TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° 321
Causa N° 7196-16
JUEZA PONENTE: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
RECURRENTE: Abogado NELSON ALFONZO BALDALLO ZÁRRAGA, Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito.
IMPUTADOS: EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARÍA ILUMINADA CASTILLO, MARCOS ALIRIO VILLARREAL, ENRIQUE RAMÓN FLORES y JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO.
DEFENSORES PRIVADOS: Abogados ANTULIO ERNESTO GUILARTE ESCALONA, DIXON ENRIQUE PEÑA SÁNCHEZ, SANTIAGO IUDICA INCERTO, INGIRD CONDE y ROSA ALBA ARRIECHE.
VÍCTIMA: EMPRESA SEMILLAS HÍBRIDAS DE VENEZUELA (SEHIVECA).
DELITOS: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD.
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
MOTIVO: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de apelación con efecto suspensivo, ejercido por el Abogado NELSON ALFONZO BALDALLO ZÁRRAGA, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2016 y publicada en fecha 27 de octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante la cual no se calificó la detención de los ciudadanos EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARÍA ILUMINADA CASTILLO, MARCOS ALIRIO VILLARREAL, ENRIQUE RAMÓN FLORES y JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO en situación de flagrancia, declarándose la nulidad absoluta del acta de investigación penal conforme a los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimándose las calificaciones jurídicas dada a los hechos por el Ministerio Público consistentes en ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, ordenándose la aplicación del procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose la LIBERTAD PLENA de los mencionados imputados.
Recibidas las actuaciones por esta Corte de Apelaciones en fecha 04 de noviembre de 2016, se les dio entrada. En fecha 07 de noviembre de 2016, se le dio el curso de ley designándose la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente.
Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación con efecto suspensivo, así como de su correspondiente resolución, se hacen las siguientes consideraciones:

I
DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:
Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución Inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.
Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la LIBERTAD PLENA a los imputados EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARÍA ILUMINADA CASTILLO, MARCOS ALIRIO VILLARREAL, ENRIQUE RAMÓN FLORES y JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO, al haberse declarado la nulidad absoluta del Acta de Investigación Penal de fecha de fecha 14 de octubre de 2016, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua.
Se desprende de las actuaciones, que la decisión que se recurre, no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 7° en relación con el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal.
Es de destacar igualmente, que el delito imputado por la representación fiscal, y el cual es objeto de la presente revisión, consisten en ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, cuya pena es de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, cuya pena en su límite superior excede de los doce (12) años de prisión exigidos en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que se verifica el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.
Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por el Abogado NELSON ALFONZO BALDALLO ZÁRRAGA, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2016 y publicada en fecha 27 de octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua. Así se decide.-
En cuanto a las contestaciones del recurso de apelación con efecto suspensivo efectuadas por la defensa técnica de los imputados, se observa, que las mismas son igualmente ADMISIBLES por cuanto fueron interpuestas en la celebración de la audiencia oral, por lo que corresponde considerar los alegatos expuestos por la defensa. Así se decide.-

II
DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 15 de octubre de 2016, el Abogado EDGAR ALEXANDER ECHENIQUE CASTILLO, en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó formalmente a los ciudadanos EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARÍA ILUMINADA CASTILLO, MARCOS ALIRIO VILLARREAL, ENRIQUE RAMÓN FLORES y JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO, reservándose el Ministerio Público para la celebración de la audiencia oral la calificación jurídica y las medidas de coerción a solicitar.
En fecha 19 de octubre de 2016, el Tribunal de Control N° 04, Extensión Acarigua, celebró la respectiva audiencia oral de presentación de imputado, decidiendo en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
Este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: No Se Califica la Flagrancia, por no estar llenos los extremos legales del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto no se cumplen con lo dispuesto en el articulo 44 numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Se Declara la Nulidad del Acta de Investigación Penal, levantada por los funcionarios policiales actuantes, así como las demás actuaciones de investigación derivadas de esta, por la Violación de Derechos Fundamentales, como son el Derecho a la Libertad, a la Defensa, al Debido Proceso y a la No Autoincriminación, contenidos en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con los articulo 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. Tercero: Se Desestima la Calificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3o Ejusdem, atribuida a todos los imputados: MARÍA ILUMINADA CASTILLO, ENRIQUE RAMÓN FLORES, JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARCOS ALIRIO VILLAREAL, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO y EBER JOSÉ AGUILAR DURAN, así como la de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, atribuida a los imputados: RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO y EBER JOSÉ AGUILAR DURAN, por cuanto no existe prueba alguna ni material ni testimoniaren la causa que acredite estos tipos penales, sin contar con que ambos delitos están abarcados con la declaratoria de Nulidad Absoluta del Acta Policial. Cuarto: se ordena la aplicación del Procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Quinto: Basado en la Nulidad Absoluta dictada, que hace irritas las actuaciones constitutivas de la presente causa, se decreta la LIBERTAD PLENA de los imputados, ciudadanos: MARÍA ILUMINADA CASTILLO, ENRIQUE RAMÓN FLORES, JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARCOS ALIRIO VILLAREAL y EBER JOSÉ AGUILAR DURAN. Quedan todas las partes presentes en la Audiencia Oral debidamente Notificadas. Sin embargo, como el Fiscal Auxiliar 10° del Ministerio Público, de manera inexplicable e injustificada interpuso un Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal, a pesar de todo lo dicho en el curso de la Audiencia Oral, el Tribunal de Control se ve obligado de suspender la ejecución de la Libertad Plena otorgada, y reingresar a los imputados a su lugar de reclusión, vale decir, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Subdelegación Acarigua, y remitir las actuaciones a la Corte de Apelaciones para su resolución”.

El Abogado NELSON ALFONZO BALDALLO ZÁRRAGA, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

“una vez oída la decisión diocta (sic) por el ciudadano juez de Control, de conformidad con el artículo 374 del COPP procedo a ehjerce (sic) el efecto suspensivo tomando en consideración, los sigueientes (sic) señalamiento, se desprende del acta procesal penal suscrita por míos funcionarios actuaantes (sic) donde señala las circunstancia de tiempo y lugar y la menera (sic) que como ocurrieron y nde (sic) los objetos incautados, ya que dicho procedimiento fue a raíz de la denuncia representante de la empresa en fecha 11-10-2016, es imporatnet (sic) hacer mención que junto a las actuaciones se encuentra una orden de inicio de investigación suscrita por el Fiscal Echenique donde ordena, dicha investigación en la misma fecha 11-10- del presente año, por otro lado, es importante señalar que dicha invfestigacion (sic) que se dio inicio por el robo de parte de unos sacos de semilla de caraotas la cual se corrobora por las experticias elaboradas por los funcionarios experticia 2153 en la cual deja constancia que en esos sacos, se refleja la especie de caráotas semilla tratada por siembra veneno no acta para consumo humano, se ve en las instrucciones de los sacos de las semillas, por otro lado, que no se solicito la correspondiente rueda de reconocimiento ya que los vigilantes manifestaron en su denuncia había ingresado personas que no pudieron identificar y en ningún momento realizo nombre o apodos, por cuanto no se realizó investigación en relación a algún nombre u apodo, es importante señalarle a los magistrado de la corte de apelación que el acta de procesal señala la hora precisa de cada uno de las detenciones, y que se verifica que los ciudadanos están incurso en los delitos de Robo Agravado en grado de complicidad necesaria, ya que se cumple con los requisitos establecidos en el Código Orgánico Procesal penal, solicito se decrete la medida privativa de libertad”.

Así mismo, el Abogado ANTULIO ERNESTO GUILARTE ESCALONA defensor privado de los imputados RAFEL ANTONIO GIL CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO y EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN, dio contestación al recurso interpuesto por el titular de la acción penal, en los siguientes términos:

“Recahzo (sic) la pretensión fiscal por cuanto la misma no tiene circunstancia de derecho, que pueda justificar el acto irrito, que realizaron los funcionarios del Ciuerpo (sic) de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, dado que se quiso justificar una investigación, llevada en contravención, a las mas elementales normas constitucionales, y lo mas grave aun, se quiere imputar un delito que a perdido la cualidad de flagrante como lo es el Robo siendo que lo único que podría asomarse es la investigación del delito de aprovechamiento pero de una manera indeterminada ya que ni las propias actas pude establecer cual fue la conducta cometida pr (sic) mis defendidos, en consecuencia la deceision (sic) dictada por el Tribunal de Control obedece mas que aun interés investigativo obedece a una sana correcta y acertada administración d elas (sic) normas procedimentales que rige esta materia. De ahí que pueda afirmarse que el acta procesal decretada acertadamente nula no puede sustentar ni la solicitud fiscal ni ninguna decsision (sic) que se produsca (sic) al termino de este proceso, por ello debe retrotraese (sic) la causa a la estado que se investigue los hechos de fecha 11 de octubre del presente año, pero decretando nulo todo el procedimiento llevado por el mCICPC (sic) de manera arbiotrartia (sic) y legal y casi pendenciaera (sic). Con referencia al alegato que si existe alguna experticia sobre las presuntas semillas de caráotas incautadas esto no puede tomarse así, dado que las experticia que hace referencia el ciudadano Fiscal, no es una experticia técnica, pertinente para demostrar, las características de estos productos ya que la experticia que el hace referencia es un avalúo real de los bienes. Por otra parte, la justificación de los funcionarios aprehensores estos señala en el acta de fecha 14-10-2016, esto hace referencia a cuatro personas identificable que pudieron dar origen a una investigación más técnica, que permitiera individualizar a los presuntos imputados, así mismo, es claro que el fiscal en su exposición señalo, que tenían información, de la participación de un ciudadano que trabajaba en la empresa, en consecuencia y por lógica contaban los órganos investigativos con elementos suficientes para descartar desde su nomina las personas que pudieron haber participado en el hecho, por eso ese argumento carece de asidero fatico, de ahí que la decisión tomada se encuentra ajustada a derecho, por lo que honorable corte se ratifique la misma, y se materialice la libertad plena e inmediata de mis defendidos, es todo”.

Por su parte, la Abogada ROSA ALBA ARRIECHE en su condición de defensora privada del imputado MARCOS ALIRIO VILLARREAL, dio contestación del siguiente modo:

“por considerar que es una actuación por parte de la Fiscalía totalmente viceral (sic) e irregular por demás inconstitucional, la detención ilegitima de mi representado, por lo que esta privativa de libertad es violatoria del debido proceso, en virtud de que mi patrocinado solo se encontraba de visita en el sitio donde se practico ilegalmente un allanamiento, en la urbanización Villas del Pilar, ya que mi defendido, vive, reside y se desempeña laboralmente en el estado Carabobo teniendo como su domicilio la calle Plaza casa 158 sector la vega carretera vieja de Tocuyito municipio Libertador del estado Carabobo, se encontraba desde el día lunes 10—10 2016 de visita en la casa de la señora María Iluminada, y sin ni siquiera haber sido individualizado o dado la oportunidad de exponer su residencia fue detenido ilegítimamente. Por demás, no se llena los extremos 234 del Código Orgánico Procesal Penal, violentándose el 236 del Código Orgánico Procesal penal, ya que no hay concurrencia de los requisitos previsto en este articulo, para la procedencia para la privación de mi defendido. Se violentó el debido proceso, considera esta representación que desde un principio de esta investigación hay una actuación, totalmente irregular se inobservó el artículo 49 Constitucional, por lo cual pido la nulidad de estas actuaciones, y en virtud de la calificación que el fiscal da a mi defendido de Robo agravado y de complicidad necesaria, esta defensa califica de irritó esas precalificaciones, apreciado que a mi defendido, por no encontrar le ningún relación con el delito que están investigando, lo metieron "en un mismo saco", esto es un procedimiento temerario e inconstitucional, e ilegitima esta privativa de mi defendido por lo que esta defensa técnica solicita a esta honorable corte que sea ratificada la decisión de este tribunal en relación a la libertad plena sin restricción y en todo retrotraer la causa al inicio de la investigaciones del día 11 de octubre del presenta año, decretando la nulidad de las actuaciones procesales por considerar que existen inconsistencia y contradicción, es todo”.

Por último, el Abogado DIXON PEÑA en su condición de defensor privado de los imputados MARÍA ILUMINADA CASTILLO, ENRIQUE RAMÓN FLORES y JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO, dio contestación al recurso de apelación con efecto suspensivo, alegando lo siguiente.

“atendiendo el derecho yb (sic) uso mdel (sic) cual el representante fiscal del ministerio público, interpuso el efecto suspensivo, qie (sic) establece el artículo 374 del Código Oraganico (sic) Procesal penal, en contra de la conducente pertinente y atinada decisión decretada por este Tribunal de Control 4 en la cual, dictamino la nulidad de las actas policiales, por incumplir, la licitud, del régimen probatorio, establecido a seguir, en el srticulo (sic) 49 de la Cosntitucion (sic) Bolivariana de Venezuela, con relación con los artículos 181. 186 y 196 del Código Oragnico (sic) Procesal penal, es por cuanto, asertivamente, el ilustre tribunal de control 4, dictamina las nulidaes (sic) absolutas de estas actas, según la aplicación de los artículos 174y 175, del Código Raganico (sic) procesal penal, ahora bien honorable magistrado de la Corte de Apelaciones de la Circunscrpcion (sic) Judicial del estado portuguesa, me es en esta ocasión, el derecho y el deber, de ahecr (sic) contestación, al recirso (sic) ejercido por el Fiscal del Minsiterio (sic) Publico, y es que esta defensa responde lo aquí debatido y discutido refiere únicamente, a la debida interpretación y aplicación, sobre el debido proceso, con respecto, a lalicitud (sic) de una investigación penal, y de la actividad probatoria y sustanciación que requiere el cumulo de sumario, policiales, para ser insertado y garegado (sic) a dicho procedimiento, y es que claramente el articulo 49 en elinicio (sic) de su precepto, estable lo siguiente, el debido proceso se aplicara a toda las actuaciones judiciales, y administrativa y en consecuencia: ña (sic) defensa y asistencia jurídica son derechos inviolable en todo estado y grado de la investigación, y del proceso, y al concatenar beste (sic) articulo con el principio y la garantía del artículo 1 del Código Oragnaco (sic) procesal penal, es que nos percatamos, de la inosebacia (sic) del incumplimiento de la violación del debido proceso investigativo penal, en la que todo cuerpo auxiliar policial, debe estar valga la rebundancia (sic) sometiddo (sic) al mismo procedimiento, y es que si nos dirijoimos (sic) concretamente, al derteo (sic) con rango valor y fuerza, de la Ley Orgánica del serviscio (sic) de policía, de investigación, el cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, y el servicio nacional de medicina y ciencias forense, y exposición de motivos verificamkos (sic) que en el titulo 2 estableza (sic) de la investigación penal y de las atribuciones de la materia, en su artículo 34 este nos lleva se entedera (sic) como investigación penal, el conjunto de diligencias orientadas al descubrimiento y comprobación científica del delito, sus características la identifaicacion (sic) de sus autores y autoras, paricipe (sic) y victimas, así como el aseguramiento de los objetos pasivos y activos, y es que es claro este precepto en su segundo aparte, estabele (sic) corresponde al ministerio publico ordenar y dirigir la investigación penal en los casos, de perpetración de delito, de conformidad con la competencia (sic), y atribuciones, establecida en la Cosntitucion (sic) de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, y reglamentos, orientados el ejerciucio (sic) de esta atribuciones, fundamentelae (sic) sa garantizar la constitucionalidad y la legalidad de los actos y actuaciones de investigación penal y policial, pero es que esta misma ley orgánica del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, la que le indiac (sic) a los funcionarios en su artículo 40 su deber y obligación de informar la perpetración de un hecho punible, a los fines que el ministerio público tenga la obliugacin (sic) de dirigir la investigación parta tener conocimeto (sic) de todos los actos, entonces en que estamos discutiendo y oponiendo la contestación de este recurso, en que amnalizando (sic) las actas, se obeseva (sic) con claridad que los funcionarios actyantes (sic), incumplieron el procedimiento y el debido proceso, para actairm (sic) conforme a la Cosnstitucion (sic) y las leyes, cuando obtuevcieron (sic) el denuncia el día 11 por una persona, adscrita a la institución de Agropatria, y que luego el día 14 , 24 hjoras (sic) después de este mismo dia 14, es que informan al Ministerio Publico, del hecho anterior de un robo, que sucedió hace 72 horas, y sobre las actuaciones posteriores de un aprehensión de unos ciudadanos, sin la debida permisología de una orden de allanamiento de morada, y aunado a esto, la flagrante violación de los derechos humanos de los aprehendidos, a ser esto aprehndido (sic) objeto de una aplicación inconstitucional, al obligarlo y responder, indebidamente un cuestionaro (sic) de preghuntas (sic) coercitivo incluyéndole a confesra (sic) en contra de sus propios familiares, y es que el Ministerio Publico no reviso, el procedimiento policial, que de manera fáctica de hecho, y de derecho, preñaron desde el inicio, la misma investigación que informa individual y compulsiva practicaba los funcionarios del CICPC a espalda del ministerio público, y de contrarieda (sic) al debido proceso, dañando tod (sic) el acto investigativo. A todo eveto (sic) magistrados juez, solicitamos se declare con lugar la senetencia (sic) debidamente motivada por este Tribunal de Control 4 con respecto a la nulida (sic) de las actas policial, se confirme la libertad plena a mis representados, se desestimé la inmotiva (sic) e inexplícita (sic) apelación de efecto suspensivo interpuesta por el Ministerio Público, se declare con lugar la sentencia del Tribunal control 4.”
III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado NELSON ALFONZO BALDALLO ZÁRRAGA, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2016 y publicada en fecha 27 de octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante la cual no se calificó la detención de los ciudadanos EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARÍA ILUMINADA CASTILLO, MARCOS ALIRIO VILLARREAL, ENRIQUE RAMÓN FLORES y JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO en situación de flagrancia, declarándose la nulidad absoluta del acta de investigación penal conforme a los artículos 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal, desestimándose las calificaciones jurídicas dada a los hechos por el Ministerio Público consistentes en ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, ordenándose la aplicación del procedimiento ordinario previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, decretándose la LIBERTAD PLENA de los mencionados imputados.
Al respecto, alega el representante del Ministerio Público lo siguiente:
1.-) Que del acta de investigación penal se desprenden las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y los objetos incautados fueron sometidos a la respectiva experticia, donde se corrobora que son semillas de caraota no aptos para el consumo humano.
2.-) Que el procedimiento policial se inició por la denuncia interpuesta en fecha 11/10/2016.
3.-) Que en el acta de investigación penal se señala la hora de la detención de cada uno de los imputados.
4.-) Que de los actos de investigación se desprende la presunta comisión del delito de Robo Agravado en grado de complicidad necesaria.
Por último, solicita el representante fiscal que se declare con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo y se le decrete a los imputados la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por su parte, las defensas técnicas en sus contestaciones alegaron que de los actos de investigación no se puede determinar la comisión del delito de Robo, al no determinarse la conducta de los imputados. Que no están dados los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal para calificar la aprehensión de los imputados en situación de flagrancia. Que lo que existe en el expediente es un avalúo real de los bienes incautados, y no es una experticia técnica pertinente para demostrar las características de dichos productos. Que uno de los imputados se encontraba de visita en el lugar de los hechos donde se practicó un allanamiento ilegal. Que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Por último, solicitan se declare sin lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo, se confirme el fallo impugnado y se materialice la libertad de sus defendidos.
Así planteadas las cosas, esta Corte a los fines de verificar los alegatos explanados por el Fiscal del Ministerio Público, considera oportuno revisar cada uno de los actos de investigación cursantes en el expediente. A tal efecto, se observan los siguientes:
1.-) Denuncia de fecha 11/10/2016 formulada por el ciudadano ELVIS MARLON RONDÓN FERNÁNDEZ quien labora como ayudante de producción en la Empresa de Semillas Híbridas de Venezuela (SEHIVECA), manifiesta que en ese mismo día a las 07:00 de la mañana, cuando llega a la empresa, el vigilante de nombre SANDINO BENJAMÍN le informa que ese mismo día, a las 01:00 am. de la madrugada aproximadamente, ingresaron tres (3) sujetos desconocidos portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte lo someten junto a los otros vigilantes, dejándolos amarrados en la caseta de vigilancia, logrando sustraer: dos (2) CPU marca VIT modelo VITE111-02 seriales A000915439 y A000915488; dos (2) mouse marca VIT modelo DOK-M696 serial MSE801K13222A y MSECO81K10081A; dos (02) teclados marca VIT modelo DOK-K5313 color negro seriales KBECO8K15341A y KBECO8K148974; dos (02) monitores marca VIT modelo TFT20W90S1 color negro seriales FSEECHA047306 y FSEECHAA030304; cuarenta y siete (47) sacos de semilla de caraotas de 25 kg cada uno; nueve (09) sacos de semillas de frijol de 20 kg cada uno (folio 02).
2.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 11/10/2016 (folio 04).
3.-) Acta de Entrevista de fecha 11/10/2016 tomada al ciudadano WILLIAMS ALFREDO RAMOS vigilante de la Empresa de Semillas Híbridas de Venezuela (SEHIVECA), manifestó que en esa misma fecha, siendo la 01:00 de la madrugada, se encontraba con su compañero SANDINO BENJAMÍN, cuando fueron sorprendidos por seis (06) personas desconocidas, quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte, los sometieron y los amarraron en el comedor, posteriormente comenzaron a robarse computadoras (CPU y monitores) y varios sacos de frijol y caraotas, luego se fueron dejándolos amarrados (folios 05 y 06).
4.-) Acta de Entrevista de fecha 11/10/2016 tomada al ciudadano SANDINO ACOSTA BENJAMÍN GREGORIO vigilante de la Empresa de Semillas Híbridas de Venezuela (SEHIVECA), manifestó que en esa misma fecha, siendo la 01:00 de la madrugada, se encontraba con su compañero WILLIAMS RAMOS, cuando fueron sorprendidos por seis (06) personas desconocidas, quienes portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte, logran llevarse 47 sacos de semillas de caraotas, nueve sacos de frijoles y una computadora de mesa, luego se fueron dejándolos amarrados (folio 07).
5.-) Inspección Nº 2437 de fecha 11/10/2016 practicada en EMPRESA DE NOMBRE SEHIVECA, UBICADA EN LAS INSTALACIONES DE LA EMPRESA DE NOMBRE AGROPATRIA, ESPECÍFICAMENTE EN LA CARRETERA NACIONAL TRONCAL 05, SECTOR ALGODONAL, PARROQUIA ARAURE, MUNICIPIO ARAURE ESTADO PORTUGUESA (folio 09).
6.-) Acta de Investigación de fecha 14/10/2016 suscrita por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua, donde dejan constancia que en el desarrollo de labores de investigación y de sostener entrevistas con moradores del sector, se pudo asociar a personas conocidas como MIGUEL, PEPE, TITO y ELÍAS que días anteriores se encontraban ofreciendo en venta y comercializando equipos de computación, aires acondicionados y semillas de diferentes rubros, siendo referidos como azotes del sector que se dedican al hurto y robo de viviendas, locales comerciales, empresas y hasta de personas que transitan por el lugar, se trasladan en vehículos automotores tipo moto y exhiben armas de fuego. Luego sostienen entrevista con una persona adulta del sexo femenino que no se identificó por temor a futuras represalias, quien le informó a la comisión policial la ubicación de la vivienda donde habita el ciudadano con seudónimo EL PEPE Al llegar a la vivienda observa la comisión policial que iban saliendo de la misma dos personas adultas del sexo masculino, a quienes se les dio la voz de alto, haciendo caso omiso adentrándose a la casa, por lo que de conformidad con la excepción del artículo 196 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, se internaron en la vivienda, al practicarles la inspección corporal no les consiguen ningún elemento de interés criminalístico, quedando identificados como RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO alias “EL PEPE” y EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN alias “EL TITO”, logrando ubicar en la segunda habitación de la vivienda diez (10) sacos de semillas para caraotas marca Productiva Sementes de 25 kg, y adyacente se encontraba una gorra de color rojo con las letras AGROPATRIA SEMILLAS SEHIVECA PLANTA ARAURE, manifestando el ciudadano RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO ser el propietario de la vivienda y de lo encontrado porque es trabajador de la referida empresa, sin justificar su procedencia con factura alguna. Posteriormente cuando se disponían a trasladarlos hasta la sede policial, el ciudadano RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO libre de coacción y apremio, le indicó a la comisión policial que la evidencia incautada fue llevada a su vivienda por el ciudadano EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN apodado EL TITO, así como un vecino de nombre MIGUEL y otro de nombre ELÍAS, quienes se introdujeron en la empresa donde labora logrando llevarse diferentes objetos. La comisión policial procede a trasladarse hasta la vivienda del ciudadano conocido como MIGUEL, por lo que procedieron a llamar a la puerta principal de acceso, siendo atendidos por una persona adulta del sexo masculino identificada como LUIS ENRIQUE NELO quien es el propietario de la vivienda, quien les permitió el libre acceso manifestando que el ciudadano requerido por la comisión de nombre MIGUEL es su hermano y se encontraba para el momento en que hizo presencia la comisión, quedando identificado como JOSÉ MIGUEL NELO, así mismo el ciudadano receptor les indicó que en la segunda habitación de la vivienda se encontraban localizados diferentes sacos de semillas llevados por su hermano, observando que eran cinco (5) sacos de semillas para caraotas marca Productiva Sementes de 25 kg, indicando el ciudadano JOSÉ MIGUEL NELO no poseer factura de los sacos de caraotas, quedando esté aprehendido. Seguidamente la comisión policial se trasladó hasta la vivienda del ciudadano apodado ELÍAS, una vez en el lugar proceden a tocar la puerta principal de acceso, siendo atendidos por una persona adulta de sexo femenino identificada como MARÍA ILUMINADA CASTILLO quien manifestó ser la propietaria de la vivienda, y que allí no habitaba ninguna persona de nombre ELÍAS y que se marcharan del lugar, por lo que solicitaron la colaboración de dos (2) personas que habitan en la vivienda contigua para ingresar a la vivienda, quedando identificadas como Pérez Castillo Gloria Audencia y Pérez Castillo Noheli del Carmen; una vez la ciudadana propietaria de la vivienda se percata de lo sucedido, optó por desistir de su actitud y permitir el acceso a la vivienda, ingresando la comisión con los dos (2) testigos, quedando identificadas las personas que se encontraban dentro de la vivienda como: MARCOS ALIRIO VILLARREAL, ENRIQUE RAMÓN FLORES, JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO y MARÍA ILUMINADA CASTILLO la propietaria de la vivienda, logrando ubicar en la primera habitación: dos sacos de semillas para caraotas marca Productiva Sementes de 25 kg; dos (02) monitores marca VIT modelo TFT20W90S1 color negro seriales FSEECHA047306 y FSEECHAA030304, identificados como en número de Bien Nacional Agropatria; dos (02) CPU marca VIT modelo VITE111-02 seriales A000915439 y A000915488, identificados con el número devienes Nacionales de Agropatria; un (01) mouse marca VIT modelo DOK-M696 serial MSE801K13222A; un (01) teclado marca VIT modelo DOK-K5313 color negro seriales KBECO8K15341A; dos (02) impresoras multifuncionales marca HP modelo DESKJET 3050 seriales CN21E44K1 y CN18J3D2H9 (folios 11 al 16).
7.-) Actas de Imposición de Derechos levantadas a los imputados en fecha 14/10/2016 (folios 17 al 23).
8.-) Inspección Nº 2478 de fecha 13/10/2016 practicada en SECTOR CENTRO, CALLE 08 ENTRE AVENIDAS 28 Y 29, CASA NÚMERO 28-26, ARAURE ESTADO PORTUGUESA (folios 24 y 25).
9.-) Inspección Nº 2479 de fecha 13/10/2016 practicada en SECTOR CENTRO, CALLE 10 ENTRE AVENIDAS 28 Y 29, CASA SIN NUMERO, ARAURE ESTADO PORTUGUESA (folios 26 y 27).
10.-) Inspección Nº 2480 de fecha 13/10/2016 practicada en URBANIZACIÓN VILLAS DEL PILAR, CALLE 13, CASA NÚMERO 1088, ARAURE ESTADO PORTUGUESA (folios 28 y 29).
11.-) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se detallan los objetos colectados en el procedimiento (folios 30 al 32).
12.-) Experticia de Avalúo Real Nº 2153 de fecha 15/10/2016 practicada a: diecisiete (17) sacos donde se lee PRODUCTIVA SEMENTES con una etiqueta en su parte inferior donde se lee AGROPATRIA, especia caraota negra, peligro-semilla tratado por siembra-veneno no apta para el consumo humano, contentivo en su interior de 25 kg; dos (02) monitores marca VIT modelo TFT20W90S1 color negro seriales FSEECHA047306 y FSEECHAA030304, identificados como en número de Bien Nacional Agropatria; dos (02) CPU marca VIT modelo VITE111-02 seriales A000915439 y A000915488, identificados con el número devienes Nacionales de Agropatria; un (01) mouse marca VIT modelo DOK-M696 serial MSE801K13222A; un (01) teclado marca VIT modelo DOK-K5313 color negro seriales KBECO8K15341A; dos (02) impresoras multifuncionales marca HP modelo DESKJET 3050 seriales CN21E44K1 y CN18J3D2H9 (folio 36).
13.-) Reconocimiento Técnico Nº 951 de fecha 15/10/2016 practicado a una prenda de vestir tipo gorra de color rojo alusiva al uniforme de la empresa AGROPATRIA SEMILLAS (folio 37).
14.-) Memorándum Nº 2197 de fecha 14/10/2016 donde se indican los registros policiales que presentan los ciudadanos MARÍA ILUMINADA CASTILLO y ENRIQUE RAMÓN FLORES (folio 38).
15.-) Acta de Entrevista levantada al ciudadano NELO LUIS ENRIQUE en fecha 14/10/2016 donde manifestó que en esa misma fecha llegó una comisión policial a su vivienda, y él les permitió el acceso y al entrar observaron en la sala los sacos de semillas de caraotas que había guardado su hermano de nombre JOSÉ MIGUEL NELO y unos amigos conocidos como PEPE y TITO (folio 39).
16.-) Acta de Entrevista de fecha 14/10/2016 levantadas a las ciudadanas GLORIA AUDENCIA PÉREZ CASTILLO y NOHELI DEL CARMEN PÉREZ CASTILLO quien acompañaron a la comisión policial al ingresar a la vivienda de la ciudadana MARÍA ILUMINADA CASTILLO y observaron el procedimiento practicado y la evidencia colectada (folios 40 al 42).
17.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 15/10/2016 (folio 43).
Así pues, del iter procesal arriba indicado, esta Corte procederá a verificar el fallo impugnado mediante el cual se anula el Acta de Investigación Penal que contiene el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, haciéndolo del siguiente modo:
Señala el Juez de Control que el Acta de Investigación Penal se encuentra viciada de nulidad por existir declaraciones o entrevistas rendidas por familiares directos de los imputados, sin que fueran impuestos del precepto constitucional contenido en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como la del ciudadano LUIS ENRIQUE NELO, constituyendo ello a decir del Juez de Control una violación del derecho a la defensa y del debido proceso. A tal efecto, se aprecia del fallo recurrido lo siguiente:
“PRIMERO: Los Elementos de Convicción que señala la Fiscalía actuante como fundamento de su solicitud en la presente causa penal, y con los cuales los Funcionarios Policiales actuantes, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, procedieron a la aprehensión de todos los imputados de autos, ya identificados, tal como consta expresamente en el Acta de Investigación Policial, levantada en fecha: Viernes 14-10-2016, están VICIADOS DE NULIDAD, por cuanto, existen Declaraciones o Entrevistas rendidas por personas diferentes que son familiares directos de los imputados de autos, a saber, los ciudadanos: LUIS ENRIQUE NELO, titular de la cédula de identidad No. V-15.594.122, quien es hermano del imputado JOSÉ MIGUEL NELO, quien según el Acta de Entrevista señaló lo siguiente: "Resulta ser que el día de hoy viernes 14-10-2016, en horas de la mañana llega una comisión del CICPC a mi casa con el fin de que les permitiera entrar, explicándome que específicamente se encontraban buscando unos sacos de semillas de caráotas que fueron hurtados en días anteriores, yo les permití el libre acceso, y al entrar observan en la sala los sacos de semillas de caráota que habían guardado mi hermano JOSÉ MIGUEL NELO, y unos amigos de él conocidos como PEPE y TITO. Para el momento se encontraba en la residencia mi hermano JOSÉ, razón por la cual nos pidieron a ambos que los acompañáramos a la sede de este despacho a fin de rendir entrevista relacionadas con el caso. Es Todo...", Como puede verse claramente, estamos en presencia de un caso de parentesco familiar por un nexo de consanguinidad por cuanto se trata del hermano, y para rendir una declaración de este tipo, es requisito indispensable que el testigo sea impuesto del Precepto Constitucional, previsto en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que lo exime de declarar contra sí mismo, y contra familiares o parientes cercanos, máxime si de su "presunta" declaración se desprende un acto incriminatorio en contra de su propio hermano, y lo de la "presunta" autorización para entrar a la vivienda no más que un engaño y una evidente manipulación para tratar de justificar la ausencia absoluta de una Orden de Allanamiento para ingresar a la vivienda, por cuanto se trata de la supuesta investigación de un hecho ocurrido día antes, pero es que además de ello, "presuntamente" le solicitan al testigo y a su hermano JOSÉ MIGUEL NELO, que se encontraba en la casa, que "...nos pidieron a ambos que los acompañáramos a la sede de este despacho a fin de rendir entrevista relacionadas con si caso...", y posteriormente estando en la Subdelegación del CICPC, los funcionarios dejan detenido al ciudadano antes mencionado: JOSÉ MIGUEL NELO, sin haber sido aprehendido en Situación de Flagrancia y sin contar con una Orden de Aprehensión, violando el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49.1 de la Carta Magna, Viciando de de Nulidad todo el procedimiento realizado.”

De lo señalado por el Juez de Control, oportuno es referir, que efectivamente cursa al folio 39 de las presentes actuaciones, Acta de Entrevista levantada al ciudadano NELO LUIS ENRIQUE en fecha 14/10/2016 donde manifestó que en esa misma fecha llegó una comisión policial a su vivienda, y él les permitió el acceso y al entrar observaron en la sala los sacos de semillas de caraotas que había guardado su hermano de nombre JOSÉ MIGUEL NELO y unos amigos conocidos como PEPE y TITO.
De dicha acta de entrevista, se aprecia, que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, impusieron al ciudadano NELO LUIS ENRIQUE del precepto constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como se observa en el encabezado de dicha Acta.
Además, la entrevista rendida por el ciudadano NELO LUIS ENRIQUE no requiere la imposición del referido precepto constitucional, toda vez que ésta disposición es de aplicación preferente para el imputado y testigos respectivamente, no siendo imputado ni testigo el ciudadano NELO LUIS ENRIQUE, por lo que a criterio de esta Alzada la aludida acta de entrevista no es susceptible de nulidad absoluta, por cuanto no refiere a la intervención, asistencia y representación del imputado, menos aún implica inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales del mismo, por lo que tratándose de una entrevista, lo manifestado en la misma no se equipara a la declaración que refiere el artículo 132 (declaración del imputado) y 208 (del testimonio ante el tribunal) del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, no requiere la presencia de abogado, ni la imposición de precepto constitucional, sin embargo, obliga a los funcionarios policiales actuantes a dejar constancia de lo manifestado en senda acta policial que debe levantarse a tal efecto, tal y como lo exige el artículo 115 eiusdem.
En este orden de ideas, se observa del acta de entrevista anulada por el Juez de Control, que los funcionarios policiales al entrevistar al ciudadano NELO LUIS ENRIQUE, éste voluntariamente suministró información relativa al hecho, por tal razón no resulta viciada de nulidad la misma, toda vez que fue realizada conforme a las previsiones legalmente establecidas por el legislador. En razón de lo anterior, no se ajusta a derecho la nulidad absoluta decretad por el Juez de Control en este respecto; en consecuencia, se restituye en todo su contenido y forma el Acta de Entrevista rendida por el ciudadano NELO LUIS ENRIQUE en fecha 14/10/2016. Así se decide.-
En cuanto a lo señalado por el Juez de Control, respecto a la "presunta" autorización para entrar a la vivienda es “no más que un engaño y una evidente manipulación para tratar de justificar la ausencia absoluta de una Orden de Allanamiento para ingresar a la vivienda”, esta Corte aprecia tanto del Acta de Investigación Penal como de la Entrevista rendida por el ciudadano NELO LUIS ENRIQUE, que éste le permitió el acceso libre a la referida vivienda.
Ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad (Sentencia Nº 1978 de fecha 25/07/2005).
Por lo que los funcionarios policiales actuantes dejaron expresa constancia en el Acta de Investigación Penal, de haber sido atendidos por el ciudadano NELO LUIS ENRIQUE quien dijo ser el propietario del inmueble, y quien les permitió el libre acceso a la vivienda. Situación contraria, no fue indicada por el imputado NELO JOSÉ MIGUEL, quien se acogió al precepto constitucional de no querer declarar.
Ahora bien, respecto a lo señalado por el Juez de Control respecto a que "presuntamente" le solicitan al testigo y a su hermano JOSÉ MIGUEL NELO, que se encontraba en la casa, que "...nos pidieron a ambos que los acompañáramos a la sede de este despacho a fin de rendir entrevista relacionadas con si caso...", y posteriormente estando en la Subdelegación del CICPC, los funcionarios dejan detenido al ciudadano antes mencionado: JOSÉ MIGUEL NELO, sin haber sido aprehendido en Situación de Flagrancia y sin contar con una Orden de Aprehensión, violando el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49.1 de la Carta Magna, Viciando de de Nulidad todo el procedimiento realizado, esta Alzada observa lo siguiente:
Según la denuncia formulada por el ciudadano ELVIS MARLON RONDÓN FERNÁNDEZ, el hecho ilícito cometido en la Empresa Semillas Híbridas de Venezuela (SEHIVECA), ocurrió en fecha 11 de octubre de 2016 en horas de la madrugada. Y la aprehensión de los imputados se produjo en fecha 14 de octubre de 2016, según el Acta de Investigación Penal suscrita por los funcionarios policiales actuantes, es decir tres (3) días posterior a la comisión del ilícito objeto de la presente investigación.
En consecuencia, si bien no se califica la detención de los imputados en flagrancia al no cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir en el expediente fundados elementos de convicción contra ellos, tal ilegalidad podrá ser causa de una sanción disciplinaria para los funcionarios actuantes, pero nunca de la liberación del imputado ni mucho menos de la nulidad absoluta del procedimiento policial.
En este sentido, sostiene el autor ERIC LORENZO PÉREZ SARMIENTO, en comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

“…Como quiera que en este caso podríamos estar ante una detención que no cumple los requisitos constitucionales, es decir no ha sido ordenada por juez alguno ni ha sido realmente flagrante, el fiscal deberá sopesar cuidadosamente la necesidad de solicitar detención judicial por la fórmula de urgencia que prevé el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues en aquellos casos donde la detención ha sido manifiestamente ilegal, pero hay serios fundamentos contra el aprehendido, tal ilegalidad podrá ser causa de una sanción disciplinaria…, pero nunca de la libertad del imputado…”

Así pues, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 140 de fecha 11/12/2001, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, dejó asentado que la aprehensión errónea de una persona no constituye delito, originaría responsabilidades en el sujeto aprehensor si causare daños al sujeto aprehendido.
En este sentido, las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el texto penal adjetivo, no atentan contra la presunción de inocencia, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varían por la existencia o no de la flagrancia en la detención del imputado, lo que influiría en todo caso, es en la aplicación del proceso especial contenido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual deberá comprobarse tanto la existencia del delito como su autoría.
Así las cosas, se desprende del Acta de Investigación Penal que en la vivienda de los imputados se hallaron los objetos que fueron sustraídos en fecha 11/10/2016 de la Empresa Semillas Híbridas de Venezuela (SEHIVECA). Incluso, el imputado RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO es trabajador de dicha Empresa.
Así pues, independientemente que no se haya calificado la flagrancia en la detención de los imputados de autos, ello no es razón suficiente para decretarles libertad plena y anular todo el procedimiento policial, ya que no puede dejarse de lado el acto ilícito cometido por éstos y el daño ocasionado a uno de los bien jurídicos del ESTADO VENEZOLANO tutelado por la norma. En todo caso, las autoridades policiales encargadas de la aprehensión, están obligadas a garantizarles y respetarles el derecho a la libertad personal e incluso su dignidad, y responder por las actuaciones que desempeñen en el ejercicio de sus funciones.
En razón de todo lo anterior, no le asiste la razón al Juez de Control al decretar la nulidad absoluta de todo el procedimiento policial, por lo que se restituye la validez en todo su contenido y forma del Acta de Investigación Penal de fecha 14 de octubre de 2016, suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua (folios 11 al 16 de las actuaciones), y la cual contiene el procedimiento de aprehensión de los imputados y la recuperación de los bienes sustraídos a la Empresa Semillas Híbridas de Venezuela (SEHIVECA). Así se decide.-
Igualmente, señala el Juez de Control en su decisión que el procedimiento practicado en la vivienda de la ciudadana MARÍA ILUMINADA CASTILLO se produjo sin orden de allanamiento. A tal efecto se indica en la recurrida lo siguiente:

“SEGUNDO: De la misma forma, la ciudadana: GLORIA AUDENCIA PÉREZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad No. V-15.340.176, "presuntamente" manifestó en su entrevista, lo siguiente: "Resulta que el día de hoy miércoles 14-10-2016, en horas de la mañana, para momentos que me encontraba en mi residencia tres muchachos tocan mi puerta, y al abrirles estos se identificaron como funcionarios del CICPC, y me manifestaron que les hiciera el favor de servirle como testigo en un procedimiento que iban a efectuar en la vivienda ubicada al lado de mi casa, por lo que le manifesté que no tenía impedimento alguno, luego ellos comenzaron a tocar la puerta de la casa ubicada al lado de la mía y observo que un muchacho abre la puerta, seguidamente los funcionarios se identifican y él les permite el acceso, seguidamente entran y me dicen que tenía que entrar con el fin de observar toso lo que ellos iban a revisar, al momento de realzar la respectiva inspección observaron en la sala unas cajas contentivas de algunos equipos de computación y unos sacos de caráotas, y manifestaron que la trasladarían para esta sede a realizarle una experticia, asimismo con cuatro de los ciudadanos que habitan en la referida vivienda, luego que culminan me hacen entrega de una boleta citación...", y luego al formularle las preguntas correspondientes a la testigo, en la Primera Pregunta, le piden que diga lugar, hora y fecha en que ocurrieron los hechos que narra, respondiendo "presuntamente" la misma que "Eso fue en la Urbanización Villas del Pilar, calle 13, tetra 1088-A, Municipio Araure, Estado Portuguesa, a las 06:30 horas de la mañana del día de hoy viernes 14-10-2016.", al respecto es necesario señalar que los Funcionarios actuantes se dirigen a una vivienda ubicada en un sector determinado de la ciudad con el propósito de ingresar a la misma, sin contar con una Orden^e Allanamiento debidamente expedida por un Tribunal de Control, a continuación señala la testigo que estos "...tocaron la puerta de la casa ubicada al lado de la mía y observo que un muchacho abre la puerta, seguidamente los funcionarios se identifican y él les permite el acceso...", en ninguna parte del acta se menciona la identificación del "presunto" muchacho que abrió la puerta, no se sabe quien es, se desconoce su identidad, ni tampoco se sabe si era un adulto o era un adolescente, en cuyo caso se debía preguntar por la persona inquilina, dueña o propietaria de la referida vivienda para solicitarle permiso, cosa que tampoco hicieron en ningún momento, ingresando de forma ilegal a la misma, la "testigo" declara que la vivienda está ubicada al lado de la suya, y en ninguna parte del Acta de Entrevista se menciona el nombre o la identificación de la persona que habita permanentemente la misma, dato este que la testigo "vecina" debía saber con total precisión y certeza, por lo tanto, nunca fue identificada dicha persona, posteriormente, ingresan a la vivienda y sin ninguna Orden Judicial proceden a "...realizar la respectiva inspección...", y como es sabido no se puede ingresar a un inmueble, tipo vivienda a realizar una inspección sin tener una Orden de Allanamiento, logrando observar en la sala, vale decir, a la vista de cualquier persona, unas cajas con equipos de computación y unos sacos de caráotas, procediendo a trasladarlos hasta la delegación para realizarle las respectivas experticias, "...así mismo con cuatro de los ciudadanos que habitan en la referida vivienda...", aunque no se sabe en calidad de que y cuyos datos de identidad tampoco se mencionan en la declaración, porque se supone que ellos buscaron a la testigo para que diera fe de todo lo realizado, por tanto, los datos y detalles que forman parte del Acta Policial, y que no refiere expresamente la testigo en su declaración no existen y nadie puede dar fe de ellos, siendo solamente una versión dada por los Funcionarios actuantes pero no corroborada por persona alguna diferente a ellos, de tal forma que los efectivos proceden a "trasladar" a los cuatro ciudadanos hasta la delegación, y posteriormente los dejan detenidos, sin Aprehensión en Flagrancia y sin Orden de Aprehensión, lo mismo que con el caso del ciudadano ya identificado como: JOSÉ MIGUEL NELO, violando el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49.1 de la Carta Magna, y respecto de los objetos que fueron trasladados para practicarles experticias, nunca podrán ser tomadas o consideradas como pruebas debido a fueron obtenidas mediante violación del Debido Proceso, y por ende son consideradas como Nulas, de tal forma que el procedimiento realizado se encuentra Viciado de de Nulidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

“TERCERO: Respecto de esa misma actuación es preciso señalar que la ciudadana: NOHELI DEL CARMEN PÉREZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad No. V-22.106.703, manifestó en su declaración lo siguiente: "Resulta ser que el día de hoy viernes 14-10-2016, en horas de la mañana cuando me encontraba a las afueras de mi casa, llega una comisión del C.I.C.P.C., y nos manifestaron que les hiciéramos el favor de servirles como testigos en un procedimiento que iban a efectuar en uno de los tetras de al lado, por lo gue le manifesté que no tenía impedimento alguno, luego ellos comenzaron a tocar la puerta de la casa donde iban a realizar el respectivo allanamiento y observo gue una vecina de nombre María Iluminada, abre la puerta, seguidamente los funcionarios se identifican y ella les permite el acceso a la mencionada vivienda, de igual manera ellos entraron y me dicen gue tenía que ingresar con ellos, ya que tenía que observar todo lo que ellos iban a revisar, posterior revisaron la vivienda, encontrando en la sala dos (02) cajas, en su interior unas computadoras y dos (02) sacos de semilla de caráotas, manifestándole los funcionarios que la trasladarían para esta sede a realizarle una experticia de rigor, asimismo con cuatro (4) ciudadanos que habitan en la referida vivienda, luego que culminan me libraron boleta de citación...", seguidamente, al formularle las preguntas correspondientes a la testigo, en la Primera Pregunta, le piden que "...Diga usted, lugar, hora y fecha en que se realizó el referido allanamiento? respondiendo "presuntamente" la misma que "Eso fue en la urbanización Villas del Pilar, segunda etapa, calle 13, tetra numero 1088-A, Municipio Araure, Estado Portuguesa, a las 06:30 horas de la mañana aproximadamente, el día de hoy viernes 14-10-2016.", como puede verse claramente, se trata del mismo inmueble, tipo vivienda, señalado en la declaración rendida por la ciudadana: GLORIA AUDENCIA PÉREZ CASTILLO, (declaración anterior a esta), donde la misma ciudadana señaló que la comisión de funcionarios del CICPC, tocó la puerta de la casa y "presuntamente" UN MUCHACHO ABRIÓ LA PUERTA Y SEGUIDAMENTE LOS FUNCIONARIOS SE IDENTIFICAN Y ÉL LES PERMITE EL ACCESO A LA REFERIDA VIVIENDA, sin embargo, curiosamente la otra ciudadana, identificada como: NOHELI DEL CARMEN PÉREZ CASTILLO, (última declaración), manifestó que ellos, refiriéndose a los funcionarios del CICPC, comenzaron a tocar la puerta de la casa donde iban a realizar el respectivo allanamiento y "presuntamente" OBSERVÓ QUE UNA VECINA DE NOMBRE MARÍA ILUMINADA, ABRE LA PUERTA, SEGUIDAMENTE LOS FUNCIONARIOS SE IDENTIFICAN Y ELLA LES PERMITE EL ACCESO A LA MISMA VIVIENDA, por tal motivo, se pregunta necesariamente el Tribunal de Control, ¿Cuál de las dos "presuntas" testigos dice la verdad?, o es que las dos mienten, o es que ninguna estaba en el mencionado lugar, y lo dicho en el Acta de Investigación Penal, no está ajustado a la realidad de los hechos como lo afirmaron de forma reiterada los Defensores Privados en su alegatos, porque la aludida Acta Policial quiere hacer ver que las dos ciudadanas antes identificadas como "presuntas testigos" se encontraban en el lugar incluso antes de la llegada de la comisión policial al lugar, y que las mismas pudieron observar y darse cuenta de todo lo que hicieron los funcionarios, quienes supuestamente, según el Acta Policial se vieron en la obligación de solicitar la colaboración de ambas ciudadanas "...con el propósito de que nos sirvieran como testigos para ingresar a la vivienda...", debido a la presunta actitud que tenia la referida ciudadana en contra de la comisión policial, quien exaltada le gritaba que allí no había ninguna persona de nombre ELIAS y que se fueran del lugar, lo cual no coincide de ninguna manera con lo relatado por las testigos en sus entrevistas, quedando bien claro que los propios hechos los desmienten totalmente, y como si todo lo anterior fuera poca cosa, posteriormente los funcionarios ingresaron a la vivienda y la ciudadana: MARÍA ILUMINADA CASTILLO, titular de la cédula de identidad No. V-7.598.923, fue detenida junto con las personas que se encontraban dentro de la misma, que en el Acta Policial fueron identificados como: 1).- VILLAREAL MARCOS ALIRIO, titular de la cédula de identidad No. V-8.662.385; 2).- ENRIQUE RAMÓN FLORES, titular de la cédula de identidad No. V-8.662.385, (lo identifican con la misma cédula de identidad del ciudadano: Villareal Marcos Alirio; 3).- JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO, titular de la cédula de identidad No. V-24.020.857; de quienes no se menciona en ninguna parte del Acta Policial cual fue la presunta conducta desplegada por estos en el presunto hecho punible "investigado" para proceder a su detención, la cual se produce de manera totalmente arbitraria, y al igual que en los casos arriba mencionados, sin estar en ninguna Situación de Flagrancia y sin una Orden de Aprehensión, violando de manera evidente y notoria el Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49.1 de la Carta Magna, y respecto de los objetos que fueron trasladados para practicarles experticias, nunca podrán ser tomadas o consideradas como pruebas debido a fueron obtenidas mediante violación del Debido Proceso, y por ende son consideradas como Nulas, de tal forma que el procedimiento realizado se encuentra Viciado de de Nulidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.”

Al respecto, en el Acta de Investigación Penal se aprecia, que los funcionarios policiales fueron atendidos por una persona adulta de sexo femenino identificada como CASTILLO MARÍA ILUMINADA quien manifestó encontrarse en la vivienda en calidad de propietaria. Posteriormente en dicha acta se dejó constancia, que la ciudadana receptora en la vivienda se percata de lo suscitado, y opta por desistir de su actitud y permitir el acceso a la vivienda.
Así mismo, en el Acta de Entrevista levantada a la ciudadana GLORIA AUDENCIA PÉREZ CASTILLO (folio 40), expresamente manifiesta: “…luego ellos comenzaron a tocar la puerta de la casa ubicada al lado de la mía y observo que un muchacho abre la puerta, seguidamente los funcionarios se identifican y el les permite el acceso…”.
Y por su parte, en el Acta de Entrevista levantada a la ciudadana NOHELI DEL CARMEN PÉREZ CASTILLO (folios 41 y 42), expresamente manifiesta: “…luego ellos comenzaron a tocar la puerta de la casa donde iban a realizar el respectivo allanamiento y observo que una vecina de nombre María Iluminada, abre la puerta, seguidamente los funcionarios se identifican y ella les permite el acceso a la mencionada vivienda…”.
Por lo que independientemente de lo ha haya indicado la ciudadana GLORIA AUDENCIA PÉREZ CASTILLO en cuanto a la persona que abrió la puerta de la vivienda, se desprende de las actas de investigación, que el acceso de la comisión policial a la vivienda se hizo de manera voluntaria por la propietaria de la misma, razón por lo que se reitera lo que ha dicho la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad (Sentencia Nº 1978 de fecha 25/07/2005).
Cualquier otra situación fáctica apreciada por el Juez de Control, deberá ser sometido al respectivo contradictorio en un eventual juicio oral y público, mediante la declaración que rindan ambas ciudadanas en su condición de testigos.
Así mismo, señala el Juez de Control que los funcionarios policiales ingresaron a la vivienda del ciudadano RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO sin haber tramitado la respectiva orden de allanamiento, y amparándose en la segunda excepción contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, sin contar con la presencia de ningún testigo. Además refiere el juzgador de instancia, que lo indicado por el ciudadano RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO fue realizado de manera ilegal, violentándose lo previsto en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. A tal efecto, se indicó en el texto del fallo impugnado lo siguiente:

“CUARTO: Así mismo, respecto de los ciudadanos identificados como: 1).-RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.435.876; y 2).- EBER JOSÉ AGUILAR DURAN, titular de la cédula de identidad No. V-24.684.544, es pertinente y necesario destacar que los Funcionarios Policiales actuantes en la causa, señalan en el Acta Policial que se trasladan hasta el domicilio de una persona conocida con el seudónimo de PEPE, quien presuntamente labora en la Empresa Agropatria, y dicen observar a dos personas de sexo masculino que salían de la vivienda, y a los cuales les dieron la voz de alto, haciendo caso omiso al llamado, adentrándose al interior de la referida vivienda, y continúa diciendo que "...por lo que de ipso facto, con la seguridad que amerita el caso, actuando de conformidad con lo estipulado en el artículo 196, ordinal número 02, en su excepción, del Código Orgánico Procesal Penal, nos internamos en la vivienda, dándole alcance a los ciudadanos en conflicto, en la habitación principal del inmueble, debido a la acción de evasión tomada por estos en ¡a cual se asume la hostilidad de los mismos, luego de aplicar técnicas de control de acuerdo a la técnicas de uso progresivo y diferenciado de la fuerza policial sucesivas a técnicas de esposamiento, estas personas fueron neutralizadas, solicitándole que exhibieran algún elemento de interés criminalístico que tuvieran oculto ente sus prendas de vestir o adheridos a sus cuerpos, indicando estos que no poseían, procediendo el Detective Edixón Mendoza, a realizar las respectivas inspecciones de personas, amparado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, sin lograr la ubicación de evidencias algunas en estas personas...", luego de esta acción, los Funcionarios policiales procedieron a realizar una minuciosa búsqueda en el interior de la vivienda, propiedad del ciudadano: RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, logrando ubicar presuntamente la cantidad de diez (10) sacos de semillas para caráotas, de veinticinco (25) kilogramos, y adyacente a estos encontraron una gorra, color rojo, con las palabras AGROPATRIA SEMILLAS, SEHIVECA PLANTA ARAURE, manifestando dicho ciudadano que eso era de su propiedad porque él era trabajador de la Empresa Agropatria, no obstante, como tenía facturas de la mercancía antes mencionada, los funcionarios señalan en el Acta policial que "...se deduce que los objetos allí ubicados son los mencionados como robados (...) por lo que encontrándose llenos los extremos de lev para considerar que nos encontramos en presencia de un delito flagrante, procedimos a notificar a los ciudadanos presentes, que a partir del presente momento se encontraban detenidas...", y luego, los funcionarios policiales actuantes, continúan diciendo en la referida Acta Policial lo siguiente "...para el momento en que nos disponíamos a trasladarnos a este Despacho, el ciudadano de nombre RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, libre de toda coacción o apremio nos indicó que la evidencia allí incautada fue llevada hasta su vivienda por el ciudadano allí ubicado de nombre EBER JOSÉ AGUILAR DURAN, apodado EL TITO, así como también un vecino de nombre MIGUEL y otra persona de nombre ELÍAS, quienes se introdujeron a la empresa donde labora logrando llevarse diferentes objetos, información que suministraba por encontrarse involucrado en la comisión de un hecho punible que generaría inconvenientes a nivel laboral...", como puede verse claramente, esta irrita actuación policial es de tal magnitud y gravedad que no puede pasarse por alto de ninguna forma, y mucho menos se puede convalidar semejante arbitrariedad, por cuanto, en primer lugar, los funcionarios policiales se dirigieron hasta la vivienda de un ciudadano conocido con el seudónimo de PEPE, sin que antes hubieran tramitado la respectiva Orden de Allanamiento para poder ingresar a dicha vivienda, olvidándose de manera olímpica que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en su artículo 47, la Garantía de la Inviolabilidad del Hogar Domestico que NO PODRÁ SER ALLANADO SINO MEDIANTE ORDEN JUDICIAL, y las DOS EXCEPCIONES a la regla, contenidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen los siguiente: "1.- Para impedir la perpetración o continuidad de un delito." Y en el presente caso, no estaban en presencia de ninguno de los dos supuestos legales, contenidos en el referido numeral, puesto que tratándose de una investigación de un presunto hecho punible de carácter consumado, que presuntamente fue cometido en fecha: 11-10-2016, y el procedimiento lo estaban realizando el día 14-10-2016, ya no iban a impedir la perpetración de ningún hecho punible, ni mucho menos para evitar la continuidad de un delito, precisamente porque este ya se había cometido, y además, porque dichos funcionarios no tenían ni la seguridad ni la certeza de la presunta comisión de un hecho punible en esa vivienda, y tampoco tenían elementos para presumir la participación en el hecho de los dos detenidos antes identificados, solamente mencionaron a un ciudadano apodado PEPE, que para una investigación puede ser cualquier persona llamada José, por lo tanto, no se aplica este supuesto, y luego establece que: "2.- Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión." Y en el presente caso, los funcionarios policiales actuantes no estaban persiguiendo a ninguna persona para su aprehensión, ya que esto requiere que dicha persona hubiere cometido previamente un hecho punible y es perseguido luego de darse a la fuga, debe existir una razón o motivo suficientemente grave que amerite que se produzca una persecución por algún hecho concreto o determinado, y en el Acta Policial dejan constancia de que presuntamente observaron a dos personas de sexo masculino que salían de la vivienda, y a los cuales les dieron la voz de alto, haciendo caso omiso al llamado, adentrándose al interior de la referida vivienda, y ese "argumento" no se encuentra previsto en ninguna de las excepciones legales previstas en la mencionada norma procesal, la cual prevé además, de forma expresa en el último aparte del artículo 196, lo siguiente: "...Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constarán, detalladamente en el acta.", pero los funcionarios policiales actuantes no dejan ninguna constancia detallada de la razón de tal conducta, como si la Ley no existiera para todos, además, hay muchas personas que corren y huyen de la policía sólo por temor a estos, y para evitar verse involucrados en procedimientos policiales y presuntos hechos punibles en los cuales no tienen absolutamente nada que ver, porque la sola idea de ser victima de actuaciones policiales de carácter ilegal, aterra y hace correr a muchas personas, y esto no significa en ningún momento que estén cometiendo un delito, por lo tanto, tampoco se aplica este supuesto, al presente caso concreto, lo cual nos lleva necesariamente a la conclusión de que estas Dos (02) Excepciones Legales a la Orden de Allanamiento, están siendo "utilizadas" por los Funcionarios Policiales, para tratar de justificar procedimientos que no están apegados ni a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni al Código Orgánico Procesal Penal, y desafortunadamente se pretende de esta manera legalizar todos los procedimientos realizados fuera de la Ley, donde los efectivos asumen, presumen y sospechan de cualquier cosa para poder actuar en franca violación de todos los Derechos Constitucionales de las personas, y como puede verse al comienzo de este numeral "CUARTO", los funcionarios ingresaron a la vivienda sin una Orden de Allanamiento, escudados en la excepción del numeral 2, que no procede bajo ningún concepto, interpretaron a los dos ciudadanos dentro del inmueble, luego fueron neutralizados y esposados, después fueron inspeccionados sin poder encontrarles ninguna evidencia de interés criminalístico a ninguno de los dos (02) ciudadanos, seguidamente inspeccionaron detenidamente la vivienda, y presuntamente allí lograron encontrar diez (10) sacos de semillas para caráotas, de veinticinco (25) kilogramos, y una gorra, de color rojo, con las palabras AGROPATRlA SEMILLAS, SEHIVECA PLANTA ARAURE, todo lo cual realizaron SIN CONTAR CON LA PRESENCIA DE NINGÚN TESTIGO, vale decir, nadie puede dar fe de la actuación de la Comisión Policial, y no conformes con todo lo anterior los funcionarios consideraron, según su criterio personal, que se encontraban llenos los extremos legales para considerar que estaban en presencia de un Delito Flagrante, y a continuación procedieron a la detención de los ciudadanos que fueron identificados como: 1).- RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, titular de la cédula de identidad No. V-25.435.876; y 2).- EBER JOSÉ AGUILAR DURAN, titular de la cédula de identidad No. V-24.684.544, desconociendo totalmente el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que establece cuales son los supuestos de la flagrancia, y como quiera que tampoco tenían una Orden de Aprehensión en contra de dichos ciudadanos, tampoco procede lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que nos lleva inevitablemente a la conclusión de que estamos en presencia de una Privación Ilegítima de Libertad que no puede ni debe ser convalidada por ningún Tribunal de Control, pero es además las presuntas evidencias incautadas dentro de la vivienda no pueden ser consideradas como pruebas por ser absolutamente NULAS al haber sido obtenidas mediante la violación del DEBIDO PROCESO, previsto en el artículo 49 de la Carta Magna.
Como si todo lo anterior fuera poca cosa, los funcionarios policiales actuantes también dejan constancia en el Acta Policial que presuntamente el ciudadano: RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, al momento de trasladarse a la sede policial, "...libre de toda coacción o apremio...", lo cual es muy difícil de creer y es imposible de probar, no sólo por todo lo dicho anteriormente, sino también por cuanto los dos ciudadanos, incluyendo al ut supra señalado, para ese momento en que ya se disponían a trasladarse hasta el Despacho Policial, y que ya estaban neutralizados, esposados y detenidos, y no se trataba precisamente de dos personas que estaban siendo citadas para declarar como testigos en una investigación legalmente realizada, y continúan diciendo en el Acta Policial que este presuntamente les "...indicó que la evidencia allí incautada fue llevada hasta su vivienda por el ciudadano allí ubicado de nombre EBER JOSÉ AGUILAR DURAN, apodado EL TITO, así como también un vecino de nombre MIGUEL y otra persona de nombre ELIAS, quienes se introdujeron a la empresa donde labora logrando llevarse diferentes objetos, información que suministraba por encontrarse involucrado en la comisión de un hecho punible que generaría inconvenientes a nivel laboral...", lo cual quiere decir, ni más ni menos, que dicho ciudadano presuntamente les confesó todo eso, dentro de la vivienda, luego de ser detenido, esposado y lo hizo libre de apremio y coacción, pero lo que no señalan de forma expresa es que semejante contradicción e ilegalidad, no puede ser realizada validamente por ningún detenido, sino está en presencia de un Tribunal de la República, con la asistencia legal de un Defensor sea Público o Privado, y luego de haber sido impuesto del Precepto Constitucional, previsto expresamente en el artículo 49.5 de la Carta Magna, que lo exime de declarar y de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra familiares o parientes cercanos, dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, en otras palabras, que no está obligado a incriminarse, y que por tanto, todo lo señalado en dicha Acta Policial es COMPLETAMENTE NULO, por la violación de Derechos y Garantías Fundamentales consagradas en nuestra Constitución de la República, como son EL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 175, 179 y 180 del Código Adjetivo Penal.”

En cuanto a lo indicado por el Juez de Control respecto a que los funcionarios policiales ingresaron a la vivienda del ciudadano RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO amparados en la segunda excepción del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, ya ha indicado esta Corte en párrafos anteriores, que si bien no procede la aprehensión en situación de flagrancia conforme a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se presume en esta fase inicial del proceso, la comisión de un hecho ilícito, al habérsele incautado dentro de la vivienda del referido ciudadano, diez (10) sacos de semillas para caraotas marca Productiva Sementes de 25 kg, y adyacente al sitio una gorra de color rojo con las letras AGROPATRIA SEMILLAS SEHIVECA PLANTA ARAURE, manifestando el ciudadano RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO ser el propietario de la vivienda y de lo encontrado porque es trabajador de la referida empresa, sin justificar su procedencia con factura alguna.
Además, tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél funcionario que aprehende a los sospechosos, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución de los sospechosos.
Bajo tales consideraciones, en el caso de marras, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, que detuvieron a los imputados RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO y EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN, apelaron a su experiencia para determinar la sospecha de que los imputados estaban cometiendo un ilícito penal o que ocultaban algún objeto de interés criminalístico, máxime cuando a la voz de alto emprendieron huida; y de inmediato los funcionarios policiales –sin interrupción en apariencia– cumplieron los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria.
En cuanto a que si bien en el Acta de Investigación Penal consta que el ciudadano RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO no se encontraba asistido por un abogado de confianza, la transcripción que en ella aparece, a criterio de esta Corte, no constituye propiamente una declaración rendida directamente por el imputado en relación a los hechos por los cuales hoy se le procesa; sino simplemente una referencia indirecta elaborada por los funcionarios actuantes, que fuera plasmada en el acta policial de aprehensión, como una de las diversas circunstancias de tiempo, modo y lugar que les motivó a proceder a la detención de los imputados.
Cabe agregar, que esta Instancia Superior, en decisión de fecha 26 de mayo de 2011, causa penal Nº 4680, expresó:

”Necesario es precisar en cuanto las nulidades en fase de Investigación debido a que los elementos de convicción no constituyen órganos de pruebas propiamente tales sino que para que los mismos estén afectos a nulidad es indispensable que estos se hayan conformados de forma definitiva, a sabiendas que el Ministerio Publico podrá en todo caso estimar y sustanciar los elementos de convicción que a bien tenga para la conclusión de la investigación, valga decir declaraciones de los funcionarios aprehensores, testigos y experticias consideradas como pertinentes y necesarias para la demostración de sus pretensiones, por lo tanto no obra la nulidad aducida en dicha fase en atención a que el acervo probatorio no está del todo definido, como bien lo ha sostenido la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala constitucional de fecha 04 de marzo de 2011 exp. 11-0098 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover. Con base a estas consideraciones es por lo que se declara SIN LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial, de fecha 17-03-2011, manteniéndose la legalidad de todos los actos de sustanciación de los elementos de convicción que obran en autos. ASÍ SE DECIDE”.

De modo tal, que confirma esta Alzada su criterio, referente a que no le asiste la razón al Juez de Control al decretar la nulidad absoluta del Acta de Investigación Penal.
De igual manera, indica el Juez a quo en su decisión que fueron aprehendidas siete (7) personas, sin que fueran aprehendidas en situación de flagrancia, ni con orden de aprehensión legalmente expedida, lo que no permite establecer con claridad cuál fue la hora exacta de cada una de las detenciones, practicándose múltiples procedimientos contenidos en una sola Acta Policial, sin informarle al Ministerio Público sobre las actuaciones practicadas. A tal efecto, se indicó en el texto del fallo impugnado lo siguiente:

“QUINTO: En la presente causa los funcionarios policiales actuantes realizaron, el mismo día, tal como ha quedado acreditado, varias visitas domiciliarias sin contar con ninguna Orden de Allanamiento, para tales fines, procedieron a la aprehensión de Siete (07) Personas, sin que estas fueran aprehendidas en Situación de Flagrancia, ni tampoco con una Orden de Aprehensión legalmente expedida por un Tribunal de Control, realizaron un Procedimiento Policial Tres (03) Días después de haberse cometido un presunto hecho punible, y aún así, pretenden justificar las detenciones como Flagrantes, se realizaron Tres (03) Procedimientos, en lugares y sitios diferentes, a horas diferentes, a pesar de que no se menciona expresamente la hora de la detención de cada una de las personas aprehendidas, por lo que no se puede establecer con claridad cuál fue la hora exacta de la detención, a pesar de que detuvieron a personas distintas, y en lugar de realizar Un (01) Acta Policial por cada uno de los procedimientos realizados, como era su deber y su obligación legal, a fin de garantizar la Seguridad Jurídica de los justiciables, sólo realizaron un Acta Policial donde acumularon uno tras otro todos los procedimientos, como si se tratara de una misma y única actuación, además se observa que la Orden de Inicio de la Investigación fue dictada por el Fiscal Décimo del Ministerio Público, el día 11-10-2016, y desde esa fecha hasta el día 14-10-2016, cuando fueron realizadas la multiplicidad de procedimientos contenidos en el Acta Policial, los funcionarios no le informaron al Ministerio Público de las actuaciones llevadas a cabo, para recibir instrucciones respecto de la legalidad de las actuaciones, y sólo fue hasta el final del referido procedimiento que decidieron informarle de lo ocurrido, incurriendo en una total desobediencia respecto a la Reglas de Actuación Policial, queriendo hacer los procedimientos sin ninguna clase de control, dirección ni vigilancia, según su voluntad personal y su criterio, a pesar de que por disposición legal son órganos auxiliares de la administración de justicia que están siempre bajo la dirección del Ministerio Público.”

De lo indicado por el Juez de Control se observa del Acta de Investigación Penal, que si bien en una misma acta policial fue recabados todos los procedimiento practicado, ello per se no la vicia de nulidad, ya que reúne los requisitos exigidos en el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la fecha, lugar, año, mes, día y hora en que fue redactada, la identificación de los funcionarios policiales intervinientes y de las personas que resultaron aprehendidas, así como la relación sucinta de los actos realizados. Además, la referida acta fue debidamente suscrita por los funcionarios policiales actuantes.
De tal manera, se desprende del contenido del acta en mención, que la misma fue redactada en fecha 14/10/2016 y fue suscrita por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, que intervinieron en el procedimiento de aprehensión, a saber: Inspector MIGUEL GARCÍA, Detectives Jefes JOHAN MENA, KELVIS PÉREZ, Detectives EDIXON MENDOZA, VÍCTOR PÉREZ, LEOVANNIS PINEDA, JOSÉ DUQUE y RICARDO LINARES.
Así mismo, se indicó que los ciudadanos RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO y EBER JOSÉ AGUILAR DURAN fueron aprehendidos en fecha 14/10/2016 a las 06:50 de la mañana, tal y como se aprecia tanto del Acta de Investigación Penal como de las respectivas Actas de Imposición de Derechos (folios 17 y 18).
Por su parte, el ciudadano JOSÉ MIGUEL NELO fue aprehendido en esa misma fecha a las 07:25 de la mañana, indicación del acta de investigación penal que es ratificada por la respectiva Acta de Imposición de Derechos (folio 19).
Y los ciudadanos MARÍA ILUMINADA CASTILLO, MARCO ALIRIO VILLARREAL, ENRIQUE RAMÓN FLORES y JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO, fueron aprehendidos en dicha fecha a las 08:00 de la mañana, mención que se hizo en el Acta de Investigación Penal y en las respectivas Actas de Imposición de Derechos (folios 20, 21, 22 y 23).
Por lo que entre la primera aprehensión producida a las 06:50 am., hasta la última ocurrida a la 08:00 am., no transcurrió más de dos (2) horas, notificando los funcionarios policiales al Abogado EDGAR ECHENIQUE en su condición de Fiscal Décimo del Ministerio Público del Segundo Circuito, cumpliendo con su deber de informar conforme lo exige el artículo 116 del Código Orgánico Procesal Penal.
Además, se dio cumplimiento a la investigación policial que establece el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto los funcionarios policiales hicieron constar en acta debidamente suscrita por ellos, toda la información obtenida acerca de la perpetración del hecho delictivo investigado y de la identificación de sus autores.
Por lo que los pronunciamientos dictados por el Juez de Control para decretar la nulidad absoluta de las actuaciones, no se ajusta a lo que consta en el Acta de Investigación Penal.
La doctrina venezolana, ha resaltado, que lo que el Ministerio Público realiza en la etapa de investigación es una actividad instructora de carácter preemintemente no jurisdiccional, que a pesar que las diligencias practicadas no tiene eficacia probatoria, los actos que se realizan son ‘actos de investigación’, que buscan fuentes de prueba, o como los llama el Código Orgánico Procesal Penal, “elementos de convicción”; no obstante, durante su realización se deben otorgar todas las garantías, entre ellas, obviamente, la defensa. (Rionero y Bustillos. El Proceso Penal. Instituciones fundamentales. Vadell Hermanos, 2006, P. 12).
En ese mismo sentido, BORREGO, nos dice: “¿Cabe preguntar si todas las actuaciones del proceso penal venezolano actual son judiciales. En este sentido, la respuesta es muy sencilla y habrá que responder con un rotundo no, dado que existe una fase (preparatoria) que no regenta el juez (…) y los actos que se producen allí no alcanzan la categoría de acto procesal, sino más bien se trata de una actividad encaminada a formar los elementos indispensables para que el fiscal formule la acusación (actividad preprocesal…” (Borrego, Carmelo. La Constitución y el Proceso Penal. Livrosca. 2002, P. 338).
Con base en dichas consideraciones, ha señalado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07/12/2006, Exp. 2006-0122, lo siguiente:

“A juicio de la Sala, las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, en la presente causa y en la fase de investigación, mientras se encontraba el expediente por revisión en la Sala de Casación Penal, con ocasión de la admisión de la solicitud de avocamiento y en el cual no se había consignado el acto conclusivo, no son susceptibles de ser anuladas, puesto que tales actuaciones no son propias de los órganos jurisdiccionales.

Es oportuno señalar, que la fase de investigación dentro del proceso penal representa una garantía tanto para el Estado, como para las otras partes involucradas en el mismo, en la cual se recaban los elementos de convicción para establecer la responsabilidad o no de los imputados y la determinación de los hechos punibles que permiten al Ministerio Público, dictar los actos conclusivos de ley; en miras de la preparación del juicio oral y público.

En la fase de investigación prevalece la actuación del Ministerio Público, en razón de la titularidad de la acción penal y por ello le está impedida a la Sala de Casación Penal, a través de la admisión del avocamiento, limitar la actividad investigativa de la vindicta pública, que no esté sujeta a control judicial.” (Subrayado y negrillas de esta Corte).

Por último, señala el Juez de Control en su decisión, que no se dan por acreditadas las precalificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público, respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3o eiusdem, y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal. A tal efecto, motiva en los siguientes términos.

“SEXTO: Respecto de la Pre-calificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público en el curso de la Audiencia de Presentación de Detenidos, de: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3o Ejusdem, presuntamente cometido en perjuicio de Agropatria, para los ciudadanos: MARÍA ILUMINADA CASTILLO, ENRIQUE RAMÓN FLORES, JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARCOS ALIRIO VILLAREAL y EBER JOSÉ AGUILAR DURAN, y de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, presuntamente cometido en perjuicio del Orden Público, para los ciudadanos: RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO y EBER JOSÉ AGUILAR DURAN, debe señalarse de manera clara y objetiva que la misma no se ajusta en nada a la realidad de los hechos, sin contar obviamente con que las actuaciones son totalmente nulas, por cuanto el Robo Agravado, no está acreditado y no existen sólidos ni fundados elementos de convicción como para presumir que los siete (07) imputados son autores materiales o partícipes del hecho punible, no olvidemos que las aprehensiones se producen sólo con una versión de los hechos dada en el Acta Policial por los mismos funcionarios policiales actuantes, y que las presuntas manifestaciones realizadas por los detenidos son totalmente nulas, y la denuncia formulada no hace mención de características físicas relacionadas con el rostro o la cara de los presuntos autores del hecho, sin contar con las evidentes inconsistencias existentes en las declaraciones rendidas por los vigilantes, de lo contrario no se justifica que en vez de realizar semejante esperpento jurídico, no se pidiera una Orden de Aprehensión y un Reconocimiento en Rueda de Individuos, a fin de no viciar de nulidad todas las actuaciones, como en efecto sucedió, y además de ello, en lo que concierne a la Complicidad Necesaria, que la Fiscalía actuante la ubica en el artículo 84 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, debe señalarse con absoluta y total claridad que los Supuestos de Hecho contenidos en los numerales 1o, 2o y 3o de dicho artículo, hacen referencia es a la COMPLICIDAD NO NECESARIA, en la comisión de un hecho punible, mientras que el último aparte del artículo 84 del Código Adjetivo Penal, que establece que "...La disminución de pena prevista en este artículo no tiene lugar, respecto del que se encontrare en algunos de los casos especificados cuando sin su concurso no se hubiera realizado el hecho.", si establece y tipifica de manera específica la mencionada COMPLICIDAD NECESARIA, que en el presente caso tampoco se aplica por no estar adecuada la conducta de los imputados a dicho tipo penal, y finalmente, en lo que respecta a la Resistencia a la Autoridad, por parte de los dos coimputados de autos, antes mencionados e identificados, ya quedó establecido en la presente resolución que ambos ciudadanos no estaban cometiendo ningún hecho punible al momento de ser detenidos, que no los estaban persiguiendo para lograr su aprehensión después de cometer algún un hecho punible, que no se enfrentaron a la comisión policial con armas u otros objetos, ni opusieron resistencia a la detención por cuanto sencillamente no fueron sorprendidos infraganti, y el simple hecho de correr al ver a la comisión policial no significa en ningún momento que se produzca una Resistencia a la Autoridad, porque no estaban siendo buscados ni perseguidos para proceder a. arrestarlos, debido a que no existía ninguna Orden de Aprehensión en su contra y no había ninguna Situación de Flagrancia, y tampoco existe ninguna prueba material de carácter incontrastable que de fe de la presunta agresión a alguno de los funcionarios actuantes, sólo que los efectivos policiales quieren hacer ver en el Acta Policial levantada por ellos mismos sin ninguna clase de testigos que existió tal tipo de conducta, lo cual es totalmente falso, por lo tanto, la precalificación jurídica tampoco tiene ningún fundamento, razón por la cual fue DESESTIMADA por el Tribunal de Control.
En el mismo orden de ideas, el Tribunal de Control consideró que en el presente caso No Es Procedente la Calificación de la Aprehensión de los Dos (02) Imputados de Autos como Flagrante, por la presunta comisión del delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el articulo 218 del Código Penal, al estimar que no se cumplen los extremos legales contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en ninguna de sus hipótesis legales, ni tampoco se cumple con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que exige como requisito ineludible para la aprehensión de una persona una Orden Judicial, o lo que es lo mismo una Orden de Aprehensión legalmente expedida por un Tribunal Penal, en caso de que la persona no haya sido detenido en flagrancia, y en el presente caso no concurre ninguna de las causales antes mencionadas, lo mismo que ocurre con todos los detenidos identificados como: MARÍA ILUMINADA CASTILLO, ENRIQUE RAMÓN FLORES, JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARCOS ALIRIO VILLAREAL, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO y EBER JOSÉ AGUILAR DURAN, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3o Ejusdem, por cuanto su aprehensión también fue ilegítima por la violación flagrante de los Derechos Fundamentales de los detenidos. Y ASÍ SE DECIDE.”

En primer orden, es de mencionar, que las calificaciones jurídicas acogidas en la fase preparatoria del proceso son provisionales; es decir, pueden ser modificadas por el Ministerio Público al presentar el respectivo acto conclusivo, e incluso pueden ser modificadas por el Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Partiendo de lo anterior, se observa de los actos de investigación cursantes en el expediente, que en la vivienda de cada uno de los imputados aprehendidos fueron hallados objetos pertenecientes a la Empresa Semillas Híbridas de Venezuela (SEHIVECA) ubicada en el Municipio Araure del Estado Portuguesa, no demostrándose su legal obtención mediante factura alguna. Evidencias por demás, que fueron sometidas a las respectivas experticias a los fines de demostrar su existencia en el proceso.
Por lo que si bien, como se dijo en párrafos anteriores, no se configura la aprehensión de los imputados en situación de flagrancia, conforme a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante a ello, existen fundados elementos de convicción que hace suponer que los aprehendidos se encuentran incursos en un delito concreto, tal ilegalidad podrá ser causa de una sanción disciplinaria para los funcionarios actuantes, pero nunca de la liberación del imputado.
Con base en lo anterior, puede esta Alzada deducir la perpetración de un hecho punible cometido, así como la identificación de los presuntos culpables y los detalles o circunstancias en que sucedieron los hechos. De allí, que al estar dichos actos de investigación permitidos por la Ley y al haber sido practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación y cumpliendo las formalidades exigidas, se convierten en verdaderos elementos de convicción, que no se encuentran provistos de algún tipo de nulidad.
Por lo que en esta fase inicial del proceso, se está en presencia de la presunta comisión de un hecho ilícito, cometido por los imputados EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARÍA ILUMINADA CASTILLO, MARCOS ALIRIO VILLARREAL, ENRIQUE RAMÓN FLORES y JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO.
Ahora bien, se desprende del acta de investigación penal, de la denuncia formulada por la víctima y de las experticias, que la calificación jurídica provisional dada por el Ministerio Público, consistente en el delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3o eiusdem, se encuentra ajustada a derecho en cuanto a los ciudadanos EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARCOS ALIRIO VILLARREAL, ENRIQUE RAMÓN FLORES y JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO, por la vinculación de uno de ellos con la Empresa robada y los medios que pudo haber facilitado para su ingreso, por la evidencia encontrada en cada una de las viviendas ocupadas por los imputados, y porque el hecho fue perpetrado por seis (06) personas del sexo masculino, según lo refirieron los vigilantes de dicha Empresa.
Consideraciones éstas que no implican entrar a conocer el fondo del asunto a debatir, ya que en esta etapa primigenia del proceso, se está ante calificaciones jurídicas provisionales que serán probadas o desvirtuadas en el transcurso de la investigación.
En cuanto al alegato formulado por la Defensora Privada Abogada ROSA ALBA ARRIECHE, de que su defendido MARCO ALIRIO VILLAREAL vive en la ciudad de Valencia Estado Carabobo y se encontraba de paso en esta ciudad, no consta en el expediente constancia de trabajo ni de residencia que confirme su dicho, aunado a que el imputado se acogió al precepto de no querer declarar, y constando como residencia de éste la Urbanización Villas del Pilar de la ciudad de Araure Estado Portuguesa, según se aprecia de la respectiva Acta de Imposición de Derechos (folio 21).
Por lo que se revoca el fallo impugnado y se acoge la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3o eiusdem, atribuible a los ciudadanos EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARCOS ALIRIO VILLARREAL, ENRIQUE RAMÓN FLORES y JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO. Así se decide.-
En cuanto a la ciudadana MARÍA ILUMINADA CASTILLO se acoge la precalificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.
Así pues, al verificarse que a la imputada MARÍA ILUMINADA CASTILLO se le encontró algunos objetos que eran propiedad de la Empresa robada, se tendría en esta fase una serie de indicios que suponen la participación directa de la misma, en el delito de aprovechamiento de cosas provenientes de delito, específicamente del robo.
La doctrina ha señalado que el delito de aprovechamiento de cosas provenientes de delito, es una forma de colaboración en un delito ya consumado, la cual se hace sin acuerdo previo y cuyo objeto es de contenido predominantemente patrimonial.
Por lo que en esta etapa inicial del proceso, se revoca el fallo impugnado y se acoge la precalificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, atribuible a la ciudadana MARÍA ILUMINADA CASTILLO. Así se decide.-
En cuanto al delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, imputado por el Ministerio Público a los ciudadanos RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO y EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN, la actuación desplegada por dichos ciudadanos no se encuadra dentro de las previsiones del artículo 218 del Código Penal, en razón de no constar en el Acta de Investigación Penal que los mismos hayan usado violencia o amenaza en contra de la comisión policial para hacerles oposición. Por lo que dicho tipo penal se DESESTIMA. Así se decide.-
Con base en lo anterior, se da por acreditado el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al verificarse la existencia de un hecho punible que tiene asignada pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; además, de existir fundados elementos de convicción que comprometen a los imputados en los delitos up supra referidos.
Ahora bien, se procederá a examinar si está acreditado el ordinal 3° del artículo 236 eiusdem, correspondiente al periculum in mora, consistente en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que los imputados impidan el cumplimiento de los fines del proceso.
Observa esta Corte que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, dado la gravedad del delito atribuido y a que el mismo fue cometido en contra de una Empresa del ESTADO VENEZOLANO, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo Juicio Oral y Público, ya que el tipo penal acogido tiene asignada una pena de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, por lo que hace presumir el peligro de fuga de los ciudadanos EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARCOS ALIRIO VILLARREAL, ENRIQUE RAMÓN FLORES y JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO, conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Además, de no cursar en el expediente el arraigo que tengan los imputados en el país, ni sus domicilios, sitio de trabajo o estudio.
Por lo que se le impone a los ciudadanos EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARCOS ALIRIO VILLARREAL, ENRIQUE RAMÓN FLORES y JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, al encontrarse sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
En cuanto a la ciudadana MARÍA ILUMINADA CASTILLO a quien se le imputa el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, se le impone la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada treinta (30) días ante el Tribunal de Control. Así se decide.-
Por todas las consideraciones realizadas, se acuerda declarar CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado NELSON ALFONZO BALDALLO ZÁRRAGA, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito; en consecuencia se REVOCA la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2016 y publicada en fecha 27 de octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua; RESTITUYÉNDOSE en todo su contenido y forma el Acta de Investigación Penal de fecha 14/10/2016 que recoge el procedimiento policial practicado, así como la validez de las demás actas procesales; acogiéndose en consecuencia, la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3o eiusdem, atribuible a los ciudadanos EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARCOS ALIRIO VILLARREAL, ENRIQUE RAMÓN FLORES y JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO a quienes se les decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al encontrarse sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; y se acoge la precalificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal atribuible a la ciudadana MARÍA ILUMINADA CASTILLO, a quien se le impone la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada treinta (30) días ante el Tribunal de Control. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata de la presente causa penal al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, para que de cumplimiento al fallo aquí dictado, y proceda a levantarle a la ciudadana MARÍA ILUMINADA CASTILLO la correspondiente acta compromiso conforme a las previsiones del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado NELSON ALFONZO BALDALLO ZÁRRAGA, en su condición de Fiscal Auxiliar Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 19 de octubre de 2016 y publicada en fecha 27 de octubre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua; CUARTO: Se RESTITUYE en todo su contenido y forma el Acta de Investigación Penal de fecha 14/10/2016 que recoge el procedimiento policial practicado, así como la validez de las demás actas procesales; QUINTO: Se ACOGE la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el articulo 84 numeral 3o eiusdem, atribuible a los ciudadanos EBER JOSÉ AGUILAR DURÁN, RAFAEL ANTONIO GIL CASTILLO, JOSÉ MIGUEL NELO, MARCOS ALIRIO VILLARREAL, ENRIQUE RAMÓN FLORES y JOSÉ GONZALO CARMONA CASTILLO a quienes se les decreta la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al encontrarse sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; SEXTO: Se ACOGE la precalificación jurídica de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal atribuible a la ciudadana MARÍA ILUMINADA CASTILLO, a quien se le impone la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA contenida en el artículo 242 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada treinta (30) días ante el Tribunal de Control; y SÉPTIMO: Se ordena la REMISIÓN inmediata de la presente causa penal al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, para que de cumplimiento al fallo aquí dictado, y proceda a levantarle a la ciudadana MARÍA ILUMINADA CASTILLO la correspondiente acta compromiso conforme a las previsiones del artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los NUEVE (09) DÍAS DEL MES DE NOVIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

La Secretaria,

DANIA LEAL MORILLO

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

La Secretaria.-
EXP. N° 7196-16.
SRGS/