REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 306 EXP: 7152-16 Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto, en fecha 15 de septiembre de 2016, por el abogado FRANCISCO ABDON LANDAETA RIVERO, en su carácter de defensor del imputado NELBIS JOSE MEJIAS MEJIAS, en contra del auto dictado en fecha 13 de SEPTIEMBRE de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare, en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, por aprehensión en flagrancia. Por auto de fecha 19 de octubre de 2016, se admitió el recurso interpuesto con base a los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, estando dentro de la oportunidad para decidir, se dicta la siguiente resolución: I DEL RECURSO DE APELACION El recurrente, abogado FRANCISCO ABDON LANDAETA RIVERO, en su carácter de defensor del imputado NELBIS JOSE MEJIAS MEJIAS, interpuso el recurso de apelación, en los siguientes términos: En primer término debo hacer mención al artículo 236 del COPP, origen de la presente controversia (…omissis…) De lo expuesto en el artículo que antecede, con claridad .meridiana podemos entender que las tres circunstancias deben concurrir para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. Veamos por qué? El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece: (…omissis…) Por su parte, el artículo 49 CRBV prescribe: (…omissis…) Entonces, al efectuar la operación concordante de estas normas obtenemos que cuando un juez priva de su libertad a un ciudadano, sin estar llenos los extremos de ley. Estaría lesionado el derecho al imputado la garantía Constitucional de ser juzgado en libertad y en consecuencia el debido proceso. Por los razonamientos antes expuestos ut supra, y examinado el presente caso, esta defensa técnica considera que estamos ante la ausencia de la acreditación de los extremos del citado artículo; en el sentido que si bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado: a) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no esta prescrita; no es menos cierto que en el presente caso no existen; b) La presunción razonada de peligro de fuga, sin tomar en cuenta que mi defendido poseen arraigos en el país; o obstaculización de la investigación, por parte de mi representado; es mas, ni siquiera hizo mención a este elemento. III DE LA DECISION RECURRIDA La jueza de la recurrida, fundamentó su decisión, mediante el cual declaró la medida privativa de libertad al imputado de autos, ciudadano NELBIS JOSE MEJIAS MEJIAS, en la siguiente forma: PRIMERO: El Fiscal del Ministerio Público indicó los hechos que se les imputan al ciudadano Mejias Mejias Nelbys José, según se desprende del acta policial N° 3P-1C-D311-CZGNB-SIP: 2016, de fecha 09-09-2016, suscrita por el Funcionario: SAY. MORENO FELICIANO, adscrito al Tercer Pelotón (Boconoito), dependiente de la Primera Compañía del Destacamento N° 311, del Comando de Zona Nro. 31, de la Guardia Nacional Bolivariana, quien deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en el presente procedimiento: "El día de hoy Viernes 09 de Septiembre del ano 2016, siendo aproximadamente a las 09:30 horas de la noche, encontrándome de servicio en el Punto Control Fijo Boconoito, ubicado en la Autopista "Gral. José A. Páez", del Estado Portuguesa, en compañía de los efectivos militares: SM2 GONZÁLEZ SEQUERA EDGAR Y S/1 ULACIO MANUEL EMÍLIO, se observo un grupo aproximado de veinte (20) persona las cuales se dirigieron a este puesto comando los mismo traían en su guardia custodia golpeado y maniatado a un individuo apodado el "zancudo" por una muchedumbre de personas, quienes intentaron lincharlos por todos sus actos vandálicos que ha venido cometiendo durante los últimos meses, el ciudadano manifestó ser y llamarse NELVIS JOSÉ MEJÍAS MEJÍAS, quien al momento de su aprehensión se encontraba dentro de la vivienda de la ciudadana Irma Farias robando unas laminas de zing, personas que fueron testigos presenciales manifestaron que la persona apodada el zancudo al verse acorralado por los vecinos del sector utilizo amenazas de muerte en contra de las persona que lograron su captura, hecho ocurrido en el barrio de san Genaro de Boconoito del estado Portuguesa, Procediendo el S/1 ULACIO MANUEL EMÍLIO, a establecer comunicación ante el Sistema Integrado de información Policial (SIIPOL-COJEDES), siendo atendido por la Oficial Torres Nicolás, C.I.V-17.329.392, a quien le indicamos el número de Cédula de Identidad N V-24.506.796 informando que pertenece a NELVIS JOSÉ MEJÍAS MEJÍAS, CÉDULA DE IDENTIDAD y Posee Registro Policial Porte Ilícito, Robo Genérico Y Hurto Genérico Común seguidamente se le notifico al ciudadano del procedimiento realizado y la lectura de los derechos del imputado estipulado en el articulo 127 numerales 1 al 12 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente e identificándolo plenamente como : NELVIS JOSÉ MEJÍAS MEJÍAS CÉDULA DE IDENTIDAD 24.506.796, fecha de nacimiento 17/07/1992, de 23 anos de edad, natural de Boconoito estado Portuguesa, estado civil soltero, profesión u oficio obrero, residenciado barrio el cerrito calla la caja de agua casa S/N Boconoito estado Portuguesa, hijo de Marisol Mejía (Vive). Y Mauricio José Mejía (vive) Quien para el momento vestía un mono cortado tipo bermuda, una camisa color marrón con franjas naranjadas, descalzo, piel trigueña, contextura delgada, de altura 1,65 mts aproximadamente.... Seguido el Representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público Abg. Javier Uzcategui manifestó lo siguiente: "Esta Fiscalía pone a disposición formalmente de este Tribunal de Control N° 1 al ciudadano MEJÍAS MEJÍAS NELBYS JOSÉ, titular de la cédula de identidad N° V-24.506.796, por cuanto aparece identificado en acta por funcionarios adscritos a la Comandancia General de ¡a Policía de esta ciudad como autor de un hecho ilícito... (Dejó constancia de la circunstancia de tiempo modo y lugar de la aprehensión). La Representación fiscal solicita se declare la aprehensión del imputado en flagrancia de conformidad con el artículo. 234 del Código Orgánico Procesal Penal, precalifica los hechos imputados como los delitos de hurto calificado, 453. 3 y 4 del Código Penal vigente, solicito con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal la prosecución del proceso por la via ordinaria, asimismo se solicita la imposición de la medida privativa de libertad de conformidad con el articulo 236, 237 y 238 de Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los Imputados. Es todo. Acto seguido, la Juez impuso al ciudadano de los hechos atribuidos así como de su autoría atribuido por el Ministerio Público y del Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia preliminar establecida en el artículo. 133 del Texto Adjetivo Penal, interrogándole, si deseaba declarar manifestando:" Yo ando con un primo mío entonces un señor me llamó y me dice que le ayude a agarrar un maíz para ese otro día, estoy conversando con él y cuando miro hacia atrás, viene un chamo y me dice a mi, tú me robaste tres latas de zinc, y entonces yo le digo varón yo no le robe esas latas de zinc, y luego el me agarro a golpes a mi, cuando estoy por defenderme, me caen toda la gente en sima, y me estropearon, me arrastraron por la calle con un mecate, no hallaba como hacer, si yo no le había robado nada, y luego me llevaron al comando, y me pusieron como que era yo el que había robado la lata de zinc, y no es cierto, yo soy el único que vive con mi mama que tiene 70 anos, y soy el que la ayudo a ella, pero como hay mucha gente que roba, entonces me tiran la culpa es a mi. Yo soy un muchacho que trabajo… es todo." Seguidamente se le cedió el derecho de palabra a la defensa Abg. Francisco Landaeta, expone: "oída la exposición de mi defendido, hubiese querido oír a la victima, quiero dejar sentada la sentencia reiterativa, del hurto calificado, mi defendido es el sostén de la causa. Solicito una medida menos gravosa. Una medida cautelar. Es todo. SEGUNDO: Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican: 1.- Acta policial N° 3P-1C-D311-CZGNB-SIP: 2016, de fecha 09-09-2016, suscrita por el Funcionario: SAY. MORENO FELICIANO, adscrito al Tercer Pelotón (Boconoito), dependiente de la Primera Compañía del Destacamento N° 311, del Comando de Zona Nro. 31, de la Guardia Nacional Bolivariana, quien deja constancia del tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión del imputado de auto. Cita a los Folio 02 y vito de las actuaciones. 2.- Acta de Entrevista de fecha de fecha 09-09-2016, tomada ciudadano DELGADO VIELMA LUlS MANUEL, 21.525.358, ante el Comando de Zona N° 31, Destacamento N° 311, Primera Compañía, Tercer Pelotón, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Puesto (Boconoito) Estado Portuguesa, quien manifestó lo siguiente: "El día 09 de Septiembre del presente año, siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche en el barrio la manga del municipio de san Genaro de Boconoito, en compaña del ciudadano: Daniel laguna quien es mi vecino agarramos "al zancudo" porque en horas de la madrugada aproximadamente 01:00am me robó seis (06) láminas de zinc; el zancudo nos dijo que la laminas estaban en la casa de la señora Devora, en lo que procedimos a ir hasta la casa de la señora y la señora nos dijo que no eran esa; y nos dijo que el día anterior en la noche "el zancudo" le había robado una gallina, en lo que procedimos a trasladar al ciudadano hasta el puesto de la guardia con aproximadamente (20) veinte personas de la comunidad Es todo". 3.- Acta de los habitantes de Brisas de San Genaro y la Manga quienes manifiestan que han sido víctimas de hurto y robo por parte del imputado (folio 5) 4.-Reseña Fotográfica del Lugar específico donde resulto el robo frustrado, Cita al folio 10 de las Actuaciones. 5.- Acta de Denuncia de fecha 07-09-2016, tomada al ciudadano GONZÁLEZ PEINADO JUAN CARLOS, ante el Comando de Zona N° 31, Destacamento N° 311, Primera Compañía, Tercer Pelotón, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Puesto (Boconoito) Estado Portuguesa, cuyo texto es el siguiente: El día 07 a la 09:45 horas de 2016, se presento ante las instalaciones de este comando al ciudadano denunciante, González Juan Carlos, con la finalidad de efectuar denuncia en contra del ciudadano Melvis alias (el zancudo), porque en horas de la mañana me robaron herramientas, retrovisores, forzándome las puertas, violentando el candado de la casa de herramientas. Cita al folio 11 de las Actuaciones. 6.- Acta de Denuncia de fecha 07-09-2016, tomada al ciudadano GALLARDO MARIELLY, ante el Comando de Zona N° 31, Destacamento N° 311, Primera Compañía, Tercer Pelotón, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Puesto (Boconoito) Estado Portuguesa, cuyo texto es el siguiente: El día 07 a la 09:00 horas de 2016, se presento ante las instalaciones de este comando al ciudadano denunciante, antes mencionado, con la finalidad de colocar una denuncia en contra del ciudadano Melvis alias (el zancudo), por haberse metido a mi casa local de de ventas de empanadas, robándome la comida del negocio. Cita al folio 12 de las Actuaciones. 7.- Acta De investigación Penal, de fecha 11-09-2016, suscrita por el funcionario DETECTIVE ROIMER BETANCOURT, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Encontrándome en mis labores de servido, se presentó por ante esta Sede, una comisión de la Guardia Nacional Bolivarianas, al mando del SM2, González Sequera Edgar, trayendo oficio número 747-16, de fecha 10-09-2016, emanado del Comando de Zona numero 31, Destacamento numero 31 Boconoito, Estado Portuguesa, mediante el cual remiten actuaciones relacionadas con la aprehensión del ciudadano quien manifestó ser y llamarse: MEJÍA MEJIAS NELBIS JOSÉ, de nacionalidad venezolana, natural de Boconoito, Estado Portuguesa, de 23 anos de edad, fecha de nacimiento 17-07-1992, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el Barrio el Cerrito calle la caja de agua, casa sin numero, Boconoito, Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad V 24.506.796, quien figura como investigado en la causa Fiscal MP-439416-2016, que se instruye ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, del Primer Circuito Del Estado Portuguesa, por uno de los Delitos contra la propiedad (robo), así mismo procedí a verificar por ante el Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.POL), los posibles registros y solicitudes que pudiese presentar el ciudadano aprehendido, arrojando como resultado que los datos del sujeto le corresponden y Presenta lo siguiente registro: 01.- Expediente 125817-16, Delito Trafico de Droga, de fecha 18-03-2016, por esta Sub Delegación, 02.-Expediente 495033-15, Delito Ocultamiento de Arma de Fuego, rip Ffir.ha 24-10-15. Dor esta Sub Delegación, 03.- Expediente 453897-13, Delito Robo Genérico, de fecha 25-10-13, por la Sub Delegación Sabaneta y 04.- Expediente K-13-0254-00616, Delitos Hurto Genérico de facha 22-03-13, por esta Sub Delegación, por ante el mencionado sistema, posteriormente me traslade en compañía del funcionario Detective Jean MANZANILLA, en vehículo particular, hacia el Barrio brisa, calle principal casa sin numero, Municipio San Genaro de Boconoito, Estado Portuguesa, siendo las 09:30 horas de la noche, del día Viernes 09-09-2016, lugar donde se suscitaron los hechos en mención, donde procedió el funcionario acompañante a fijar la inspección técnica siendo las 08:30 horas de la mariana del día de hoy, la cual se anexa a la presente acta y se explica por si sola, una vez terminadas las diligencias nos retiramos del lugar retornando a la sede de este Despacho donde le informamos a la superioridad los pormenores de nuestra comisión, consecutivamente se retira la comisión actuante junto con el detenido ante mencionado luego de haber sido identificados e individualizados plenamente. Previo conocimiento de los Jefes Naturales de este Despacho. Es todo. Cita al folio 14 y vito de las Actuaciones. 8.- Acta Inspección N° 2419, de fecha 11-09-2016, integrada por los funcionarios: DETECTIVE JEAN MANZANILLA Y ROIMER BETANCOURT, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare practicada en: EL BARRÍ O BRISA DE SAN GENARO, CALLE PRINCIPAL, CASA S/N, MUNICIPIO SAN GENARO DE BOCONOITO, ESTADO PORTUGUESA, Cita al folio 15 y vito de las Actuaciones. TERCERO Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 31, Destacamento N° 311, Primera Compañía, Tercer Pelotón, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Puesto (Boconoito) Estado Portuguesa, al ser llevado maniatado y golpeado con amenazas de linchamiento por los habitantes del sector donde vive , quienes refieren ser víctimas de hurtos por parte del imputado, y en el caso especifico que dio origen a la aprehensión se acoge la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como lo es delito de hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal. Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, conforme al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano. En cuanto a la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum in mora", habida cuenta que los ilícitos penales atribuidos para los imputados son los delitos de hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, para el cual se establece pena de 6 a 10 años de presidio, que si bien no entra dentro de las previsiones de pena para la presunción del peligro de fuga, en el caso en particular debe apreciarse el acta suscrita por los integrantes de la colectividad que constituye un clamor ante la conducta delictiva reiterativa y constante del imputado, que trajo como consecuencia la amenaza de linchamiento ante la demanda de protección a sus necesidades colectiva en que el Estado pierde el control y se genera el caos, conducta delictiva negativa que queda verificada en el acta de investigación penal que riela al folio 14 donde se dejó constancia de que el imputado presenta registro por drogas, ocultamiento de arma, robo genérico, hurto genérico, delitos que por ser considerados de menor gravedad le han hecho merecedor de permanecer en libertad pero que obviamente en el imputado no ha significado internalizar el contrato social y el respeto a los derechos de los demás ciudadanos, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado plenamente identificado en autos. DISPOSITIVA Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la aprehensión del ciudadanos Mejias Mejias Melbys José, titular de la cédula de identidad N° V-24.506.796, venezolano, natural de Boconoito, estado Portuguesa, de 23 anos de edad, fecha de nacimiento 17/07/1992, de estado civil soltero, , Obrero, residenciado en el Barrio el Cerrito, calle la Caja de Agua, casa s/n, Boconoito estado Portuguesa. 2.- Se Precalifica el delito hurto calificado, previsto y sancionado en el articulo 453. 3 y 4 del Código Penal vigente. 3.- Se acuerda con lugar la solicitud del Ministerio Público como es la aplicación del procedimiento Ordinario previsto en el 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 4.- Se declara con lugar la imposición de la medida privativa de libertad conforme al artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose como lugar de reclusión en la Comandancia de Policía de esta ciudad. Se ordena librar Boleta de Privación de Libertad del imputado. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR El recurrente alega: Que, “para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad”, deben cumplirse los tres extremos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Que, “cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO” Que, en el presente caso, “la defensa técnica considera que estamos ante la ausencia de la acreditación de los extremos del citado artículo; en el sentido que si bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado: a) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no esta prescrita; no es menos cierto que en el presente caso no existen; b) La presunción razonada de peligro de fuga, sin tomar en cuenta que mi defendido poseen arraigos en el país; o obstaculización de la investigación, por parte de mi representado; es mas, ni siquiera hizo mención a este elemento” De la anterior transcripción, se colige que, el recurrente fundamenta su recurso: a) en la no existencia de elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de su defendido; y b) que, la Jueza de la recurrida no hizo mención al peligro de fuga ni al de obstaculización de la investigación; siendo que su defendido posee arraigo en el país La Corte para decidir observa: El criterio reiterado, de esta Corte de Apelaciones, en cuanto a los requisitos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, ha sido explanado, así: El ordinal 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez o Jueza de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así: a) La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. Requisito que exige, la obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez o Jueza de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. b) Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción. c) Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años” El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”. En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez o Jueza, debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular: a.) De peligro de fuga b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, debemos concluir en que, la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. (Decisión de fecha 25/11/2014, expediente N° 6219-14). En el caso que nos ocupa, se observa que, en el acto de la audiencia de presentación, por aprehensión en flagrancia, el Fiscal Tercero del Ministerio Público, abogado Jesús Altuve, expuso: “La Representación fiscal solicita se declare la aprehensión del imputado en flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, precalifica los hechos imputados como los delitos de Hurto Calificado, 453, 3 y 4 del Código Penal vigente, por lo que la víctima los identifica, después de haberla robado, quien informa que fue revisada dentro de sus prendas de vestir, las personas la (sic) arrancan el bolso y se van, por lo que efectivos que transitaban por el lugar, notan que una ciudadana en un vehiculo les avisan que acababan de atracar a una persona. La víctima una ves (sic) que se traslada a imponer la denuncia, se encuentra que los ciudadanos que la habían robado estaban detenidos, por lo que de seguida los identifica, solicito con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal la prosecución del proceso por la vía Ordinaria, asimismo se solicita la imposición de la Medida Privativa de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 de Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados (sic)…”. El hecho narrado por el representante del Ministerio Público, en la audiencia de presentación, no fue analizado por la Jueza de Control, quien estaba en la obligación de pronunciarse sobre el mismo, ya que, al tratarse de una audiencia oral, conforme a los “LINEAMIENTOS CON CARÁCTER DE PRIORIDAD JUDICIAL”, impartidos por la Sala de Casación Penal, en su Circular de fecha 8 de septiembre de 2014,que en su numeral 3°, señala: ‘Aplicación suficiente del Principio de Oralidad. Decidir sobre lo argumentado en audiencia’; además, que se trataba de una audiencia de aprehensión en flagrancia. En efecto, la Jueza de la recurrida al pronunciarse sobre los hechos imputados por el representante del Ministerio Público, se fundamentó solo en las actuaciones escritas, presentadas por el Ministerio Público, de actuaciones policiales anteriores al hecho narrado, por el representante fiscal, en el acto de la audiencia de presentación, lo que, en principio, derrumba la solicitud de aprehensión en flagrancia. En tal sentido, en el Particular Segundo, del auto recurrido, señala textualmente: “Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones, ciertamente nos encontramos ante la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, por lo que este Juzgado fundamenta su decisión en los actos de investigación realizados y que a continuación se indican: 1.- Acta policial N° 3P-1C-D311-CZGNB-SIP: 2016, de fecha 09-09-2016, suscrita por el Funcionario: SAY. MORENO FELICIANO, adscrito al Tercer Pelotón (Boconoito), dependiente de la Primera Compañía del Destacamento N° 311, del Comando de Zona Nro. 31, de la Guardia Nacional Bolivariana, quien deja constancia del tiempo modo y lugar como se produce la aprehensión del imputado de auto. Cita a los Folio 02 y vto. de las actuaciones. 2.- Acta de Entrevista de fecha de fecha 09-09-2016, tomada ciudadano DELGADO VIELMA LUIS MANUEL, 21.525.358, ante el Comando de Zona N° 31, Destacamento N° 311, Primera Compañía, Tercer Pelotón, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Puesto (Boconoito) Estado Portuguesa, quien manifestó lo siguiente: "El día 09 de Septiembre del presente año, siendo aproximadamente las 07:00 horas de la noche en el barrio la manga del municipio de san Genaro de Boconoito, en compaña del ciudadano: Daniel laguna quien es mi vecino agarramos "al zancudo" porque en horas de la madrugada aproximadamente 01:00am me robó seis (06) láminas de zinc; el zancudo nos dijo que la laminas estaban en la casa de la señora Devora, en lo que procedimos a ir hasta la casa de la señora y la señora nos dijo que no eran esa; y nos dijo que el día anterior en la noche "el zancudo" le había robado una gallina, en lo que procedimos a trasladar al ciudadano hasta el puesto de la guardia con aproximadamente (20) veinte personas de la comunidad. Es todo. 3.- Acta de los habitantes de Brisas de San Genaro y la Manga quienes manifiestan que han sido víctimas de hurto y robo por parte del imputado (folio 5) 4.-Reseña Fotográfica del Lugar específico donde resulto el robo frustrado, Cita al folio 10 de las Actuaciones. 5.- Acta de Denuncia de fecha 07-09-2016, tomada al ciudadano GONZÁLEZ PEINADO JUAN CARLOS, ante el Comando de Zona N° 31, Destacamento N° 311, Primera Compañía, Tercer Pelotón, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Puesto (Boconoito) Estado Portuguesa, cuyo texto es el siguiente: El día 07 a la 09:45 horas de 2016, se presento ante las instalaciones de este comando al ciudadano denunciante, González Juan Carlos, con la finalidad de efectuar denuncia en contra del ciudadano Melvis alias (el zancudo), porque en horas de la mañana me robaron herramientas, retrovisores, forzándome las puertas, violentando el candado de la casa de herramientas. Cita al folio 11 de las Actuaciones. 6.- Acta de Denuncia de fecha 07-09-2016, tomada al ciudadano GALLARDO MARIELLY, ante el Comando de Zona N° 31, Destacamento N° 311, Primera Compañía, Tercer Pelotón, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Puesto (Boconoito) Estado Portuguesa, cuyo texto es el siguiente: El día 07 a la 09:00 horas de 2016, se presento ante las instalaciones de este comando al ciudadano denunciante, antes mencionado, con la finalidad de colocar una denuncia en contra del ciudadano Melvis alias (el zancudo), por haberse metido a mi casa local de de ventas de empanadas, robándome la comida del negocio. Cita al folio 12 de las Actuaciones. 7.- Acta De investigación Penal, de fecha 11-09-2016, suscrita por el funcionario ETECTIVE ROIMER BETANCOURT, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: "Encontrándome en mis labores de servido, se presentó por ante esta Sede, una comisión de la Guardia Nacional Bolivarianas, al mando del SM2, González Sequera Edgar, trayendo oficio número 747-16, de fecha 10-09-2016, emanado del Comando de Zona numero 31, Destacamento numero 31 Boconoito, Estado Portuguesa, mediante el cual remiten actuaciones relacionadas con la aprehensión del ciudadano quien manifestó ser y llamarse: MEJÍA MEJIAS NELBIS JOSÉ, de nacionalidad venezolana, natural de Boconoito, Estado Portuguesa, de 23 anos de edad, fecha de nacimiento 17-07-1992, estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en el Barrio el Cerrito calle la caja de agua, casa sin numero, Boconoito, Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad V 24.506.796, quien figura como investigado en la causa Fiscal MP-439416-2016, que se instruye ante la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, del Primer Circuito Del Estado Portuguesa, por uno de los Delitos contra la propiedad (robo), así mismo procedí a verificar por ante el Sistema de Investigación e Información Policial (S.I.I.POL), los posibles registros y solicitudes que pudiese presentar el ciudadano aprehendido, arrojando como resultado que los datos del sujeto le corresponden y Presenta lo siguiente registro: 01.- Expediente 125817-16, Delito Trafico de Droga, de fecha 18-03-2016, por esta Sub Delegación, 02.-Expediente 495033-15, Delito Ocultamiento de Arma de Fuego, rip Ffir.ha 24-10-15. Dor esta Sub Delegación, 03.- Expediente 453897-13, Delito Robo Genérico, de fecha 25-10-13, por la Sub Delegación Sabaneta y 04.- Expediente K-13-0254-00616, Delitos Hurto Genérico de facha 22-03-13, por esta Sub Delegación, por ante el mencionado sistema, posteriormente me traslade en compañía del funcionario Detective Jean MANZANILLA, en vehículo particular, hacia el Barrio brisa, calle principal casa sin numero, Municipio San Genaro de Boconoito, Estado Portuguesa, siendo las 09:30 horas de la noche, del día Viernes 09-09-2016, lugar donde se suscitaron los hechos en mención, donde procedió el funcionario acompañante a fijar la inspección técnica siendo las 08:30 horas de la mariana del día de hoy, la cual se anexa a la presente acta y se explica por si sola, una vez terminadas las diligencias nos retiramos del lugar retornando a la sede de este Despacho donde le informamos a la superioridad los pormenores de nuestra comisión, consecutivamente se retira la comisión actuante junto con el detenido ante mencionado luego de haber sido identificados e individualizados plenamente. Previo conocimiento de los Jefes Naturales de este Despacho. Es todo. Cita al folio 14 y vito de las Actuaciones. 8.- Acta Inspección N° 2419, de fecha 11-09-2016, integrada por los funcionarios: DETECTIVE JEAN MANZANILLA Y ROIMER BETANCOURT, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare practicada en: EL BARRÍ O BRISA DE SAN GENARO, CALLE PRINCIPAL, CASA S/N, MUNICIPIO SAN GENARO DE BOCONOITO, ESTADO PORTUGUESA, Cita al folio 15 y vito de las Actuaciones. La flagrancia es definida, por el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en la siguiente forma: “Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora (...).” (Subrayado de la Sala). La Sala Constitucional, en su sentencia N° 2580 de fecha 11 de diciembre de 2001, al interpretar la presente norma, expresó: “…Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. (…) 2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver. 3. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. 4. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido. De las actuaciones apreciadas, por la recurrida, no se colige ninguna evidencia, que el imputado de autos, haya sido aprehendido, en plena ejecución del delito, o que éste lo acababa de cometer y se le persiguió por ello para su aprehensión, ni tampoco, se le sorprendió a poco de haberse cometido los hechos, que se narran en las actuaciones policiales, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor de dichos hechos. Por lo que en el presente caso, la aprehensión del imputado NELBIS JOSÉ MEJÍAS MEJÍAS no se produjo en situación de flagrancia; más sin embargo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 140 de fecha 11/12/2001, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó asentado que la aprehensión errónea de una persona no constituye delito, originaría responsabilidades en el sujeto aprehensor si causare daños al sujeto aprehendido. En este sentido, las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el texto penal adjetivo, no atentan contra la presunción de inocencia, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varían por la existencia o no de la flagrancia en la detención del imputado, lo que influiría en todo caso, es en la aplicación del proceso especial contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual deberá comprobarse tanto la existencia del delito como su autoría. Así pues, independientemente que no se califique la flagrancia en la detención del imputado de autos, ello no es razón suficiente para decretar su libertad plena, ya que no puede dejarse de lado el acto ilícito cometido por éste, el daño ocasionado al bien jurídico de la víctima y al clamor de la comunidad que señala al imputado como autor de múltiples delitos. En todo caso, las autoridades policiales encargadas de su aprehensión, están obligadas a garantizarle y respetarle el derecho a la libertad personal e incluso su dignidad, y responder por las actuaciones que desempeñen en el ejercicio de sus funciones. De igual manera, el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, determina los requisitos formales que debe contener el auto de privación judicial preventiva de la libertad, cuya naturaleza es la de ser un auto fundado, por lo tanto, debe llenar tanto los extremos de fondo que señala el artículo 236, eiusdem, como los que determina el presente artículo, so pena de nulidad, de conformidad con el artículo 157 ibidem. En tal sentido, la citada norma, en su numeral 2°, dispone que, el auto que decrete la privación judicial preventiva de libertad, debe contener: “2. Una sucinta enunciación del hecho o hechos que se le atribuyen…”; entendiéndose como tal, a las circunstancias fácticas que se le atribuyen al imputado, es decir, que no se refiere al nomen jurídico del delito. Al respecto, se observa que la recurrida, en su Particular Tercero, al acoger la precalificación jurídica del Ministerio Público, señaló lo siguiente: “…analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido por funcionarios adscritos al Comando de Zona N° 31, Destacamento N° 311, Primera Compañía, Tercer Pelotón, de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Puesto (Boconoito) Estado Portuguesa, al ser llevado maniatado y golpeado con amenazas de linchamiento por los habitantes del sector donde vive , quienes refieren ser víctimas de hurtos por parte del imputado, y en el caso especifico que dio origen a la aprehensión se acoge la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, como lo es delito de hurto calificado, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, por cuanto los hechos se subsumen en la previsión fáctica del mencionado tipo penal…” Por las razones anteriores, es criterio de esta Corte de Apelaciones que, en el presente caso, se cumple con el requisito contenido en el numeral 2° del artículo 240 del Código Adjetivo Penal, al existir en esta fase inicial del proceso diversos elementos de convicción (denuncia de la víctima y diversos señalamiento de la comunidad), que hacen presumir que el imputado NELBIS JOSÉ MEJÍAS MEJÍAS es el autor o partícipe del delito acogido por la Jueza de Control. Y así se declara. Ahora bien, en cuanto a la verificación del periculum in mora, contenido en el ordinal 3º de la referida norma, consistente en la presunción de peligro de fuga por parte del imputado y de la obstaculización de éste en la investigación, esta Corte observa: Que en primer término no le fue hallado en poder del imputado el objeto robado a la víctima, lo que influiría en la magnitud del daño causado, además de que no fue capturado en situación de flagrancia, por lo que si bien el imputado tiene conducta predelictual, el delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 4 del Código Penal, no supera los diez (10) años de prisión, lo que no acredita la presunción de peligro de fuga. Con base en dichas consideraciones, debe señalarse, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios. Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones, debe ser ponderada bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer. Así pues, en el caso de marras, lo ajustado a derecho es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto; en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada y publicada en fecha 13 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare; REVOCÁNDOSE la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al imputado NELBIS JOSE MEJIAS MEJÍAS, imponiéndosele en su lugar como medida cautelar sustitutiva la contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada treinta (30) días ante el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare. Así se decide.- Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan, a los fines de que ejecute el fallo aquí dictado y proceda al levantamiento de la correspondiente acta compromiso conforme a la Ley. Así se ordena.- DISPOSITIVA Por las razones expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Parcialmente con lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado FRANCISCO ABDON LANDAETA RIVERO, en su carácter de defensor del imputado NELBIS JOSE MEJIAS MEJÍAS; SEGUNDO: Se confirma parcialmente el auto dictado en fecha 13 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, con sede en Guanare. TERCERO: Se Revoca la decisión impugnada en cuanto a la medida privativa de libertad decretada al imputado NELBIS JOSE MEJIAS MEJÍAS, sustituyéndosele por la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en el numeral 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada treinta (30) días, por ante el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare. CUARTO: Se acuerda remitir inmediatamente la causa al Juzgado de Control N° 01, con sede en Guanare, a los fines de que se ejecute la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada, previa firma del acta compromiso correspondiente, de conformidad con el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Guanare, a los siete (07) días del mes de noviembre de dos mil dieciséis. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. Publíquese, regístrese y bájese el expediente. El Juez de Apelación (Presidente) JOEL ANTONIO RIVERO (PONENTE) El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, RAFAEL ÁNGEL GARCÍA G. SENAIDA GONZÁLEZ SÁNCHEZ La Secretaria, DANIA LEAL MORILLO Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. Secretaria. Exp.- 7152-16 JAR/.-