REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL




CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA


Nº 309
7166-16 y 7173-16

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver los recursos de apelación interpuestos, en fecha 21 de septiembre de 2016, por los abogados EUDO URDANETA PALMAR y CARLOS JAVIER ADAMES, en sus carácter de defensores de los imputados ALBERT JESUS GUERRERO PERAZA, ALEXIS JOSE RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISES BLANCO, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIAMS JOSE MENDOZA y JOSE LUIS MARTINEZ ROJAS; y por la abogada MERLY NAYESKA PIÑA PINEDA, defensora pública, en su carácter de defensora del ciudadano ELFRIS JOSE MENDOZA, en contra del auto dictado en fecha 14 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, extensión Acarigua, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, mediante el cual les decretó Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 4 y 9 del Código Penal; AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem; y, POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Por auto de fecha 24 de octubre de 2016, se admitieron los recursos de apelación, interpuestos con base a los numerales 4° y 9° del Código Orgánico Procesal Penal.

Dentro de la oportunidad legal para decidir, se pasa a resolver los recursos interpuestos, en la siguiente forma:

I
DE LOS RECURSOS

Los abogados EUDO URDANETA PALMAR y CARLOS JAVIER ADAMES, con base a los numerales 4° y 9° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentaron su recurso en los siguientes términos:

1. Que, el a quo se limita a señalar que, “de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, las cuales se dan por reproducidas, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito…”. Sin embargo, la supuesta ‘revisión’ de las actas no se refleja en el texto de la decisión, toda vez que si verdaderamente hubiese revisado las actuaciones no habría incurrido en el FALSO SUPUESTO de que ‘"por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente (12/09/2016) y que encuadran perfectamente dentro de los supuestos penales establecidos como de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO…”

2.- Transcribe sin análisis alguno el Acta Policial en la cual se señala que: El día 10/9/2016, el ciudadano AUDISET SÁNCHEZ JIMÉNEZ, formula una denuncia en el punto de control vial la Cascada, adscrito la Segunda Compañía del Destacamento N° 312 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, donde informa que "en la adyacencias de la Agropecuaria La PIONIA, ubicada en el sector mata redonda, del municipio Araure estado Portuguesa en donde tiene una parcela de aproximadamente 84 hectáreas y de las cuales tiene sembrado maíz blanco en una extensión aproximadamente (28) Veintiocho hectárea, donde había observado a un grupo de personas ajenas a su propiedad y un vehículo tipo plataforma 350, color azul con baranda...". Dicha denuncia da lugar a que la comisión militar, se traslade al lugar referido por el denunciante. Según los funcionarios castrenses supuestamente, al llegar al lugar "con la finalidad de efectuar una inspección logrando visualizar dentro de la misma un vehículo con la características antes mencionadas por el denunciante y un grupo de personas que cargaba unos sacos de maíz desde a parcela hasta el vehículo, que fueron arrancados directamente de la planta en dicho sembradío y se presume que estaban tomando sin autorización del dueño de dicho predio, y las personas al ver la comisión de efectivos intenta huir del lugar logrando la captura de (10) diez personas la retención de (06) bicicletas” Estos hechos fueron calificados ligeramente por el tribunal de instancia (sic) como HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 4 y 9 del Código Penal; AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem; y, POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Cabe señalar que, no se lee en todo el fallo recurrido análisis alguno a los elementos constitutivos que configuran los referidos tipos penales. Se desprende de la recurrida que la Juez no realizó la operación mental denominada "subsunción", para lo cual debió pasearse por la teoría general del delito y explanar en el veredicto los motivos y razones que le asisten para encuadrar los hechos de marras en los correspondientes tipos penales.

Con el debido respeto, nos atrevemos a asegurar que si algún análisis realizó la juzgadora de los elementos que constituyen dichos tipos penales, este quedó en su intelecto, porque no lo plasmó en el texto de la recurrida.

3.- La recurrida se circunscribe a dar vueltas en torno al Acta Policial, expresando que: "en la cual dejan constancia del procedimiento donde resulta aprehendido a los ciudadanos ALBERT JESÚS GUERRERO PERAZA, ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISÉS BLANCO BLANCO, ELFRIS JOSÉ MENDOZA, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, JOSÉ GREGORIO PÉREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIANS JOSÉ MENDOZA, JOSÉ LUIS MARTÍNEZ ROJAS, cursante en el presente expediente, aunado a las experticias, que comprometen penalmente a los imputados, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por los mismos y los hechos atribuidos...".

Nótese que, la Juez de la recurrida señala que cursan en autos experticias. Sin embargo, ni siquiera establece a cuales dictámenes periciales se refiere y menos aún, que hechos acredita científicamente, para estimar que realmente exista una relación de causalidad entre la acción presuntamente desplegada por nuestros defendidos y el resultado típicamente antijurídico.

5. En cuanto a la presunción de peligro de fuga y de obstaculización, el A quo señala de manera automática que: “observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer en los referidos delitos los cuales exceden en su límite máximo de diez (10) años de prisión, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el artículo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que los imputados en libertad podría intentar influir en las víctimas y testigos para que Informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar medida judicial privativa de libertad contra el imputado ALBERT JESÚS GUERRERO PERAZA, ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISÉS BLANCO BLANCO, ELFRIS JOSÉ MENDOZA, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, JOSÉ GREGORIO PÉREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIANS JOSÉ MENDOZA, JOSÉ LUIS MARTÍNEZ ROJAS, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

Es de subrayar que, el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: "Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años". Sin embargo, en el presente caso, ninguno de los delitos imputados tiene asignada pena privativa de libertad que exceda, ni siquiera en su límite máximo de diez (10) años. Todo lo contrario, estamos en presencia de la imputación por la presunta y negada comisión de delitos menos graves, cuya competencia está reservada al Tribunal Penal de Instancia Municipal, toda vez que el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: (…omissis)

Por otra parte, el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: (…omissis…)

De las normas transcritas ut supra, se evidencia que los injustos atribuidos a nuestros defendidos, son delitos menos graves que no tienen asignada presunción legal de peligro de fuga.

Aunado a ello, el presente asunto debió ser tramitado por ante el Tribunal Penal Municipal. En abono a lo antes dicho, subrayamos que según el último aparte del artículo 354 de la referida norma adjetiva EL HURTO, EL AGAVILLAMIENTO y LA POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, no están incluidos en el elenco de delitos que se exceptúan del referido procedimiento para el juzgamiento de delitos menos graves. Siendo esto así, el Tribunal de la recurrida, no es COMPETENTE para conocer el caso de marras, en razón de lo cual debió declararse incompetente, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así lo solicitamos.

6. En cuanto a la presunción del peligro de obstaculización el Tribunal de instancia se conforma en señalar que, “en virtud que los imputados en libertad podrían influir en las victima y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…”

Cabe señalar que, el artículo 236 numeral 3o del Código Orgánico Procesal Penal, exige concretizar cual es el acto de la investigación que se presume pudiera obstaculizar el imputado. Así también, exige al Juez apreciar las circunstancias del caso en particular. Nada de eso expresa el A quo en el Auto aquí impugnado.

7.- Para colmo de vicios, la Juez de la recurrida incurre en Otro FALSO SUPUESTO, al señalar que: "Conforme a lo establecido en el artículo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados ALBERT JESÚS GUERRERO PERAZA, ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISÉS BLANCO BLANCO, ELFRIS JOSÉ MENDOZA, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, JOSÉ GREGORIO PÉREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIANS JOSÉ MENDOZA, JOSÉ LUIS MARTÍNEZ ROJAS, en flagrancia por cuanto fueron detenidos a pocas horas de ocurrido el hecho en poder del vehículo despojado a la víctima por la adyacencias del lugar donde ocurrió el mismo. Igualmente se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico. Así también se decide.-"

En nuestro criterio, este no es un simple error de transcripción, sino la prueba de que el fallo impugnado no contiene una motivación propia. Aunado a ello, refleja que la juez no leyó el texto de la decisión, porque de haberlo hecho se habría dado cuenta de tan garrafales errores.

Ahora bien, ¿será que una Juez que no lee ni su propio fallo, tendrá tiempo y disposición para realizar "...la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, las cuales se dan por reproducidas ".?

8.- Concluye el Tribunal de instancia.con un error omisivo en la dispositiva del fallo, en la cual: "...TERCERO.- Decreta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal al ciudadano ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, titular de la cédula de identidad 20.024.469 EDAD 25 años fecha de nacimiento 28-01-1991 residenciado en calle 16 con avenida 3 barrio coromoto DIEGO MOISÉS BLANCO BLANCO titular de la cédula de identidad 25.347.196 de 23 años de edad fecha de nacimiento 25-08-1993 residenciado en barrio coromoto sector villa araure ELFRIS JOSÉ MENDOZA, titular de la cédula de Identidad20.156.797 edad 30 años fecha de nacimiento 17-11-1985 residenciado en barrio divino niño sector villa araure calle 16 casa 139 ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, titular de la cédula de identidad 26.831.938 edad 19 años fecha de nacimiento 08-09-1997 residenciado en el barrio coromoto calle 17 casa sin numero JOSÉ GREGORIO PÉREZ MENDOZA, titular de la cédula de identidad 19.714.464 edad 24 años fecha de nacimiento 13-12-1990 residenciado en barrio la arbolera sector villa araure calle 3 casa sin numero JORGE LUIS CORTEZ titular de la cédula de identidad N° 24.019.155 24.019.155 edad 23 años fecha de nacimiento 10-04-1993 residenciado en barrio la coromoto sector villa Araure RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, titular de la cédula de identidad 24.935.243 edad 23 años fecha de nacimiento 09-09-1994 residenciado en barrio la arbolera calle principal villa araure WILLIANS JOSÉ MENDOZA, titular de la cédula de identidad 26.059.702 edad 19 años fecha de nacimiento 28-12-1996 residenciado en barrio la quebradita calle 11 casa 31-68 araure JOSÉ LUIS MARTÍNEZ ROJAS titular de la cédula de identidad 21.394.257 edad 27 años fecha de nacimiento 06-02-1989 residenciado en barrio 12 de octubre calle 02 avenida 04 casa numero 100, por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 4 y 9 del código penal por la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del código penal y por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA D£ FUEGO de conformidad con el artículo 111 de la ley desarme y control de armas y municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO."

Es de hacer notar que, el A quo decreta la medida judicial de privación preventiva de libertad, solo a nueve (9) de los diez (10) imputados. Así lo subrayamos, porque en la dispositiva del fallo no se nombra al ciudadano ALBERT JESÚS GUERRERO PERAZA. Así las cosas, contra este ciudadano no obra medida cautelar alguna, por lo tanto se encuentra detenido ilegítimamente.

Respetables Jueces de Alzada, este error omisivo tiene su génesis en el hecho, que el Tribunal de instancia no individualizó la conducta presuntamente desplegada por los coimputados, y mucho menos desglosó con cuales elementos de convicción dejó acreditada la presunta comisión de cada uno de los delitos encartados. Ejemplo de ello, que le atribuye el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, a los diez (10) imputados, sin reflexionar que ese delito solo pudo ser cometido por uno de ellos. Dicho de otra manera, no estableció de forma clara, precisa y circunstanciada la presunta comisión de los delitos imputados por el Ministerio Público, calificando de manera ligera y generalizada lo que debió analizar concienzudamente.

Es de resaltar que, en cuanto a la procedencia de la medida judicial de privación preventiva de libertad, la recurrida incumple lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece: "La privación preventiva de libertad sólo podrá decretarse por decisión debidamente fundada que deberá contener:..." 3. Una sucinta enunciación de hecho o hechos que se le atribuyen../'

Nótese que, la recurrida No contiene la enunciación de los hechos que se le atribuyen a nuestros defendidos. Así lo afirmamos, porque una cosa es transcribir las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, y otra muy distinta enunciar los hechos que el Tribunal estima acreditados.

Siendo esto así, la recurrida está groseramente inmotivada, porque ¿Cómo puede fundamentar el Tribunal un caso sin enunciar los hechos?.

Tal omisión, infecta de nulidad el fallo recurrido, porque incumple el requisito esencial contenido en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando establece: "Las decisiones serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad../'.

Siendo esto así, la recurrida transgrede las disposiciones legales que como medida excepcional autorizan la privación preventiva de libertad. Nos referimos, al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual de manera expresa señala los presupuestos que deben darse concurrentemente para que proceda la más gravosa de todas las medidas cautelares personales; a saber:

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Siendo que el primer elemento está referido al hecho punible, necesariamente debió la Juzgadora determinar de manera clara, precisa y circunstanciada, cual fue la conducta desplegada por cada uno de nuestros defendidos para así poder realizar la operación mental denominada subsunción.

Es de hacer notar que, el Tribunal de la recurrida no determinó los hechos objetos del presente proceso. Ello debió realizarlo en la parte Narrativa de la decisión, para de esa manera en la parte motiva poder encuadrar fundadamente los hechos en el derecho.

Cualquier persona, que haya pasado por una facultad de Derecho sabe que toda decisión debe tener en su estructura tres partes o capítulos; a saber: Narrativa, Motiva y Dispositiva. Sin embargo, el Auto que aquí recurrimos carece de la parte narrativa, por ende los hechos no están determinados.

Ahora bien, para determinar los hechos se hace preciso analizar el Acta Policial, la cual es del tenor siguiente:

(…omissis…)

De la redacción del Acta Policial, se puede establecer, lo siguiente:

1.- El día 10/9/2016, el ciudadano JOSÉ AUDISET SÁNCHEZ JIMÉNEZ formula una denuncia en el punto de control vial la Cascada, adscrito la Segunda Compañía del Destacamento N° 312 de la Guardia Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, donde informa que "en la adyacencias de la Agropecuaria La PIONIA, ubicada en el sector mata redonda, del municipio Araure estado Portuguesa en donde tiene una parcela de aproximadamente 84 hectáreas y de las cuales tiene sembrado maíz blanco en una extensión aproximadamente (28) Veintiocho hectárea, donde había observado a un grupo de personas ajenas a su propiedad y un vehículo tipo plataforma 350, color azul con baranda..."

2.- Dicha denuncia da lugar a que la comisión militar, se traslade al lugar referido por el denunciante. Según los funcionarios castrenses supuestamente, al llegar al lugar "con la finalidad de efectuar una inspección logrando visualizar dentro de la misma un vehículo con la características antes mencionadas por el denunciante y un grupo de personas que cargaba unos sacos de maíz desde la parcela hasta el vehículo, que fueron arrancados directamente de la planta en dicho sembradío y se presume que estaban tomando sin autorización del dueño de dicho predio, y las personas al ver la comisión de efectivos intentan huir del lugar logrando la captura de (10) diez personas la retención de (06) bicicletas."

Honorables Magistrados, en Portuguesa otrora "granero de Venezuela", en tiempo de cosecha se realiza la tradicional practica de recolección manual de maíz denominada "coqueo", la cual consiste en que después que pasa la máquina cosechadora, los lugareños recolectan manualmente el maíz que queda en el suelo, debiendo para ello esculcar en el suelo y en los desechos de la trilla.

Con la recolección manual muchas familias de escasos recursos económicos, aseguran no solo un ingreso adicional sino también la tradicional arepa, alimento de primera necesidad que escasea en muchos hogares venezolanos.

Es de precisar que, el "coqueo" es tan antiguo como la agricultura misma, hasta en la Biblia se hace alusión a esta práctica, entre otros en el libro de Rut, donde se relata que:

"2:3 Entonces Rut se puso a recoger espigas en el campo, detrás de los que cosechaban, y tuvo la suerte de hacerlo en una parcela perteneciente a Booz... 2:18 Ella tomó el grano, regresó a la ciudad y mostró a su suegra lo que había recogido.". Esto tiene una razón, y es precisamente que el agricultor se sirve de los frutos de la tierra que al cosecharlos le producen bienestar y hasta riquezas, pero las migajas que caen al suelo, esos vestigios son de los pobres.

Cabe señalar que el legislador patrio no estaba a espalda de esta realidad social e histórica y en razón de ello estableció en el artículo 454 del Código Penal, lo siguiente:

"El que sin estar debidamente autorizado para ello, haya espigado, rateado o rebuscado frutos en fundos ajenos, cuando en ellos no se hubiere recogido enteramente la cosecha, será castigado con multa de cinco unidades tributarias (lU.T.) a veinticinco unidades tributarias (25 U.T.)/ a querella de parte. En caso de reincidencia, la pena será de arresto de tres a quince días."

Obsérvese que, la conducta típicamente antijurídica se configura cuando ei sujeto activo espiga, ratea (sustrae) o rebusca (coquea) sin permiso en fundo ajeno, siempre y cuando no se haya recogido enteramente la cosecha.

Dicho de otra manera, esta conducta no es punible aunque no lo haya autorizado el dueño, si este ya recogió su cosecha. Tampoco es punible espigar, sustraer o coquear en fundo ajeno aunque el dueño no haya recogido la totalidad de su cosecha, s] este lo autoriza.

De la transcripción del Acta Policial y del contenido de la denuncia, se colige que nuestros defendidos fueron detenidos por la comisión castrense, porque se encontraban rateando en la finca La Pionía, ubicada en el sector mata redonda, del Municipio Araure estado Portuguesa, propiedad del denunciante JOSÉ AUDISET SÁNCHEZ JIMÉNEZ. Sin embargo, la verdad es que en dicha finca se estaba cosechando el maíz, y un grupo de más de veinticinco personas, entre ellos mujeres, niños, niñas, adolescentes y hasta ancianos, entraron sin permiso a la finca a "coquear" por donde ya había pasado la maquina cosechadora.

El propietario de la finca formula la denuncia y la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana se presenta al sitio, se los llevan al comando y una vez allí dejan en libertad a las mujeres, niños, adolescentes y ancianos, y detienen a orden de la Fiscalía del Ministerio Público, a los diez (10) hombres que hoy fungen como imputados en la presente causa.

Estos hechos fueron calificados indebidamente por el Tribunal de la recurrida como HURTO CALIFICADO, previsto en el artículo 453 numerales 4o y 9o del Código Penal; el cual establece:

(…omissis…)

Sin embargo, lo ajustado a Derecho era encuadrar dicha conducta en las previsiones del artículo 454 del Código Penal. Así lo afirmamos, porque sea que nuestros defendidos hayan pretendido ratear maíz en la referida finca, o sea que hayan sido sorprendidos mientras coqueaban, dichas conductas no están previstas y sancionadas en el artículo 453 del Código Penal, sino en el artículo 454 ejusdem.
Nótese que, además del HURTO CALIFICADO, previsto en el artículo 453 del Código Penal, el tribunal califica un presunto y mil veces negado AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Al respecto nos parece pertinente hacer las siguientes consideraciones: Agavillamiento proviene de la palabra "Gavilla" la cual es sinónimo de pandilla, dichos injustos es cometido por los miembros de una pandilla de delincuencia común. Son aquellos delitos comunes atribuidos a pandilleros, delitos que por su modus operandi identifica a un grupo de delincuencia común.
Así pues, dicho grupo de delincuencia común debe estar informado de las siguientes características:

1.- Debe estar compuesto por 3 o más personas.
2.- La asociación debe ser permanente en el tiempo.
3.- Los miembros del grupo deben compartir la resolución de cometer los delitos comunes.
4.- Los miembros del grupo deben estar impulsados por la pretensión de obtener un beneficio económico o de otra índole.

Para el Maestro Sebastián Soler1, en el delito de Agavillamiento: (…)

Del referido criterio doctrinal, se puede colegir que para calificar el delito de agavillamiento la Juez de la recurrida, debió tomar en cuenta este criterio de permanencia, pues de manera ligera, sin más ni más, estimó que nuestros defendidos conformen una asociación de malhechores.
En tal sentido, ¿como calificar el agavillamiento, si no se acreditó en autos los referidos elementos constitutivos?
Solo se puede hacer de una manera, como efectivamente lo hizo el A quo, ello es apartándose de la teoría general del delito.

En cuanto a la POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en el fallo recurrido no se determina a cuál de los diez (10) imputados le incautaron algún arma de fuego, ni se precisan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la comisión de dicho delito, en razón de lo cual debe ser desestimado.
Honorables Magistrados, la privación preventiva de libertad debe sustentarse en el mundo real, con fundados elementos de convicción, dicha medida de cautela no es un atajo jurídico para lograr privar de libertad a un culpable aproximado. Sí señores Magistrados, decisiones como la que aquí recurrimos pretenden tener tras las rejas a quien según el órgano de investigaciones penales, pudiera ser el autor del delito, pero sin pasearse por una investigación concebida científicamente que permita al Ministerio Público, formular imputaciones que sean paradigmas verificable y no falacias como las de autos.

Continuando con el análisis de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el segundo supuesto está referido a:

2.- De la exigencia de Fundados Elementos de Convicción para estimar que el Imputado es Autor o Partícipe en la Comisión de un hecho punible.

Honorables Magistrados, al respecto notamos que la Juez de instancia expresa en el fallo que revisó "...todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, las cuales se dan por reproducidas ". Sin embargo, las razones que sirven de sustento a la medida judicial de privación preventiva de libertad, quedó en su intelecto porque nada de ello se lee en el texto de la impugnada. Esto tiene fundamental importancia, porque deja ver que la sola enunciación de las actuaciones traídas por la Fiscalía son suficientes para acreditar el segundo supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Actuar de esa manera, sería tanto como inadvertir que el Juez de Control de Garantías y Derechos Constitucionales debe motivar sus decisiones como presupuesto de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es de subrayar que, el artículo 236 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal, exige "fundados elementos de convicción"; es decir plurales elementos de convicción que hagan presumir razonablemente que los imputados son autores o partícipes de los delitos que le son atribuidos. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, el A quo se limita a señalar sin análisis alguno, un solo elemento de convicción (Acta Policial), trasgrediendo palmariamente no solo la exigencia contenida en el referido artículo 236 numeral 2o del Código Orgánico Procesal Penal; sino también la obligación establecida en el artículo 157 ejusdem, que impone al Juez el deber de motivar sus decisiones so pena de nulidad.

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Como hemos escrito precedentemente, el A quo se limitó a señalar al respecto, lo siguiente: (…omissis…)

En tal sentido, no pueden darse por acreditados los tres requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la más gravosa de las medidas cautelares, nos referimos a la Prisión Preventiva. En tal razón, lo ajustado a Derecho es declarar CON LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia ANULAR la decisión dictada por el Tribunal de Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa - Extensión Acarigua, que decreta la medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de nuestros prenombrados defendidos y restablecerles su libertad ambulatoria de manera inmediata. Y así lo solicitamos. DE CÓMO EN LA RECURRIDA SE VULNERÓ LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.

La tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de carácter jurisdiccional, el cual involucra una serie de derechos y garantías constitucionales, entre ellos el permitir al justiciable no solo el acceso al órgano jurisdiccional, sino también que este profiera una decisión que sea ejecutable y recurrible; pero sobre todo que el fallo esté debidamente fundado en hecho y derecho.

En el caso que nos ocupa, la recurrida violenta lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que exige la motivación como requisito de toda decisión judicial. Concretamente este vicio se lee en el fallo impugnado en lo que debió ser la Motiva. Así lo afirmamos, porque la recurrida no contiene un análisis ni siquiera somero, puro y simple de los supuestos elementos de convicción que sustentan el viciado fallo. Así las cosas, en el auto aquí impugnado, el a quo No ofrece a las partes una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables de los razonamientos que la llevaron a dictar la decisión.

En otro orden de consideraciones, es dable afirmar que ia decisión de un Juez debe ser una lección de vida, en ella deben confluir el conocimiento científico-humanista con la sabiduría y la bondad. Ser Juez no es una profesión, un cargo o "una suplencia que me salió", el compromiso de juzgar a los iguales es la más hermosa responsabilidad que puede tener un jurista. Quienes están en ese apostolado, deben tener presente que el IURA NOVIT CURIA no es una verdad absoluta, sino una presunción Iuris Tantum. Siendo esto así, el Juez no puede presumir que sabe Derecho, está obligado a demostrarlo en sus decisiones.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE Por todo lo antes expuesto, es de justicia solicitar, como en efecto lo hacemos:

PRIMERO: Se declare CON LUGAR el presente recurso con efecto de nulidad sobre el fallo impugnado. SEGUNDO: Se le garantice a nuestros defendidos ALBERT JESÚS GUERRERO PERAZA, ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISÉS BLANCO, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, JOSÉ GREGORIO PÉREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIANS JOSÉ MENDOZA, JOSÉ LUIS MARTÍNEZ ROJAS, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, y se le restituya el goce del derecho a la libertad ambulatoria. TERCERO.- Se adecué la calificación jurídica a la teoría general del delito, desestimando los delitos de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Así también, solicitamos un cambio en la calificación jurídica toda vez que en el presente caso el A quo calificó los hechos indebidamente como HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 4o y 9o del Código Penal, cuando lo ajustado a derecho era subsumir la conducta presuntamente desplegada por nuestros defendidos en las previsiones del artículo 454 del Código Penal. CUARTO.- Se sirvan Regular la competencia del asunto principal, según las previsiones de los artículos 65 y 66 del Código Orgánico Procesal Penal.

La abogada MERLY NAYESKA PIÑA PINEDA, con base en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentó su recurso, así:

“…de los hechos que da por acreditados el Tribunal en su decisión no emerge o no puede inferirse que mi defendido haya participado en la comisión del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 453, ordinales 4 y 9 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 286 y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA, Se alude entonces con solo con lo solicitado por el Ministerio Publico sin "ELEMENTOS DE CONVICCIÓN", por cuanto en relación al HURTO CALIFICADO, en acta policial se puede evidenciar que mi defendido no le incautaron ningún objeto de interés criminalístico.

En cuanto al AGAVILLAMIENTO, delito este que también fuese imputado a mi defendido ELFRIS JOSÉ MENDOZA, considera quien aquí recurre en relación al delito de AGAVILLAMIENTO que se desprende del artículo 286 del Código Penal Venezolano establece: "Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas, será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años".

Por lo que el tipo penal exige en su primera propuesta la multiplicidad de sujetos activos (al menos dos) asociados, siendo que necesariamente debe ser con la intención de cometer delitos.

Es necesario aportar, que "Asociarse", implica la unión de dos o más sujetos que bajo distintas formas de actuación, concurren, conjuntamente en la búsqueda de un fin o meta determinados, por lo que el agavillamiento como figura delictual autónoma, exige la como presupuesto objetivo de comisión, una reunión previa, con el objeto de 'discernir acerca de la ejecución de un delito ulteriormente, de allí lo difícil de su demostración, ya que la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la ley penal ordinaria o especial (a excepción de los delitos de delincuencia organizada que requieren otros elementos) no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que la vindicta pública en su escrito, describa la forma previa de reunión bajo la resolución expresa de cometer delitos de los sujetos activos del hecho criminoso, lo cual no sucede en el presente caso, por lo cual considera este defensor que dicho delito debe desestimarse, por cuanto tampoco fue acreditado.

De conformidad a la ley adjetiva penal, las decisiones de los órganos jurisdiccionales se clasifican en: sentencias Absolutorias, sentencias Condenatorias o de sobreseimiento, y autos que resuelven situaciones planteadas en el transcurso de un proceso, esto con fundamento específico en e¡ artículo 157 del Código Orgánico Procesal, imponiendo al juzgador la obligación de dictar dichas decisiones con logicidad manifiesta en la motivación de la decisión, apegadas en todo momentos a los principios Jurídicos que rigen el derecho penal, concretamente se puede señalar, en principio, que la decisión recurrida en el presente escrito contiene la falta manifiesta en la motivación de la decisión, tomando en consideración que, motivación es: un conjunto metódico y organizado de 'razonamientos, que comprenden los alegatos de hechos subsumidos en el derecho, previa exposición de las partes, su análisis a la luz de los elementos y de los preceptos legales.

Es así como, se debe recordar que el derecho penal tiene como norte el buscarla verdad para alcanzar la justicia, protegiendo 'y respetando en todo momento los derechos procesa! s y más aún constitucionales de la partes intervinientes en dicho proceso, y en apego a! Estado Social de Derecho y de Justicia tal como lo establece el artículo 02 de nuestra norma suprema, como forma del Estado Venezolano. En consonancia con lo afirmado por el Máximo Tribunal de Justicia en Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 447 de fecha 02-11-2006, en la cual de manera clara e inequívoca se pronunció indicando: "El proceso no tiene otro fin que no sea el de buscar la verdad para establecer la justicia", y es eso lo que debe seguirse en este caso; y en este sentido, pasamos a esgrimir y a fundamentar la presente apelación.

Esta defensa observe que tanto en la parte narrativa, como en la resolución Judicial, la juez de la recurrida, así como la representación Fiscal no hacen mención alguna a los hechos, entendiéndose éstos como las Circunstancias de tiempo modo y Lugar en los que sé supone incurrió mi defendido para poder llegar al convencimiento que haya participado en la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el Artículo 453, ordinales 4 y 9 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 286, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA. No existen, en la decisión del Tribunal, una relación fundamentada de los FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN" que hagan presumir que mi defendido haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tal como lo señala el Numeral 02 del artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y no aparece dentro de la motivación de la RESOLUCIÓN cuál fue la conducta desplegada por mi defendido para que el Tribunal haya llegado a tal convencimiento, sin tomar en cuenta lo .alegado tanto por mi defendido en su declaración en la audiencia de presentación, así como esta defensa.

Por consiguiente, en la resolución apelada no hay la existencia de unos hechos que hagan determinar cuál fue la participación del defendido ya que sólo hace referencia al dicho de un Ciudadano "supuesta víctima", señala que están hurtando su siembra de Maíz, sin que en ias actuaciones que corren insertas en el expediente, se observe algún elemento, indicio o conducta demostrada, por mi defendido, que permita relacionarlo con el objeto, que dio origen a la presente investigación, más aun no hay elemento alguno que determine que el defendido haya participado en dichos hechos.

En relación al presente caso en cuanto a la detención de ELFRIS JOSÉ MENDOZA, al momento en que es aprehendido no le es incautado ningún elemento de interés criminalístico que guarde relación con el presente caso, tal como se desprende del acta de investigación pena!, por lo que no están llenos los extremos de una aprehensión en flagrancia, sin embargo la Juzgadora de la recurrida, así lo decidió, por lo que solicito sea declarado en la sentencia de la Ce de Apelaciones que NO HUBO APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, y lo que SÍ HUBO es un flagrante violación a los principios y garantías constitucionales y legales de mi defendido.
(…)
La decisión dictada por el Juez de Control No. 03, de fecha 14/06/16, donde acordó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en la causa que nos ocupa están llenos los extremos exigidos por dicho artículo.

Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepciones y en razón de la presunción de inocencia, el COPP prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, es decir, según el texto legal, que "se acredite la existencia de: (…omissis…)

Es considerado por nuestra doctrina que la privación de la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República y nuestro COPP.

Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso detener al sujeto sindicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al privar de libertad a una persona consideran que es culpable de delito que se les imputa, como lo es el caso que nos ocupa, ya que en el procedimiento, no se desprende la existencia de suficiente elementos de convicción para establecer que mí, defendido haya participado en la comisión del delito HURTO CALIFICADO, previsto y SE donado en el Artículo 453, ordinales 4 y 9 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el Artículo 286, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, o elementos de convicción que hagan presumir su participación en la comisión de dicho delito. Al realizar una análisis de la decisión del .daño Juez, ésta consideró que se encontraban llenos los extremos existentes en dicho precepto legal, y al revisar las actas que conforman el expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales, para proceder a decretar a mi defendido dicha medida tan extrema.

Por otra parte esta defensa considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de ¡a justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de cohersión (sic) personal que limiten o restringen la libertad de movimiento u otros derechos de las imputadas.

Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindible, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir, además con la nota de la proporcionalidad. (…)

PETITORIO

Solicito a los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Portuguesa con sede en la ciudad de Guanaro, lo siguiente:

PRIMERO: Se declare CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos aquí interpuesto;

SEGUNDO: Como consecuencia solicito a la Corte de Apelaciones, sustituir la Medida Cautelar de Privación de Libertad decretada por e! Juez de Control No. 03, en contra de mi defendido y le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.-

II
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El Abogado EDGAR ALEXANDER ECHENIQUE CASTILLO, actuando en mi carácter de Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima del Ministerio Público con Competencia en Materia de Proceso, Segundo Circuito del Estado Portuguesa, dio contestación a los recursos, así:

Del análisis de lo fundamentado por la defensa en su escrito, observa esta Representación Fiscal que;

1. En cuanto a este particular, esta Representación Fiscal para el momento de realizarse la audiencia de presentación de imputados, solicitó al Tribunal de la causa, Privación Judicial Preventiva de Libertad, por estar llenos los extremos exigidos en el Articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita: Como lo es el delito de HURTO CALIFICADO, Previsto y Sancionado en el Articulo 453 Numerales 4 y 9 del Código Penal, por cuanto en el caso en comento, queda acreditado lo establecido en el Numeral 4, el cual establece: Si el culpable, bien para cometer el hecho, bien para trasladar la cosa sustraída, ha destruido, roto, demolido o trastornado los cercos hechos con materiales sólidos para la protección de las personas o de las propiedades, aunque el quebrantamiento o ruptura no se hubiere efectuado en el lugar del delito, puesto que la víctima manifiesta en la entrevista rendida en esta Oficina Fiscal, que los que los sujetos se introducen a la Finca violentando los cercos de Alambre de Púas, que sirven para la Protección de la Finca La Pionía y de esta manera sustraer el Maíz arrancándolo de las Matas. Asimismo queda acreditado el Numeral 9 el cual establece: Si el hecho se ha cometido por tres o mas personas reunidas, en el presente caso el hecho fue cometido por varias personas de los cuales la Comisión Militar Actuante solo aprehendió a Diez (10), por cuanto al llegar al sitio observaron varías personas que cargaban sacos contentivo de Maíz, cargándolo hacia Un Camión Tipo Plataforma de Color Azul. Aunado a que esta Representación Fiscal Solicitó la Calificación del delito de AGAVILLAMIENTO, Previsto y sancionado en el Articulo 286, del Código Penal, Ahora Bien para que exista Agavillamiento tienen que demostrarse la existencia de una verdadera asociación previa a la comisión del delito, dotada de una particular cualidad de permanencia y la determinación de un Propósito ilícito, la cual es la comisión de hechos punibles, en este caso, si bien es cierto que no se puede demostrar la asociación, no es menos cierto, que en lugar del hecho se encontraban un gran numero de personas, con el propósito de hurtar el Maíz sembrado en la Fina La Pionía, con el Propósito de Obtener un beneficio presumiblemente la Venta del Maíz Hurtado, acción que ocasiona un perjuicio en el patrimonio de la víctima y más aun al ser éste predio una unidad de producción, dicha acción delictiva atentan contra la Soberanía Agroalimentaria del país visto que se dificulta con ello el procesamiento a tiempo de dicha cosecha por ser materia prima para la producción de harina de maiz precocida, rubro de primera necesidad para nuestra población. En cuanto al Tipo Penal de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, Articulo 111 de la Ley Para El Desarme y Control de Armas y Municiones, en le presente caso, fue incautado Un Arma de Fuego Tipo, Escopeta con tres cartuchos, lo que se evidencia que estas personas cargaban un Arma de Fuego, con la cual podían hacer frente al Propietario de la Finca si este los enfrentaba, es por lo que acude al Punto de Control Vial La Cascada para que prestara Auxilio, formulando la denuncia. Los referidos Tipos Penales no se encuentran Evidentemente Prescrito. 2.- Existan fundados elementos de convicción para estimar que los imputados 1.- ALBERT JESÚS GUERRERO PERAZA, 2.- ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, 3.- DIEGO MOISÉS BLANCO BLANCO, 4.- ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, 5.- JOSÉ GREGORIO PÉREZ MENDOZA, 6.- JORGE LUÍS CORTEZ, 7.- RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, 8.- WIILIANS JOSÉ MENDOZA, 9.- ELFRIS JOSÉ MENDOZA y 10.- JOSE LUÍS MARTÍNEZ ROJAS, son autores o participes en la comisión del delito precalificado por el Ministerio Público. Entre la que podemos señalar: 1.- La Denuncia de la Víctima identificada como JOSÉ de fecha 10-09-2016, interpuesta por ente el Comando de Zona No. 31 Destacamento No. 312, Segunda Compañía Punto de Control Vial La Cascada de Agua Blanca estado Portuguesa. 2.- Acta Policial de fecha 10-09-2016, suscrito por los funcionarios Militares SM/2DA EDGAR MONTOYA SÁNCHEZ, SM/3RA RICHARD COLMENARES VALERA S/2DO DARWIN GÓMEZ RAMÍREZ, S/1RO FREDDY ANTONIO ARTEGA Y S/2DO YORGELIS TORRES GARCÍA, adscritos al Comando de Zona No. 31 Destacamento No. 312, Segunda Compañía Punto de Control Vial La Cascada de Agua Blanca estado Portuguesa. 3.- Reseñas Fotográficas de las Evidencias Incautadas, 4.-Experticia de Reconocimiento Técnico, y Seriales, No. 9700-058-998, de fecha 10 de Septiembre de 2016, practicado al Camión Tipo Plataforma, Color Azul, Experticias de reconocimiento Técnico No.9700-058-1000, 9700-058-999, 9700-058-1004, 9700-058-1003, 9700-058-1002, 9700-058-1001, practicados a las Seis Bicicletas Incautadas. 5.- Experticia de reconocimiento Técnico, No. 816, Practicado los 20 Sacos de Maíz. 6.- Experticia de reconocimiento Técnico Practicado a una Arma de Fuego tipo Flower, y tres cartuchos sin percutir. 7.- Acta de Entrevista del ciudadano Identificado como JOSÉ, de fecha 13-09-2016, rendida por ante esta Oficina Fiscal. 3.- Existe una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga, en cuanto la pena aplicable al delito imputado amerita Privación Judicial Preventiva de Libertad, es superior a los Diez (10) Años, igualmente considerando a que los Imputados de autos podrían influir en la obstaculización en la búsqueda de la verdad, por cuanto viven cerca del lugar donde se cometió el Hurto respecto de un acto concreto de investigación, por cuanto viven cerca del lugar donde se cometió el hecho punible, por lo que resultan merecedores de la Aplicación de una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como fue decretada por el Juez Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Segundo Circuito del estado Portuguesa.

En atención a todo lo expuesto es por lo que esta Representación Fiscal contextualiza el pronunciamiento judicial sobre la privación de libertad de los ciudadanos 1.- ALBERT JESÚS GUERRERO PERAZA, 2.- ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, 3.- DIEGO MOISÉS BLANCO BLANCO, 4.- ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, 5.- JOSÉ GREGORIO PÉREZ MENDOZA, 6.-JORGE LUÍS CORTEZ, 7.- RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, 8.- WILLIANS JOSÉ MENDOZA, 9.- ELFRIS JOSÉ MENDOZA y 10.- JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ ROJAS, en un marco de legalidad inatacable; aunado al hecho de que de existir ciertamente un vicio de constitucionalidad en la referida decisión, nuestra ley adjetiva proporciona mecanismos directos que garantizan el apego de las actuaciones tanto judiciales como de investigación a los principios contenidos en la Carta Magna, lo cual descalifica al Recurso de Apelación como el medio apropiado para atacar la presunta inconstitucionalidad invocada por la Defensa…”


III
DE LA RECURRIDA

La Jueza de Control N° 3 fundamentó el auto recurrido, así:

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA


El Código Orgánico Procesal Penal establece:

(…)

Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, las cuales se dan por reproducidas, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente (12/09/2016) y que encuadran perfectamente dentro de los supuestos penales establecidos como de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, además que existen en el expediente fundados elementos de convicción como la Denuncia, cursante en la presente causa, y en consecuencia se expone lo siguiente: Con esta misma fecha, siendo aproximadamente las 15 20 horas de la tarde, compareció ante este despacho, los ciudadanos: MONTOYA SANCHEZ EDGAR., Funcionarios militares adscrito al punto de control vial la cascada, dependiente de la segunda compañía del destacamento nro. 312, del comando de zona n’ de la Guardia Nacional De La República bolivariana (sic) de Venezuela quien estado debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, del Código Orgánico procesal penal, en concordancia con el artículo 14 ordinal. ley de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalista, dejan constancia de la siguiente diligencia policial: en fecha de hoy Sábado 10 de Septiembre del año en curso, siendo aproximadamente las 13 15 horas de u tarde salí de de comisión al mando de cinco (05) efectivos militares en vehículo marca Toyota, placa C5N-lbl3 .01 (a finalidad de realizar patrullaje de seguridad ciudadana, por a autopista general jose antonio paez (sic) tramo Divino Niño del Estado Portuguesa, en atención a denuncia formulada por el ciudadano JOSE AUDISET SANCHES JIMFNEZ informando que en la adyacencias de la Agropecuaria La PIONIA, ubicada en el sector mata redonda, del municipio araure estado portuguesa en donde tiene una parcela de aproximadamente 84 hectáreas y de las cuales tiene sembrado maiz blanco en una extensión aproximadamente (28) Veintiocho hectárea, donde había observado a un grupo de personas ajenas a su propiedad y un vehículo tipo plataforma 350, color azul con baranda, por lo que nos dirigimos al sitio, con la finalidad de efectuar una inspección logrando visualizar dentro de la misma un vehículo con la características antes mencionadas por el denunciante y un grupo de personas que cargaba unos sacos de maíz desde a (sic) parcela hasta el vehiculo, que fueron arrancados directamente de la planta en dicho sembradío y se presume que estaban tomando sin autorización del dueño de dicho predio. y las personas al ver la comisión de efectivos intentan huir del lugar logrando la captura de (10) diez personas la retención de (06) bicicletas. Es Todo, de fecha 10-09-2016, suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual dejan constancia del procedimiento donde resulta aprehendido a los ciudadanos ALBERT JESUS GUERRERO PERAZA, ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISES BLANCO BLANCO, ELFRIS JOSÉ MENDOZA, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIANS JOSÉ MENDOZA, JOSÉ LUIS MARTINEZ ROJAS, cursante en el presente expediente, aunado a las experticias, que comprometen penalmente a los imputados, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por los mismos y los hechos atribuidos, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga en el presente caso, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer en los referidos delitos los cuales exceden en su límite máximo de diez (10) años de prisión, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que los imputados en libertad podría intentar influir en las victimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar medida judicial privativa de libertad contra el imputado ALBERT JESUS GUERRERO PERAZA, ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISES BLANCO BLANCO, ELFRIS JOSÉ MENDOZA, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIANS JOSÉ MENDOZA, JOSÉ LUIS MARTINEZ ROJAS, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal y por ende se declara sin lugar la solicitud de imponer Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad hecha por la defensa por la defensa. Así se decide.- (Subrayado de la Corte)

Conforme a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados ALBERT JESUS GUERRERO PERAZA, ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISES BLANCO BLANCO, ELFRIS JOSÉ MENDOZA, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIANS JOSÉ MENDOZA, JOSÉ LUIS MARTINEZ ROJAS, en flagrancia por cuanto fueron detenidos a pocas horas de ocurrido el hecho en poder del vehiculo despojado a la victima por la adyacencias del lugar donde ocurrió el mismo. Igualmente se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico. Así también se decide.-(Subrayado de la Corte)

IV
DECISION

En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: califica la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo establecido en el artículo 262 ejusdem. TERCERO: Decreta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal al ciudadano ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, titular de la cedula de identidad 20.024.469 EDAD 25 años fecha de nacimiento 28-01-1991 residenciado en calle 16 con avenida 3 barrio coromoto DIEGO MOISES BLANCO BLANCO titular de la cedula de identidad 25.347.196 de 23 años de edad fecha de nacimiento 25-08-1993 residenciado en barrio coromoto sector villa araure ELFRIS JOSÉ MENDOZA, titular de la cedula de identidad20.156.797 edad 30 años fecha de nacimiento 17-11-1985 residenciado en barrio divino niño sector villa araure calle 16 casa 139 ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, titular de la cedula de identidad 26.831.938 edad 19 años fecha de nacimiento 08-09-1997 residenciado en el barrio coromoto calle 17 casa sin numero JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA, titular de la cedula de identidad 19.714.464 edad 24 años fecha de nacimiento 13-12-1990 residenciado en barrio la arbolera sector villa araure calle 3 casa sin numero JORGE LUIS CORTEZ titular de la cedula de identidad N° 24.019.155 24.019.155 edad 23 años fecha de nacimiento 10-04-1993 residenciado en barrio la coromoto sector villa Araure RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, titular de la cedula de identidad 24.935.243 edad 23 años fecha de nacimiento 09-09-1994 residenciado en barrio la arbolera calle principal villa araure WILLIANS JOSÉ MENDOZA, titular de la cedula de identidad 26.059.702 edad 19 años fecha de nacimiento 28-12-1996 residenciado en barrio la quebradita calle 11 casa 31-68 araure JOSÉ LUIS MARTINEZ ROJAS titular de la cedula de identidad 21.394.257 edad 27 años fecha de nacimiento 06-02-1989 residenciado en barrio 12 de octubre calle 02 avenida 04 casa numero 100, por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 4 y 9 (SIC) del código penal por la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del código penal y por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO de conformidad con el articulo 111 de la ley desarme y control de armas y municiones, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. QUINTO: Se ordena el REINTEGRO de los imputados.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

Los recurrentes, en general alegan:

Que el auto recurrido, se encuentra inmotivado

Que la Jueza de Control, no determinó los hechos imputados a cada uno de los detenidos.

Que no existen elementos de convicción para que se acredite el delito de HURTO CALIFICADO;

Que los hechos denunciados, tal como se transcriben en el acta policial, se trata del delito de espigamiento, previsto en el artículo 454 del Código Penal:

Que, el delito de agavillamiento no está configurado en el presente caso, por no llenarse los requisitos señalados por la doctrina;

Que, en cuanto al delito de posesión ilícita de arma de fuego, no se individualizó cual de los imputados poseía el arma.

La Corte para decidir, observa:

En cuanto a la inmotivación del auto recurrido, debe señalarse que la jurisprudencia patria, al respecto, ha señalado que, “motivar un fallo implica explicar la razón en virtud de la cual se adopta una determinada resolución. Asimismo, es importante destacar que en cada caso concreto las exigencias de la motivación son particulares”.
Debiendo acotar esta Corte de Apelaciones que, la carencia de motivación se presenta cuando existe una omisión sobre los hechos imputados y no cuando existiendo, en forma exigua, los fundamentos de la resolución, pero que estos no fueron suficientes para el impugnante, o bien por cuanto los mismos le sean adversos.

Respecto a la motivación exigua, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1397 del 17 de julio de 2006, expresó que si de los motivos o alegatos expresados en la decisión se desprende la solución que el órgano jurisdiccional le ha dado al caso específico, ello no constituye inmotivación o falta de motivación. Así las cosas, en dicho fallo la Sala Constitucional indicó lo siguiente:

“…La Sala ha establecido (…) que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configura el vicio de inmotivación (…) y no se puede decir que una decisión carece de fundamentos cuando resultan inexactos o errados. Se necesitaría que se tratara de una carencia absoluta de fundamentos, o que todos fuesen falsos, ya que según doctrina y jurisprudencia corriente bastaría que uno al menos fuese bastante para sostener la parte dispositiva…”.

Ahora bien, en virtud, de las menciones inexactas o erradas del auto recurrido, con fundamento en el criterio sostenido, en forma reiterada, por esta Corte de Apelaciones, en el sentido, de que, en esta fase, la Corte conoce de los hechos y del derecho, pasa a dictar la siguiente resolución:

PRIMERO: En cuanto a los hechos imputados por la representación fiscal y precalificados como HURTO CALIFICADO, AGAVILLAMIENTO y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, se constata que, en el acta de la audiencia de presentación sólo se asentó:

“Se le concedió la palabra al Fiscal del Ministerio Público Abg. EDGAR ECHENIQUE quien hizo una relación clara y detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo, como sucedieron los mismos, PRIMERO: realizo formal imputación a los ciudadanos ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, (…) DIEGO MOISES BLANCO BLANCO (…) ELFRIS JOSÉ MENDOZA, (…) ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, (…) JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA, (…) JORGE LUIS CORTEZ (…) RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, (…) WILLIANS JOSÉ MENDOZA,(…) JOSÉ LUIS MARTINEZ ROJAS (…) por la comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el articulo 453 numeral 4 y 9 del código penal por la comisión del delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del código penal y por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO de conformidad con el articulo 111 de la ley desarme y control de armas y municiones y solicito se decrete Medida Privativa de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Seguidamente, la Jueza de Control, expresó:

“Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, las cuales se dan por reproducidas, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente (12/09/2016)…”
Ahora bien, la Jueza a quo para determinar los hechos que se les imputan, a los ciudadanos de autos, apreció parcialmente, como único elemento de convicción, el Acta Policial N° 454 de fecha 10 de septiembre de 2016, suscrita por el SM/2DA MONTOYA SANCHEZ EDGAR, adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, comando N° 31, Destacamento N° 112, Segunda Compañía, Punto de Control Vial la Cascada, cursante al folios 3 al 5 de las actuaciones principales, en la que se dejo constancia de lo siguiente:

En fecha de hoy Sábado 10 de Septiembre del año en curso, siendo aproximadamente las 13 15 horas de u tarde salí de de comisión al mando de cinco (05) efectivos militares en vehículo marca Toyota, placa GN-1673 con la finalidad de realizar patrullaje de seguridad ciudadana, por a autopista general José Antonio Páez tramo Divino Niño del Estado Portuguesa, en atención a denuncia formulada por el ciudadano JOSE AUDISET SANCHEZ JIMENEZ informando que en la adyacencias de la Agropecuaria La PIONIA, ubicada en el sector Mata Redonda, del Municipio Araure estado portuguesa en donde tiene una parcela de aproximadamente 84 hectáreas y de las cuales tiene sembrado maíz blanco en una extensión aproximadamente (28) Veintiocho hectárea, donde había observado a un grupo de personas ajenas a su propiedad y un vehículo tipo plataforma 350, color azul con baranda, por lo que nos dirigimos al sitio, con la finalidad de efectuar una inspección logrando visualizar dentro de la misma un vehículo con la características antes mencionadas por el denunciante y un grupo de personas que cargaba unos sacos de maíz desde a parcela hasta el vehiculo, que fueron arrancados directamente de la planta en dicho sembradío y se presume que estaban tomando sin autorización del dueño de dicho predio. y las personas al ver la comisión de efectivos intentan huir del lugar logrando la captura de (10) diez personas la retención de (06) bicicletas…” Es Todo, (Subrayado de la Corte),

Cabe acotar que, en la referida acta policial N° 454, igualmente se dejó constancia, además, de las características de las bicicletas, de lo siguiente:

“…la cantidad de (20) sacos de material sintético de color blanco contentivos en su interior de jojotos de maíz blanco, de igual manera el S/2DO GOMEZ RAMIREZ DARWIN procedió a efectuarles (sic) una inspección del vehículo, propiedad del ciudadano ALBERT JESUS GUERRERO PERAZA, titular de la cedula de identidad numero: 20.3888.860, según lo establecido en el artículo 193 del Codito Orgánico Procesal Penal, logrando encontrar de manera oculta en la parte trasera del asiento del vehiculo (01) un arma de fuego tipo escopeta calibre 4.5 mm de color negro con cacha y guardamano de material polietileno, con cañón de metal de fabricación made spain, serial 04-1C-134513-04, con (03) tres cartuchos sin percutir…” (Subrayado de la Corte)

Igualmente, deja constancia el Acta Policial N° 454:

“…se procedió a solicitar sus identificaciones y (…) se procedió a practicar la detención a los ciudadanos (…) 1. JESUS GUERRERO PERAZA (…), 2. ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ (…), 3. DIEGO MOISES BLANCO BLANCO (…), 4. ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES (…), 5. ELFRIS JOSÉ MENDOZA (…), 6. JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA (…), 7. JORGE LUIS CORTEZ, (…), 8. RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE (…), 9. WILLIANS JOSÉ MENDOZA, (…), 10. JOSÉ LUIS MARTINEZ ROJAS (…)”

De las anteriores transcripciones, se desprende que, la aprehensión, de los imputados de autos, se realizó en flagrancia, en el momento en que fueron sorprendidos, por la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana, cuando cargaban “unos sacos de maíz desde la parcela hasta el vehículo, que fueron arrancados directamente de la planta en dicho sembradío y se presume que estaban tomando sin autorización del dueño de dicho predio”; y que, al realizarle una inspección al vehículo propiedad del imputado ALBERT JESUS GUERRERO PERAZA, logran “…encontrar de manera oculta en la parte trasera del asiento del vehículo (01) un arma de fuego tipo escopeta calibre 4.5 mm de color negro con cacha y guardamano de material polietileno, con cañón de metal de fabricación made spain, serial 04-1C-134513-04, con (03) tres cartuchos sin percutir…”

En cuanto a la flagrancia, como estado probatorio, esta Corte de apelaciones, ha sostenido en forma reiterada que:

“Por otra parte, debe dejar asentado esta Corte de Apelaciones que, en el presente caso, nos encontramos ante un delito flagrante y ante una aprehensión in fraganti, que a decir de la doctrina y la jurisprudencia patria, es un estado probatorio, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional, en los siguientes términos:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo, por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 (hoy 230) del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia, sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” (Decisión N° 136, de fecha 8 de junio de 2015, expediente N° 6431-15)

De tal manera que, en el presente caso, se da por demostrado la existencia de dos (2) hechos punibles, precalificados por la recurrida, como HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 4 y 9, del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO de conformidad con el artículo 111 de la Ley Desarme y Control de Armas y Municiones, para todos los imputados de autos.

Al respecto se observa, que el acta policial N° 454 relata el hecho que realizaban los imputados de autos, al momento de su aprehensión, así:

“…nos dirigimos al sitio, con la finalidad de efectuar una inspección logrando visualizar dentro de la misma un vehículo con las características antes mencionadas por el denunciante y un grupo de personas que cargaba unos sacos de maíz desde a parcela hasta el vehículo, que fueron arrancados directamente de la planta en dicho sembradío y se presume que estaban tomando sin autorización del dueño de dicho predio…”

Ahora bien, a criterio de esta Corte de Apelaciones, si bien el tipo penal que podría subsumirse en cuanto a la conducta desplegada por los ciudadanos ALBERT JESUS GUERRERO PERAZA, ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISES BLANCO BLANCO, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, ELFRIS JOSÉ MENDOZA, JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIANS JOSÉ MENDOZA y JOSÉ LUIS MARTINEZ ROJAS, es el denominado Espigamiento abusivo, previsto en el artículo 454 del Código Penal, en esta fase preparatoria del proceso se está ante calificación jurídicas provisionales que podrán ser modificadas, incluso en la celebración de la audiencia preliminar

Por lo que en esta fase inicial del proceso, la precalificación jurídica de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 4 y 9 del Código Penal, se encuentra ajustada a los actos de investigación cursantes en el expediente; mas sin embargo considera esta Alzada, en razón del principio de proporcionalidad y a los fines de que la situación fáctica sea debatida en el correspondiente juicio oral y público, revocar la Medida Privativa de Libertad decretada a los ciudadanos ALBERT JESUS GUERRERO PERAZA, ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISES BLANCO BLANCO, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, ELFRIS JOSÉ MENDOZA, JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIANS JOSÉ MENDOZA y JOSÉ LUIS MARTÍNEZ ROJAS, y sustituirla por la medida cautelar menos gravosas prevista en el numeral 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada treinta (30) días, por ante el Tribunal de Control N° 3, Extensión Acarigua. Y así se decide.-

2. En cuanto a la imputación del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 111 de la Ley Desarme y Control de Armas y Municiones, para todos los imputados de autos, se constata que, en el acta policial N° 454, se asentó que, al realizarle una inspección al vehículo propiedad del imputado ALBERT JESUS GUERRERO PERAZA, logran “…encontrar de manera oculta en la parte trasera del asiento del vehículo (01) un arma de fuego tipo escopeta calibre 4.5 mm de color negro con cacha y guardamano de material polietileno, con cañón de metal de fabricación made spain, serial 04-1C-134513-04, con (03) tres cartuchos sin percutir…”

Ahora bien, el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas Municiones, dispone:
Posesión ilícita de arma de fuego
Artículo 111. Quien posea o tenga bajo su dominio, en un lugar determinado, un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a seis años.

Cuando el delito establecido en el presente artículo se cometa con un arma de guerra,
la pena de prisión será de seis a diez años.

Así las cosas, siendo que el arma decomisada fue encontrada, por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en el vehículo que conducía el ciudadano ALBERT JESUS GUERRERO PERAZA, se demuestra que la misma estaba bajo su dominio inmediato, por lo que, tal conducta delictiva sólo puede imputársele al identificado ciudadano, razón por la cual se ratifica la imputación por este delito, realizada por la Jueza de Control, al ciudadano ALBERT JESUS GUERRERO PERAZA. No obstante, por cuanto la pena por el delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, es de cuatro (4) a seis (6) años de prisión, considera esta Corte de Apelaciones, que los supuestos que motivaron el decreto de privación de libertad, pueden ser razonablemente satisfecho con la aplicación de otra medida menos gravosa, acuerda sustituir la Medida Privativa de Libertad decretada al imputado ALBERT JESUS GUERRERO PERAZA, por la comisión del delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas Municiones, por la Medida Cautelar Sustitutiva señalada en párrafos anteriores. Y así se decide.-

Igualmente, por las razones que anteceden, se revoca la imputación del delito de posesión ilícita de arma de fuego, atribuida por la Jueza de Control N° 3, a los ciudadanos ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISES BLANCO BLANCO, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, ELFRIS JOSÉ MENDOZA, JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIANS JOSÉ MENDOZA y JOSÉ LUIS MARTINEZ ROJAS. Y así se decide.

3. En cuanto a la imputación del delito de agavillamiento, cabe señalar que, la doctrina jurisprudencial venezolana, de vieja data, con respecto a los requisitos para la configuración de este tipo delictivo, ha señalado:

“Los elementos típicos del delito de agavillamiento son: a) pluralidad de personas; b) propósito colectivo de cometer delitos, c) permanencia de la asociación; y d) pluralidad de planes criminales (propósito genérico de delinquir) El solo hecho de la asociación ilícita con el propósito de delinquir es un delito independiente de los delitos cometidos por la asociación. De estos responden personalmente los miembros de la asociación a quienes se compruebe la participación en el hecho concreto, pero hay que tener en cuenta de que el solo hecho de formar parte de la gavilla es un indicio para establecer la participación del miembro en cualquier delito cometido por la banda”

“La asociación para delinquir que da fisonomía al delito de agavillamiento, no puede ser el mero acuerdo momentáneo ni la simple reunión de varias personas ni un móvil delictuoso indeterminado. La asociación está integrada por la unión de varias personas en forma estable y permanente a fin de lograr, colectivamente, el fin doloso de llevar a ejecución delitos determinados…”

“El elemento subjetivo del delito de agavillamiento lo constituye el hecho de asociarse con el propósito único y premeditado de perpetrar delitos, lo que no ocurre cuando, incidentalmente, dos o más personas deciden cometer un hurto, en el caso concreto”

“Para que exista delito de agavillamiento es indispensable comprobar, que con anticipación a la comisión de otros hechos delictuosos, ha habido integración y estructuración de varias personas, en forma estable y permanente para lograr colectivamente el fin doloso de ejecutar delitos determinados” (Jurisprudencia de los Tribunales de la República, citadas por el Dr. Manuel Arcaya, en su obra Código Penal, Tomo II, Pp, 181, 182 )

Ahora bien, se observa que, no existe en los autos ningún elemento de convicción que demuestre que, en el presente caso, se cumplen los requisitos para que se configure el delito de Agavillamiento; por lo tanto, se revoca la imputación del delito de agavillamiento, atribuida por la Jueza de Control, a los ciudadanos ALBERT JESUS GUERRERO PERAZA, ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISES BLANCO BLANCO, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, ELFRIS JOSÉ MENDOZA, JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIANS JOSÉ MENDOZA y JOSÉ LUIS MARTÍNEZ ROJAS. Y así se decide.


DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se Declara parcialmente con lugar, el recurso de apelación interpuesto por los abogados EUDO URDANETA PALMAR y CARLOS JAVIER ADAMES, en sus carácter de defensores de los imputados ALBERT JESUS GUERRERO PERAZA, ALEXIS JOSE RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISES BLANCO, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIAMS JOSE MENDOZA y JOSE LUIS MARTÍNEZ ROJAS, en contra del auto dictado en fecha 14 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, extensión Acarigua, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa. SEGUNDO: Se Declara parcialmente con lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada MERLY NAYESKA PIÑA PINEDA, en su carácter de defensora del ciudadano ELFRIS JOSE MENDOZA. TERCERO: Se Confirma parcialmente el fallo impugnado, en cuanto a las precalificaciones jurídicas de HURTO CALIFICADO previsto y sancionado en el artículo 453, numerales 4 y 9 del Código Penal y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas Municiones, realizada al imputado ALBERT JESUS GUERRERO PERAZA. CUARTO: Se Revoca la imputación del delito de POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, atribuida a los ciudadanos ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISES BLANCO BLANCO, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, ELFRIS JOSÉ MENDOZA, JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIANS JOSÉ MENDOZA y JOSÉ LUIS MARTINEZ ROJAS. QUINTO: Se Revoca la precalificación jurídica de Agavillamiento, dada a los hechos imputados, por el Ministerio Público, a los ciudadanos JESUS GUERRERO PERAZA, ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISES BLANCO BLANCO, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, ELFRIS JOSÉ MENDOZA, JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIANS JOSÉ MENDOZA y JOSÉ LUIS MARTÍNEZ ROJAS. SEXTO: Se Revoca la Medida Privativa de Libertad impuesta a los ciudadanos JESUS GUERRERO PERAZA, ALEXIS JOSÉ RIVERO SUAREZ, DIEGO MOISES BLANCO BLANCO, ROBERT ISAAC HEREDIA FLORES, ELFRIS JOSÉ MENDOZA, JOSE GREGORIO PEREZ MENDOZA, JORGE LUIS CORTEZ, RAFAEL ANTONIO CASTILLO ANDRADE, WILLIANS JOSÉ MENDOZA y JOSÉ LUIS MARTÍNEZ ROJAS, y se les sustituye por la Medida Cautelar Sustitutiva, prevista en el numeral 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación cada treinta (30) días, por ante el Tribunal de Control N° 3, Extensión Acarigua. SÉPTIMO: Se acuerda remitir inmediatamente la causa al Juzgado de Control N° 3, Extensión Acarigua, a los fines de que se ejecute la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad otorgada, previa firma del acta compromiso correspondiente, de conformidad con el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los siete (07) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),


JOEL ANTONIO RIVERO
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,


RAFAEL ÁNGEL GARCÍA G. SENAIDA GONZÁLEZ SÁNCHEZ

La Secretaria,


DANIA LEAL MORILLO

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

La Secretaria.

Exp.-7166-16- 7173-16
JAR/.-