventiva de Libertad dictada en contra del ciudadano Ronald Javier Alvarado Eocumare, quien es responsable de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el Articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños. Niñas y Adolescentes y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y santificado en el Articulo 114 de ¡a Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

III
DE LA RECURRIDA

El Juez de Control N° 2, motivó la decisión recurrida, así:

I
HECHOS ATRIBUIDOS AL IMPUTADO

En fecha 24-03-2016, aproximadamente a las 03:00 horas de la madrugada, cuando los adolescentes cuyos nombres se omiten por razones de ley, de 13 y 15 años de edad, respectivamente, se encontraban por las adyacencias del Barrio Santa Sofía del Municipio Araure, Estado Portuguesa, específicamente en la avenida principal que conduce al Complejo Habitacional Simón Bolívar "LOS IRANÍES", fueron interceptados por dos sujetos desconocidos los cuales uno de ellos, específicamente quien para el momento vestía Short color azul y franela blanca con manga azul y una franelilla morada y en chancleta, cargaba un arma y los apuntaba y les decía que le dieran los zapatos o les metía un tiro, por lo que los adolescentes decidieron hacerle entrega de los zapatos, y estos emprendieron la huida, ahí los adolescentes siguen caminando al percatarse que venía un vehículo de la Guardia Nacional Bolivariana a quienes le informaron lo sucedido y estos comienzan la persecución de los ciudadanos que habían robado a los adolescentes, donde logran observar a un ciudadano y le dan la voz de alto y se percata el funcionario que este tira unos objetos hacia la orilla de la carretera, logrando recuperar los zapatos que le habían robado a los adolescentes y un facsímil, siendo detenido e identificado como ROÑAL JAVIER ALVARADO, quien fue reconocido por los adolescentes víctimas, como la persona que en compañía de otro los amenazaba con un arma de fuego y los despojó de sus zapatos.

(…)
III

El Fiscal del Ministerio Público por ultimo calificó Jurídicamente el hecho como y ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL PARA ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Arma de Fuego, solicitó la admisión de la presente acusación y la admisión de los medios de pruebas ofrecidos, además solicitó el enjuiciamiento del acusado RONALD JAVIER ALVARADO EOCUMARE, de conformidad con el artículo 308 numeral 6o del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

La Defensa representada por la Abg. JOSÉ MONTES esgrimió sus alegatos de defensa y manifestó entre otras cosas lo siguiente: "...En mi condición de defensor de RONALD JAVIER ALVARADO EOCUMARE, rechazo la solicitud fiscal sobre el delito de Robo Agravado y uso de facsímil para arma de fuego, solicito la nulidad absoluta del escrito acusatorio, por violación del debido proceso y como consecuencia solicito la libertad plena de mi defendido, es todo.
IV
Revisado y analizado como ha sido el escrito contentivo de la acusación presentado por el Representante del Ministerio Público, considera este Juzgador que se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación, se admite totalmente la misma, en contra del imputado RONALD JAVIER ALVARADO EOCUMARE, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL PARA ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Arma de Fuego, por cuanto existen fundamentos serios que determinan la comisión del delito atribuido así como la participación del imputado en los mismos, existiendo un pronóstico favorable de Sentencia Condenatoria, desestimándose en consecuencia el alegato de las defensas en cuanto a la no participación de su defendido en el hecho. Así se decide.

Se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación que fue propuesta por la defensa Abogado JOSÉ MONTES, por cuanto el Tribunal considera que los hechos encuadran perfectamente en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL PARA ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Arma de Fuego y no en el Robo Propio que señala el defensor, ello en virtud que el hecho se llevo adelante bajo la amenaza a la vida y utilizando como medio de intimidación un arma de fuego, circunstancias que consta en la denuncia interpuesta por la victima y también consta la existencia del arma de fuego incriminada por haber sido ofrecida como medio de prueba la declaración del experto que suscribe la experticia, por lo que, a criterio de este Juzgador, no se violento el debido proceso ni el derecho a la defensa tal y como erróneamente lo alega el defensor por cuanto el imputado y su defensor conocen de los hechos atribuidos desde la audiencia de presentación, y siempre han tenido conocimiento que se trataba de un robo y que fue ejecutado con un facsímil para arma de fuego. Así igualmente se decide.

Se admiten todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público, debidamente descritos en el particular segundo del presente auto, vale decir, las declaraciones de testigos, funcionarios actuantes y expertos, por ser útiles, necesarios y pertinentes para el descubrimiento de la verdad, y los cuales fueron incorporados debidamente al proceso, debiéndoseles permitir solo a los expertos la exhibición de las documentales consistentes en las experticias por ellos suscritas. Así también se decide.

Se mantiene la medida privativa de libertad dictada contra el imputado RONALD JAVIER ALVARADO EOCUMARE, por cuanto se observa que los fundamentos tomados en cuenta para el decreto de la misma no han variado. Así nuevamente se decide.
(…)
Se ordena la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, contra el imputado RONALD JAVIER ALVARADO EOCUMARE por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL PARA ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Arma de Fuego, cometido en perjuicio de unos adolescentes (identidad reservada) y el orden publico. Así finalmente se decide.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

El recurrente impugna la negativa del Juez de la recurrida, de declarar la nulidad de la acusación, formulada por el Ministerio Público en contra de su defendido, por la violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 constitucional.
En tal sentido, alega que:

“En fecha. 26 de Marzo de 2016, tuvo lugar la audiencia de Presentación de mi representado, donde la Fiscalía Séptima del Ministerio Público imputo (sic) la presunta comisión del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, concatenado con el artículo 217 de la Ley Orgánica Para La Protección Del Niño, Niña Y Adolescente…”

No obstante, la Fiscal del Ministerio Público, en la audiencia preliminar “ratifico la Acusación en contra de mi representado por la comisión del delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Y Uso De Facsímil De Arma De Fuego previsto y sancionado en e! artículo 114 de la Ley Para El Desarme Y Control De Armas y Municiones”

Que de ello se evidencia “que la representación Fiscal presento una Acusación, por un Delito distinto y de mayor gravedad, dejando a (su) representado en una total indefensión, todo lo cual constituye una flagrante violación al Derecho a la Defensa, consagrado en el artículo 49 Constitucional, por lo que se ha viciado de nulidad absoluta el acto procesal relativo a la Acusación Fiscal…”

Que, “el referido acto fiscal, (…) refleja el incumplimiento del derecho que asiste a mi defendido, no solo de ser informados de manera clara, precisa, circunstanciada, completa e integra! de los hechos por los cuales se les investiga, sino también de la Calificación Jurídica…”

La Corte para decidir, observa:

Corre inserta a los folios 23 al 25 de las actuaciones principales, el Acta de la celebración de la audiencia de presentación, en la cual se dejó constancia de la intervención del Ministerio Público, así:

“…inmediatamente le concedió el derecho de palabra al Fiscal del Ministerio Público, quien hizo una relación clara y detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo, como sucedieron los mismos, solicito se califique la flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 262 ejusdem y realizó formal imputación contra el ciudadano RONALD JAVIER ALVARADO OCUMARE, por la comisión del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, concatenado con el agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de un adolescente, cuyo nombre se omite por razones de Ley y solicito se decrete Medida Privativa de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Tal precalificación jurídica, fue acogida por la Jueza de Control, al señalar en el auto fundado, lo siguiente:

“… se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrito (sic), por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente y encuadran perfectamente dentro del supuesto penal establecido como ROBO PROPIO previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, concatenado con el articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes…”

De tales transcripciones, se constata que, la representación del Ministerio Público, en la audiencia de presentación, por flagrancia, no dio cumplimiento a los requisitos del artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, que ordena que al imputado “…se le comunicará detalladamente cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra”

En efecto, la representante del Ministerio Público, no le comunicó al imputado cuál es el hecho que se le atribuye, contentándose con señalarle que lo imputaba “por la comisión del delito de Robo Propio, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, concatenado con el agravante del 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cometido en perjuicio de un adolescente…”, lo cual no cumple con las expectativas legales.

Al respecto, cabe acotar que, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, regula el debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas. En tal sentido, en su numeral 1°, dispone que: La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa…”

Tal garantía se encuentra expresamente regulado en el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal que, desde el inicio de la investigación, impone al Ministerio Público, como órgano director de la investigación, el deber de comunicar detalladamente al imputado “cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra”; en consecuencia, es en el acto de la declaración inicial donde cobra importancia fundamental esta garantía para el imputado, el de ser informado detalladamente del hecho que se le atribuye.

En tal sentido, señala Maier, que la base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de expresarse libremente sobre cada uno de los extremos de la imputación (y sus pruebas) -esto es la llamada contradicción-; por cuanto, nadie puede defenderse de algo que no conoce, y, por ello, es tan importante esa información para el imputado que, a los fines de posibilitar la defensa, la misma deber ser correctamente formulada, pues no basta la mera mención del nomen iuris asignada al hecho.

La importancia cardinal de este punto, que técnicamente recibe el nombre de imputación formal, es remarcada por Pessoa, al considerar con irrefutable razón que aún cuando la norma al ordenar las llamadas formalidades previas del acto de la declaración, no lo haga bajo pena de nulidad, es evidente, entonces, que si no se le hace saber al imputado “cuál es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo aquellas que son de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resulten aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra”; dicho acto será nulo, por cuanto tal irregularidad está referida a una forma procesal esencial que tiende a preservar la garantía de defensa en el proceso.

Por otra parte, se constata que, en el escrito de acusación, el Ministerio Público, describe los hechos imputados, así

“En fecha 24-03-2016, aproximadamente a las 03:00 horas de la madrugada, cuando los adolescentes cuyos nombres se omiten por razones de ley, de 13 y 15 años de edad, respectivamente, se encontraban por las adyacencias del Barrio Santa Sofía del Municipio Araure, Estado Portuguesa, específicamente en la avenida principal que conduce al Complejo Habitacional Simón Bolívar "LOS IRANÍES", fueron interceptados por dos sujetos desconocidos los cuales uno de ellos, específicamente quien para el momento vestía Short color azul y franela blanca con manga azul y una franelilla morada y en chancleta, cargaba un arma y los apuntaba y les decía que le dieran los zapatos o les metía un tiro, por lo que los adolescentes decidieron hacerle entrega de los zapatos, y estos emprendieron la huida, ahí los adolescentes siguen caminando al percatarse que venía un vehículo de la Guardia Nacional Bolivariana a quienes le informaron lo sucedido y estos comienzan la persecución de los ciudadanos que habían robado a los adolescentes, donde logran observar a un ciudadano y le dan la voz de alto y se percata el funcionario que este tira unos objetos hacia la orilla de la carretera, logrando recuperar los zapatos que le habían robado a los adolescentes y un facsímil, siendo detenido e identificado como RONAL JAVIER ALVARADO, quien fue reconocido por los adolescentes víctimas, como la persona que en compañía de otro los amenazaba con un arma de fuego y los despojó de sus zapatos…”

Tales hechos, los precalifica el Ministerio Público, así:

“…por cuanto existen suficientes elementos de convicción que determinan la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el Artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 114 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones…”

En el acto de la audiencia preliminar, el defensor del acusado de autos, ante la acusación fiscal manifestó:

“…invoca a favor de su defendido el principio de presunción de inocencia, rechaza la solicitud fiscal donde pretende enjuiciar a (su) defendido por el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 114 de la Ley de Desarme y Control de Armas y Municiones (…) e invoca la nulidad absoluta del escrito acusatorio en virtud de la violación de el (sic) artículo 48 (sic) de la constitución nacional (sic) donde toda persona debe ser notificada y mi defendido no fue imputado por tales delitos por cuanto en la audiencia de presentación la fiscalía precalifica como robo propio y escuchado (sic) las actas procesales hicieron la calificación y surgen elementos debió ser notificado para no violar el derecho a la defensa y esta defensa fue convocada a un acto de imputación a la comisaría de Páez y no se realizo (sic)…”

Por su parte, el Juez de la recurrida, al pronunciarse sobre la solicitud de nulidad de la acusación, dijo:

“Revisado y analizado como ha sido el escrito contentivo de la acusación presentado por el Representante del Ministerio Público, considera este Juzgador que se encuentran llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación, se admite totalmente la misma, en contra del imputado RONALD JAVIER ALVARADO EOCUMARE, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL PARA ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Arma de Fuego, por cuanto existen fundamentos serios que determinan la comisión del delito atribuido así como la participación del imputado en los mismos, existiendo un pronóstico favorable de Sentencia Condenatoria, desestimándose en consecuencia el alegato de las defensas en cuanto a la no participación de su defendido en el hecho. Así se decide.

Se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la acusación que fue propuesta por la defensa Abogado JOSÉ MONTES, por cuanto el Tribunal considera que los hechos encuadran perfectamente en los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL PARA ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Arma de Fuego y no en el Robo Propio que señala el defensor, ello en virtud que el hecho se llevo adelante bajo la amenaza a la vida y utilizando como medio de intimidación un arma de fuego, circunstancias que consta en la denuncia interpuesta por la victima y también consta la existencia del arma de fuego incriminada por haber sido ofrecida como medio de prueba la declaración del experto que suscribe la experticia, por lo que, a criterio de este Juzgador, no se violento el debido proceso ni el derecho a la defensa tal y como erróneamente lo alega el defensor por cuanto el imputado y su defensor conocen de los hechos atribuidos desde la audiencia de presentación, y siempre han tenido conocimiento que se trataba de un robo y que fue ejecutado con un facsímil para arma de fuego. Así igualmente se decide….”

De la anteriores trascripciones, esta Corte de Apelaciones constató que, le asiste la razón al recurrente, al solicitar la nulidad del acto conclusivo (acusación) presentado por el Ministerio Público, por cuanto la representación fiscal, además, de sustituir la imputación inicial de ROBO PROPIO, por la de ROBO AGRAVADO, incluyó un nuevo delito, como lo es el de USO DE FASCIMIL PARA ARMA DE FUEGO.

La falta de imputación, respecto de los delitos agregados en el escrito acusatorio, vician de nulidad absoluta la acusación interpuesta, pues el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al señalar que: “serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República”.

En ese sentido, la Corte precisa que, ciertamente, cuando un proceso penal se inicia con la detención en flagrancia y el mismo se prosigue, luego, por el procedimiento ordinario, el Fiscal del Ministerio Público debe imputar nuevamente al investigado durante la fase de investigación siempre y cuando resulte, de la investigación y antes de concluirse dicha fase, un nuevo hecho relevante o algún cambio sustancial de la calificación jurídica, por cuanto se le debe informar al investigado en plenitud de los nuevos cargos por los cuales se le investiga, en cumplimiento de lo señalado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Así las cosas, se reitera que, en el presente caso, en la audiencia de presentación se le imputó al ciudadano RONALD JAVIER ALVARADO EOCUMARE, la presunta comisión del delito de ROBO PROPIO, delito distinto a los delitos por los cuales se le acusó (ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE FASCIMIL PARA ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Arma de Fuego; todo o cual, constituye, para esta Corte de Apelaciones, una modificación sustancial de la calificación jurídica que, al no ser impuesto con antelación a la presentación del acto conclusivo, atenta en contra del derecho a la defensa del imputado de autos, quien no ha tenido la oportunidad de promover en fase preparatoria los elementos de convicción para desvirtuar estos nuevos tipos penales; en consecuencia, por haber violación al derecho de la defensa, de conformidad con lo previsto en los artículos 174, 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, se declara con lugar, el recurso interpuesto, la Nulidad Absoluta de la acusación y del acto de la audiencia preliminar, y, los demás actos procesales subsiguientes, distintos al recurso de apelación; retrotrayéndose, el proceso al lapso establecido en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la presentación del nuevo acto conclusivo, que ha bien tuviere lugar, por parte del Ministerio Público, en un lapso no mayor de cuarenta y cinco (45) días, respetando los derechos y garantías procesales del imputado RONALD JAVIER ALVARADO EOCUMARE, conforme a lo establecido en los artículos 127, 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal. Se mantiene la Medida Privativa de Libertad, por cuanto los supuestos que la decretaron no han variado. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara con lugar el recurso de apelación interpuesto, en fecha 23 de agosto de 2016, por el abogado JOSE ERNESTO MONTES DAVILA, en su carácter de defensor del imputado RONALD JAVIER EOCUMARE, en contra del auto dictado en fecha 15 de agosto de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02, extensión Acarigua del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en ocasión de la celebración de la audiencia preliminar. SEGUNDO: Declara la nulidad absoluta de la acusación y del acto de la audiencia preliminar, así como los demás actos procesales subsiguientes, distintos al recurso de apelación; retrotrayéndose, el proceso al lapso establecido en el tercer aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la presentación del nuevo acto conclusivo, que ha bien tuviere lugar, por parte del Ministerio Público, en un lapso no mayor de cuarenta y cinco (45) días, respetando los derechos y garantías procesales del imputado RONALD JAVIER ALVARADO EOCUMARE, conforme a lo establecido en los artículos 127, 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se mantiene la Medida Privativa de Libertad, por cuanto los supuestos que la decretaron no han variado.

Regístrese, diarícese y déjese copia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los siete (07) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO
(PONENTE)

El Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

Rafael Ángel García González Senaida Rosalía González Sánchez

La Secretaria,

DANIA LEAL MORILLO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

Secretaria.

Exp.-7143-16
JAR/.-