TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
ACARIGUA

206° y 157°

ASUNTO: EXPEDIENTE Nº: 3.270
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: DIGNA CORTEZA CASTILLO DE BAPTISTA Y APOLINAR SEGUNDO BAPTISTA MONTILLA, venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-8.659.317 y V-5.128.756.
APODERADA DE LA PARTE DEMANDANTE: ABG. YVONNE FERNANDO NADAL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 51.367 y titular de la Cédula de Identidad Nº V-4610.448.
PARTE DEMANDADA: MARÍA MAITE LINAREZ ALDAZORO Y YOEL ALBERTO PINEDA ESCOBAR, venezolanos, mayores de edad y titulares de las Cédulas de Identidad Nº V-12.448.022 y V-12.092.484

MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRA VENTA
(CUADERNO DE MEDIDAS)
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.

II

DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

Obra en Alzada el presente expediente por apelación interpuesta en fecha 28/05/2015, por el abogado Yvonne Fernando Nadal, en su carácter de apoderada de la parte actora, ciudadanos Digna Corteza Castillo de Baptista y Apolinar Segundo Baptista Montilla contra la sentencia dictada en fecha 26/05/2015 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, que declaró improcedente la solicitud de medida de prohibición de enajenar y gravar, formulada por la parte accionante.
III

DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE EXPEDIENTE EN COPIAS CERTIFICADAS, SE OBSERVA QUE
En fecha 07/04/2015, el abogado Yvonne Fernando Nadal, procediendo con el carácter de apoderado de los ciudadanos Digna Corteza Castillo de Baptista y Apolinar Segundo Baptista Montilla, presentó escrito ante el Juzgado Distribuidor Primero de Primera Instancia del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa contentivo de demanda por cumplimiento de contrato, contra la ciudadana María Maite Linarez Aldazoro y Yoel Alberto Pineda Escobar y solicitó se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar (folios 1 al 6).
Mediante auto dictado en fecha 10/04/2.015, el Tribunal de la causa admitió la demanda y ordena la apertura del cuaderno separado de medidas (folio 7).
El apoderado de la parte actora en fecha 15/05/2015, solicita al tribunal decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble identificado en el libelo y se oficie a la Oficina de Registro Público respectivo (folio 10).
Consta a los folios 11 al 22, sentencia interlocutoria dictada por el a quo donde declara improcedente la solicitud de medida formulada por la parte accionante, en consecuencia niega la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre la parcela de terreno y la vivienda, descritos en el libelo.
En fecha 28/05/2015, el apoderado de la parte demandante apela de la decisión dictada, la cual fue oída en un solo efecto, por el a quo mediante auto de fecha 04/06/2015, ordenándose la remisión de copias certificadas a este Juzgado Superior (folios 23 y 24).
Recibido el expediente en esta Alzada en fecha 02/03/2015, se procede a dar entrada y fijar el lapso para que las partes presente informes (folios 26 y 27).
Por auto de fecha 07/07/2015, se fija la oportunidad para dictar sentencia (folio 28).
Mediante auto de fecha 06/08/2015, se requiere al Tribunal a quo remitir copias certificadas de documento de compra venta en virtud que el mismo constituye el documento fundamental de la pretensión principal, y difiriendo el pronunciamiento de la sentencia para el décimo quinto (15º) día siguiente, una vez conste en autos lo requerido. Se libro oficio Nº 132/2015, el cual fue ratificado mediante oficio Nº 163/2015 (folios 30 al 33).
Mediante auto de fecha 20/10/2015, se ordena agregar a los autos oficio Nº 0542-2015, de fecha 15/10/2015, emanado del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa mediante el cual remite copias certificadas de documento de compra venta (folios 34 al 51).
Mediante auto de fecha 03/11/2015, se requiere nuevamente al Tribunal a quo remitir copias certificadas de documento de compra venta en virtud que el enviado mediante oficio Nro. 0542-2015, no constituye el documento fundamental de la pretensión, por lo que se procede a oficiar para que envíen lo solicitado; y una vez conste en auto se dictará sentencia el décimo día de despacho (folios 52 y 53).
Por auto de fecha 04/10/2016, se ordena agregar oficio Nº 0234-2016, de fecha 03/10/2016, emanado del Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa mediante el cual remite copias certificadas de documento de compra venta. Se ordena la notificación de las partes mediante boletas, y una vez conste en autos la última de las notificaciones comenzará a transcurrir el lapso de veinte (20) días continuos para dictar sentencia (folios 54 al 67).
En fechas 13/10/16, diligenció el alguacil consignando las boletas de notificación de la parte demandante debidamente firmadas (folios 68 al 70).
El apoderado de la parte actora en fecha 20/10/2016, solicita al tribunal la revocatoria del auto dictado en fecha 04/10/2016; lo cual fue acordado mediante auto de fecha 26/10/2016 (folios 71 al 73).
DE LA DEMANDA
Señala el apoderado de la parte actora que en fecha 08/10/2013, sus representados, celebraron un contrato autenticado de compra venta con los ciudadanos Maira Maite Linarez Aldazoro y Yoel Alberto Pineda Escobar, alegando en su escrito que, consta de instrumento autenticado en fecha 08/10/2013, bajo el Nº 10, Tomo 104 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría Pública Segunda del estado Portuguesa, y que dicho contrato de compra venta tuvo por objeto la venta a crédito de un inmueble constituido por una parcela y la vivienda sobre ella construida, distinguida con el número 179, la cual forma parte de la Urbanización “VALLE ARRIBA”, segunda etapa Municipio Araure del estado Portuguesa, siendo que la parcela de terreno tiene una cabida de CIENTO TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON DIECIOCHO DECÍMETROS (137,18 m 2), dentro de los siguientes linderos y medidas particulares, Norte: en 20,34 metros con la parcela Nº 180 de la Urbanización Valle Arriba; Sur: en 20,34 metros con la parcela Nº 178 de la Urbanización Valle Arriba; Este: en 8,00 con casa Nº 152 de la Primera Etapa; y Oeste: en 7,05 metros con calle Nº 4.
Que se estipuló un precio como valor total de la venta del inmueble de SEISCIENTOS MIL BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 600.000,oo), pagando la cantidad de CINCUENTA MIL BOLíVARES (50.000,oo Bs.) , mediante la emisión y entrega de cheque de gerencia Nº 64059366, del Banco Mercantil, Agencia Acarigua, al momento de la firma del documento de venta. La cantidad de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (200.000,oo Bs.) seria pagado a través de un crédito aprobado por el Ipasme y la suma de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (350.000,oo) al momento de protocolizar el documento de venta definitivo.
Es el caso que habiendo pagado la suma de CINCUENTA MIL BOLÍVARES (50.000,oo Bs.) como inicial al precio total de la venta, era obligación de la parte vendedora, entregar todos los requisitos necesarios para que sus poderdantes pudieran tramitar y obtener el crédito respectivo por ante el Ipasme con el objeto de honrar el contrato celebrado mediante el pago de la cuota correspondiente por la suma de DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (200.000,oo Bs.), como parte del precio de venta; pero es el caso que los vendedores no entregaron los recaudos respectivos para el tramite y aprobación del crédito por parte del Ipasme dentro de la vigencia del contrato, ni mucho menos entregaron los recaudos necesarios para la obtención del crédito bancario a fin de pagar la cuota de TRESCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (350.000,oo).
Que la conducta de los vendedores fue siempre obstaculizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de sus mandantes, toda vez que no entregaron dichos recaudos necesarios para la obtención del crédito, incumpliendo de esta forma el contenido de la Cláusula Cuarta del contrato de compra venta donde se estableció: LA vigencia del presente contrato es de Noventa (90) días continuos, mas una prorroga de treinta (30) días continuos, contados a partir de la firma del presente documento. Los vendedores se obligan a entregar a los Compradores, los recaudos necesarios para lograr la protocolización definitiva del documento de compra venta, si los vendedores no suministraran la totalidad de los recaudos exigidos para la protocolización definitiva de la compra venta, el lapso de vigencia del presente documento se prorrogara automáticamente en igual proporción al retraso en la entrega de los recaudos y las consecuencias derivadas de dicho retardo no serán imputables a los compradores.
Que en la cláusula séptima del contrato se estableció que una vez vencido el plazo establecido en la cláusula cuarta, el vendedor o el comprador deberán manifestar a la otra parte su interés expreso de disolver el negocio de forma escrita, indicando las razones del caso, reintegrando la cantidad de dinero debida de conformidad con las cláusulas anteriores, en caso que el plazo culmine sin dicha manifestación expresa, se entenderá que ambas partes convienen en ,mantener el negocio por tiempo igual al inicial.
Que habiendo resultado infructuosas las gestiones realizadas para que la parte vendedora diere cumplimiento a la obligación de otorgar, entregar todos los recaudos necesarios para el pago del precio definitivo de venta dado al inmueble y por ende realice el documento de compra venta en forma protocolizada, por lo que con fundamento en lo establecido en los artículos 1.159 y 1.160 y siguientes del Código Civil Venezolano ha decidido demandar a los ciudadanos Maira Maite Linarez Aldazoro y Yoel Alberto Pineda Escobar para que en su condición de vendedores convengan a dar cumplimiento al citado contrato de compra venta, otorgando el respectivo documento de compra venta en forma publica y protocolizada.
Solicitó de conformidad con el artículo 585, en concordancia con la norma del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble descrito en autos.
Que estiman la acción en la cantidad de Seiscientos Mil Bolívares (Bs. 600.000,00) más las costas y costos que se estime, siendo su equivalente Cuatro Mil Unidades Tributarias (4.000 U.T.). Fundamenta la acción en los artículos 1.159, 1.160 y 1.167 del Código Civil.

DE LA SENTENCIA APELADA
El Tribunal a quo señala que en el caso de autos no se encuentran configurados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, y en consecuencia declara improcedente la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada, acogiendo el criterio vinculante de la Sala de Casación Civil de la Máxima Jurisdicción, ya que no existiendo la plena prueba de satisfacer a plenitud con los extremos exigidos por los articulas 285 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia col la Doctrina establecida por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, caso Operadora Colona C.A, contra J.L De Andrade y otros, en el sentido de imponer al juez, el deber de, si se encuentran satisfechos los requisitos legales para el decreto de una cautela, el Juez debe negar la medida.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Conforme se ha expuesto, el conocimiento en Alzada de la presente causa, deviene de la apelación intentada por el abogado Yvonne Fernando Nadal, en su condición de apoderado de la parte actora, ciudadanos Digna Castillo de Baptista y Apolinar Baptista, contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 26/05/2.015, en su condición de tribunal a quo, que negó decretar medida de prohibición de enajenar y gravar, en el cuaderno de medidas remitido a esta instancia, y que fuera aperturado con ocasión del juicio de cumplimiento de contrato de compraventa, intentado por los ciudadanos DIGNA CASTILLO DE BAPTISTA y APOLINAR BAPTISTA, en contra de los ciudadanos MARÍA MAITE LINAREZ ALDAZORO y YOEL ALBERTO PINEDA ESCOBAR.
Al respecto, la medida preventiva solicitada, que a la vez fueron negadas, recaen sobre el siguiente bien inmueble: una parcela y la vivienda sobre ella construida, distinguida con el número 179, la cual forma parte de la Urbanización “VALLE ARRIBA”, Segunda Etapa Municipio Araure del estado Portuguesa, siendo que la parcela de terreno tiene una cabida de CIENTO TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON DIECIOCHO DECÍMETROS (137,18 m 2), dentro de los siguientes linderos y medidas particulares, Norte: en 20,34 metros con la parcela Nº 180 de la Urbanización Valle Arriba; Sur: en 20,34 metros con la parcela Nº 178 de la Urbanización Valle Arriba; Este: en 8,00 con casa Nº 152 de la Primera Etapa; y Oeste: en 7,05 metros con calle Nº 4.
En este caso, se destaca que el juzgado a quo, negó la referida medida, ya que según su criterio, no se encuentran satisfechos los dos (2) extremos exigidos de manera conjunta en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, para la procedencia de la misma, en este caso, no está demostrado el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido doctrinariamente con el aforismo de pericullum in mora.
En este contexto, se procede a establecer lo siguiente:
Se debe señalar que en materia de medidas preventivas por efecto del recurso ordinario de apelación, el Juez Superior tiene la obligación de revisar nuevamente la solicitud de medidas cautelares y luego efectuar su pronunciamiento mediante razones de hecho y derecho para negar, confirmar o acordar la medida. Esto en en virtud del doble grado de jurisdicción que informa en nuestro ordenamiento procesal, al momento en que una controversia pasa a conocimiento de un Juez Superior, por efectos de una apelación, dicho operador de justicia adquiere jurisdicción plena sobre el asunto que le es sometido a su revisión, y en esta situación, gozamos de la discrecionalidad absoluta para decidir la causa, basándonos para ello en las alegaciones que las partes hayan realizado durante el iter procesal. Consecuencia de lo expuesto, resulta que este sentenciador con competencia jerárquica vertical no está atado de manera alguna a lo decidido por el juez inferior, y podrá reponer, modificar, revocar o confirmar, según resulte del estudio que se realice del caso, la decisión proferida por aquél.

Lo anterior, fue establecido por nuestra Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 735, de fecha 10 de diciembre de 2009, caso: Rubén Darío Peláez Munera contra: Asociación Bolivariana de Trabajadores de la Economía Informal (ASOBOTREI) y otra, señaló lo siguiente:
“…el juez de alzada, como consecuencia del recurso de apelación interpuesto, tiene a su cargo un nuevo examen del conflicto, que le impone el deber de expresar razonamientos propios, al efecto, no se constata que el juez superior haya cumplido con esta obligación, pues no se expresan los motivos de hecho y de derecho que justifiquen la decisión del juzgado de la causa, para mantener en vigencia la medida cautelar de secuestro por considerar que se han cumplido los extremos legales para decretarla.”

En definitiva, atendiendo la anterior cita jurisprudencial, hay que precisar que cuando la parte afectada ejerce oportunamente el recurso de apelación contra la decisión de primer grado que niega o acuerda la medida cautelar; el tribunal superior en atención al principio de la doble instancia, deberá someter el dictamen a una nueva revisión y apreciar la existencia o no de los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por consiguiente argumentar su decisión señalando si el fallo que negó o acordó la medida cautelar solicitada, está ajustado a derecho o por el contrario, no lo está.
En relación con el pronunciamiento del juez en materia cautelar, la Sala Civil de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 171 de fecha 2 de abril de 2009, caso: Sindicato Riga, S.A. contra Hobma Libros, C.A. y otros, expediente N° 08-474, ratificada por esta Sala en sentencia N° 704, de fecha 13 de noviembre de 2015, estableció lo siguiente:
“…Conforme a lo anterior el juez al pronunciarse sobre alguna medida cautelar debe ceñirse únicamente a los aspectos directamente vinculados con la cautela, es decir, requisitos de procedencia y demás aspectos relacionados, por lo que en modo alguno puede extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el tema de fondo que deberá ventilarse en el juicio principal, desnaturalizaría la función que tiene encomendada la cautela…”.

Ahora bien, con el propósito de verificar si ciertamente no están dados los requisitos para la procedencia de la medida aquí solicitada (medida nominada de prohibición de enajenar y gravar), conforme lo señaló el juzgador a quo, o contrariamente, para verificar que sí se cumplen con dichos extremos, este juzgador procede a analizar la norma procesal que regula lo concerniente al punto tratado en esta apelación, lo que hacemos de la siguiente manera:
La norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone:
“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Por su parte el artículo 588, ejusdem, dispone cuales son las medidas preventivas que debe decretar el juez cuando se den los supuestos enumerados en el artículo supra citado, al señalar lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
“…omissis….”

Estos extremos, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y la existencia en autos de un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama, se traducen en los aforismos jurídicos en vocablo latino: Periculum in mora, Fumus boni iuris.
Así, podemos señalar que las medidas cautelares forman parte de un conjunto de instituciones procesales dispuestas en la ley, cuyo objeto primordial viene dado para garantizar la ejecución del fallo, cuando exista riesgo manifiesto de que ésta ejecución pudiera resultar frustrada por la actuación ilegítima de alguna de las partes contendientes en un proceso judicial, siempre y cuando el solicitante acredite tener buen derecho.
El objeto fundamental de las medidas cautelares -y en este punto coincide la Doctrina- es garantizar la efectividad práctica de las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, por lo que se puede decir que no son un fin en sí mismas sino que, son un instrumento que están al servicio del proceso principal para asegurar las resultas de tal proceso y avalar de esta manera el eficaz funcionamiento de la justicia, pero como se ha dicho, siempre y cuando el solicitante acredite tener buen derecho.
Así pues, en tanto que la ejecución del fallo constituye uno de los derechos que se encuentran asegurados por la “garantía constitucional de la tutela judicial efectiva”, las medidas cautelares tienen, asimismo, atribuida la altísima misión de dar vigencia a esa “tutela judicial efectiva” que promete el artículo 26 del texto fundamental de la República.
El decreto de dichas medidas cautelares (sean, las cautelares nominadas o típicas y las cautelares atípicas o innominadas), están estrechamente ligadas a la obligación por parte del solicitante, de demostrar mediante la promoción de medios de pruebas, que coexisten los extremos para decretar la medida, esto es, la presunción grave de que la parte demandada realice actividades que haga presumir la existencia de un riesgo manifiesto donde la ejecución del fallo pudiera resultar estéril o inútil (periculum in mora), así como el derecho que se reclama (fumus bonis iuris), esto para el caso de las nominadas y para el caso de las innominadas se exige un requisito mas, como lo es, el periculum in danni.
De dichas normas, esto es de las relativas a las medidas preventivas, se evidencia que la facultad cautelar debe ejercerse con observancia estricta a la normativa que la crea, y de allí el decreto respectivo sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora); así como del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y en el caso de las medidas innominadas, impone una condición adicional que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Esto además de la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, de lo cual se infiere el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. En la esfera entonces, de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al Juez verificar estos extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida.
Además de lo anterior, precisamos que de las interpretaciones que se le ha dado a dichas normas, se ha establecido que es necesario con carácter obligatorio que quien solicite las cautelas nominadas, presente alegatos así como otros elementos que lleven a la convicción del juzgador de que, evidentemente, existe en forma concomitante, la presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
En concreto, para decretar cualquiera de las medidas que se solicitaren, deben estar satisfechos o llenos, para el caso de las nominadas o típicas, los requisitos exigidos en el artículo 585 ejusdem, relativos al “periculum in mora” y el “fumus boni iuris”, y para el caso de las innominadas o atípicas, se debe cumplir con un tercer requisito, el “periculum in danni”.
Por tanto y como quiera que las medidas cautelares son incorporadas al proceso como instrumentos que garantizan la eficiencia de la justicia, debe el juez velar que sean empleadas con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren para decretarlas, por ello sólo se debe conceder cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama, y para el caso de las innominadas o atípicas, la existencia del temor fundado de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela. Es decir que para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, deberá el juez crearse un juicio de valor con fundamento en la probabilidad de existencia de los elementos que se desprendan de la petición del solicitante, los cuales serán los que le permitirán evidenciar la existencia de un riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la pretensión del demandante al momento de ser dictada la sentencia a su favor, para lo cual se debe acompañar medio de prueba veraz y suficiente que permita deducir que existe una presunción grave de tal circunstancia y de que lo acompaña el derecho a reclamar tal cautela; así como la existencia del temor fundado de que la otra parte pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho del solicitante de la cautela.
Ahora bien, establecido como ha sido la función preventiva de la medida preventiva, así como cuales son los elementos que deben privar para su decreto, se hace necesario establecer cual es la capacidad de valoración del Juez para determinar la concurrencia de dichos elementos, para declarar su procedencia o lo contrario, su improcedencia, citamos el criterio expuesto por nuestra Sala Civil en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, el cual ha sido reiterada en forma constante por la misma Sala.
Asimismo, la Sala ha establecido respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, entre otras, en sentencia de 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A., c/ José Lino De Andrade y otra, lo siguiente:
“...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. En relación con el periculum in mora, Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: ...En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Cód. (sic) de Proc. (sic) Civ., (sic) cuando, según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad... b) Otras veces, la declaración de la certeza del peligro se realiza, dentro del procedimiento cautelar, en dos tiempos: conocimiento sumario en el primer tiempo, ordinario en el segundo... c) Finalmente, hay casos en los que, aún cuando la cognición sobre la acción cautelar tenga lugar en vía sumaria, no va seguida de una fase ulterior, en la que, antes e independientemente de la emanación de la providencia principal, se vuelve a examinar con cognición a fondo la existencia de los extremos de la medida cautelar...”. (Providencia Cautelares, Buenos Aires, 1984, págs. 78-81). (Negritas de). De igual forma, el autor Rafael Ortiz -Ortiz expresa: “...Doctrinariamente, tal vez, esto es a los efectos de la comunidad científica, podemos definir este requisito de la siguiente manera: Es la probabilidad potencial de peligro de que el contenido del dispositivo sentencial pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar una daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). Por su parte, el autor Ricardo Henríquez señala: “…Fumus Periculum in mora.- La otra condición de procedibilidad inserida en este articulo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia... El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento. (Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas- 1995, págs. 299 y 300). La Sala acoge los criterios doctrinales y jurisprudenciales que anteceden, y en consecuencia considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador deberá apreciar, no sólo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, lo que dicho con otras palabras significa que en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante, valiéndose de la demora de la tramitación del juicio. De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad. (Omissis) En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida cautelar no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra cuyos bienes la que recae la medida, si así fuere alegado por el solicitante de la cautela, todo lo cual debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba…”. (Resaltado de la Sala).

Aclarado como ha sido mediante la sentencia supra citada, que este juzgador comparte, los puntos determinantes a escudriñar para determinar la existencia de los mencionados elementos para decretar la medida preventiva, este juzgador en el caso que nos ocupa, pasa a establecer lo siguiente:
En cuanto a la presunción de buen derecho a criterio de este juzgador, lo constituye el documento autenticado en fecha 08/10/2013 bajo el Nº 10, Tomo 104 de los Libros de Autenticaciones llevados por la Notaría Pública Segunda del estado Portuguesa, acompañado al escrito libelar, y del cual se desprende que los aquí demandados, ciudadanos María Maite Linarez Aldazoro y Yoel Alberto Pineda Escobar, se obligaron a venderle a los aquí demandantes, ciudadanos Digna Castillo de Baptista y Apolinar Baptista, el inmueble suficientemente descrito en dicho documento, que constituye el bien sobre el que recae la acción incoada, y sobre el que recae la prohibición de enajenar y gravar, de allí que queda verificado el cumplimiento referido al fumus boni iuris. ASI SE DECIDE.
En cuanto al otro requisito de procedencia de las medidas preventivas (periculum in mora) que consiste en la existencia de peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, ha indicado el interesado que el mismo viene dado por el “evidente peligro de desmedro, por el retardo en la necesaria tramitación previa para que se reconozca el derecho cuyo interés se pretende tutelas en la sentencia definitiva, y a fin de evitar que se materialice el peligro de la infructuosidad del fallo, pues la presunción grave de su ocurrencia se encuentra demostrado con la celebración por la obligada y demandada de una operación de compra venta autenticada, cuyo cumplimiento se acciona, dende se negó a cumplir voluntariamente con el citado contrato. Tal conducta desplegada por los demandados, obedece a otro fin que la nefasta y deliberada intención de insolventarse ante la posibilidad que se les exigiese judicialmente el cumplimiento del contrato, al mantener un silencio sobre la negociación de autos”.
En este contexto, analizamos que se apoya el solicitante en el hecho de la tardanza del juicio, y en el hecho de que esta tardanza puede producir que el demandado ante la posibilidad de que se compele judicialmente al cumplimiento del contrato, dado su incumplimiento de manera voluntaria se insolvente y eso haga nugatoria la ejecución del fallo a proferirse.
Así las cosas, y analizado en su conjunto la exposición del actor, y siendo pues un hecho notorio que no amerita prueba la tardanza de los juicios, lo cual aparejado a la presunción que ante la posibilidad de ser condenados a cumplir con el contrato, procedan a enajenar el inmueble, en atención a que dicho inmueble está documentado vía registral a sus nombres, es decir son ellos quienes aparecen como únicos propietarios, razón por la cual se verifica la existencia de este requisito en el presente caso. ASI SE DECIDE.-
A modo de conclusión, determina este jurisdicente que en el caso bajo examen la parte demandante demostró prima facie (a primera vista), la existencia del Fumus Boni Iuris, al acompañar la prueba suficiente para verificar y comprobar la presunción de ese primer requisito, al igual, que logró demostrar inicialmente la existencia del Periculum in mora, en los términos indicados en le presente fallo; por lo que, siendo ambos requisitos concomitantes, conforme a lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, forzosamente deberá este jurisdicente decretar procedente la presente solicitud de medida cautelar nominada de Prohibición de Enajenar y Gravar el bien supra señalado, y así lo hará este juzgador en la dispositiva de este fallo. ASI SE DECIDE.
Finalmente, se debe declarar con lugar la apelación formulada por el apoderado judicial de la parte actora, y revocarse en consecuencia, el auto apelado. ASI SE DECIDE.
DISPOSITIVA
En virtud de los fundamentos precedentemente expuestos, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación ejercida en fecha 28/05/2015, por el abogado Yvonne Fernando Nadal, en su carácter de apoderado de la parte actora, ciudadanos Digna Corteza Castillo de Baptista y Apolinar Segundo Baptista Montilla contra la sentencia dictada en fecha 26/05/2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, que negó decretar las medida de prohibición de enajenar y gravar peticionadas por la parte accionante.
SEGUNDO: Se REVOCA la sentencia de fecha 26/05/2015, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que negó decretar las medida de prohibición de enajenar y gravar peticionadas por la parte accionante.
TERCERO: PROCEDENTE la medida preventiva Típica de Prohibición de Enajenar y Gravar y solicitada por la parte demandante, sobre el bien inmueble: una parcela y la vivienda sobre ella construida, distinguida con el número 179, la cual forma parte de la Urbanización “VALLE ARRIBA”, Segunda Etapa Municipio Araure del estado Portuguesa, siendo que la parcela de terreno tiene una cabida de CIENTO TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON DIECIOCHO DECÍMETROS (137,18 m 2), dentro de los siguientes linderos y medidas particulares, Norte: en 20,34 metros con la parcela Nº 180 de la Urbanización Valle Arriba; Sur: en 20,34 metros con la parcela Nº 178 de la Urbanización Valle Arriba; Este: en 8,00 con casa Nº 152 de la Primera Etapa; y Oeste: en 7,05 metros con calle Nº 4.
CUARTO: Se ORDENA al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dar fiel cumplimiento a la decisión dictada por esta Superioridad y, en este sentido proceda a librar los oficios correspondientes.
QUINTO: Dada la naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Acarigua, a los quince (15) días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Juez,

Abg. HAROLD PAREDES BRACAMONTE.

La Secretaria Acc,

Abg. ELIZABETH LINARES DE ZAMORA
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las 11:00 a.m. Conste:

(Scria. Acc.)

HPB/ELZ/bn