TSJ Regiones - Decisión

REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÀNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA
206º y 157º
Asunto: Expediente Nº 3382
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS:
PARTE ACTORA:
FRANCISCO BAUTISTA ROJAS ALCALÁ, LEIBINZ EDUARDO HERDEE PRIETO, ULYSEE NICOLÁS CHIOTAKIS CHIRINOS, GERARDO ARTURO BAUTISTA PÉREZ, AUGUSTO FEDERICO SILVA URASMA, CESAR ANTONIO ACOSTA VILORIA, ERICK ENRIQUE ANGARITA CASTILLO, RICARDO JOSÉ ÁLVAREZ GARABOTE y ÁNGEL MANUEL GUTIÉRREZ SALCEDO, quienes son venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V- 2.929.741, V- 9.564.947, V- 5.949.991, V- 13.517.831, V- 15.215.175, V-14.927.719, V- 16.861.794, V- 17.944.896 y V- 14.001.824, respectivamente
APODERADOS JUDICIALES
DE LA PARTE ACTORA:
PEDRO MANUEL MONTILLA RODRÍGUEZ y MIGUEL ÁNGEL ORTEGA CAMPINS, Abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nos. 69.406 y 104.176, en su orden.
PARTE DEMANDADA: RENÉ ALBERTO THOMAS RODRÍGUEZ, ELIO ARCAYA MEDINA, HIBRAIM GHARGHOUR HAMMAL, GEORGES ELÍAS GHARGHOUR HAMAL, LUIS CARLOS SANABRIA GONZÁLEZ, ELÍAS GHARGHOUR MARTA, SIDONIO TEOFILO RODRIGUES DA CAMARA, titulares de las cédulas de identidad Nos. V.-12.064.979, V.-4.724.022, V.-11.082.078, V.-9.844.478, V.-14.425.696, V.-7.547.851, y E.-174.790.
APODERADO JUDICIAL
DE LA PARTE DEMANDADA: JOSE DANIEL MIJOBA, abogado en ejercicio, titular de la cedula de identidad Nro. 9.011.184 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 27.221.
TERCERO OPOSITOR: ASOCIACION CIVIL “RESPETABLE LOGIA SOL DE CURPA Nro. 112”, debidamente legalizada mediante acta constitutiva y estatutos registrados el 21/09/21989, en la actual Oficina de Registro Público del Municipio Páez, estado Portuguesa.

ABOGADO ASISTENTE DEL
TERCERO OPOSITOR: JOSHUA ALEJANDRO DUDAMEL, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 217.033.

MOTIVO:
NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA
(CUADERNO DE MEDIDAS).

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, con respecto a las partes y abogados que les representan en la presente causa.
II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Obra en Alzada la presente causa, en virtud de la apelación ejercida en fecha 23 de julio de 2015, por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 07 de mayo de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró: IMPROCEDENTE la oposición a la medida cautelar innominada formulada por el apoderado judicial de la parte actora. IMPROCEDENTE la oposición a la medida cautelar innominada realizada por la tercera opositora Asociación Civil “Logia Sol de Curpa Nro. 112”, a través de su representante legal, ciudadano Sidonio Teofilo Rodrígues. En consecuencia, ratificó y mantuvo la medida cautelar innominada decretada el día 19 de septiembre de 2014. Condenó en costas a la parte demandada y a la tercera opositora.
III
De las actuaciones que obran en el CUADERNO DE MEDIDAS, remitido a este Tribunal de Alzada, se observa la ocurrencia de las siguientes actuaciones:
En fecha 21 de julio del 2014, los abogados Pedro Manuel Montilla Rodríguez y Miguel Ángel Ortega Campins, con el carácter de Apoderados Judiciales de los ciudadanos Francisco Bautista Rojas Alcalá, Leibinz Eduardo Herdee Prieto, Ulysee Nicolás Chiotakis Chirinos, Gerardo Arturo Bautista Pérez, Augusto Federico Silva Urasma, Cesar Antonio Acosta Viloria, Erick Enrique Angarita Castillo, Ricardo José Álvarez Garabote y Ángel Manuel Gutiérrez Salcedo, miembros de la Asociación Civil Respetable Logia Sol de Curpa N° 112, inscrita inicialmente por ante la Oficina Subalterna hoy Oficina de Registro Público del Distrito Páez del Estado Portuguesa en fecha 25 de Septiembre de 1989, bajo No 3, folios 1 al 6, Protocolo Primero, Tomo 6, Tercer Trimestre y luego modificado sus Estatutos por Acta de Asamblea Extraordinaria registrada por ante la oficina de Registro Público del Municipio Páez del Estado Portuguesa en fecha 11 de Julio de 2013, inscrita bajo el N° 45, folio 253, Tomo 11 del Protocolo de Transcripción de ese año, presentan demanda en contra de los ciudadanos René Alberto Thomas Rodríguez, Elio Arcaya Medina, Hibraim Gharghour Hammal, Georges Elías Gharghour Hamal, Luis Carlos Sanabria González, Elías Gharghour Marta, Sidonio Teofilo Rodrigues Da Camara, por motivo de NULIDAD DE ASAMBLEAS contenidas en las Actas Registradas por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Páez del Estado Portuguesa de fecha 30 de mayo de 2014, bajo el N° 7, Folio 32, Tomo 8 del Protocolo de Transcripción de este año, así como también la Registrada por ante la misma oficina de Registro Público del Municipio Páez del Estado Portuguesa de fecha 04 de Junio de 2014, bajo el N° 25, Folios 155, Tomo 8 del Protocolo de Transcripción del año 2014. Los accionantes solicitaron el decreto de medidas cautelares.
En fecha 25 de julio de 2014 se admitió la demanda, la cual fue reformada posteriormente, y se admitió la reforma de la demanda en fecha 01 de Agosto de 2014.
En 19 de septiembre de 2014, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, dictó sentencia interlocutoria (folio 19 al 32, primera pieza del Cuaderno de Medidas), en la cual se pronunció sobre las medidas cautelares solicitadas en el libelo, y en consecuencia decretó: Primero: medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre los bienes inmuebles propiedad de la Asociación Civil Respetable Logia Sol de Curpa N° 112, constituido por los Locales 13, 14, 15 y 16 ubicados en el Primer Piso que forman parte del Centro Comercial Sol de Curpa; así como el Local 17 que se encuentra ubicado en toda la segunda planta donde se encuentra la Sede de la Asociación Civil, su salón de conferencias y el local que se encuentra en la azotea del edificio. Segundo: Le prohíbe a los actuales miembros quienes ostentan los cargos directivos de la Asociación Civil Respetable Logia Sol de Curpa N° 112, y también demandados, ciudadanos René Alberto Thomas Rodríguez, Elio Arcaya Medina, Hibraim Gharghour Hammal, Georges Elías Gharghour Hamal, Luis Carlos Sanabria González, Elías Gharghour Marta, Sidonio Teofilo Rodrigues Da Camara, de registrar más actas de asambleas que contengan actos de disposición o gravamen alguno sobre el patrimonio social o que de alguna manera pueda afectar el patrimonio de la Asociación. Como disposición complementaria, acordó oficiar al Registro Público del Municipio Páez del Estado Portuguesa, para que en atención a la anterior prohibición, se abstenga de dar curso o trámite para asentar o inscribir cualquier acta de asamblea que contenga o conlleve actos de disposición o gravamen alguno sobre el patrimonio social o que de alguna manera pueda afectar el patrimonio de la Asociación. Tercero: Acordó autorizar a los demandantes a seguir realizando las Tenidas (Reuniones) dentro del recinto de la Logia, ubicado en el domicilio de la Asociación Civil Respetable Logia Sol de Curpa N° 112, es decir, el Templo o Local 17, ubicado en la Segunda Planta del Edificio Centro Comercial Sol de Curpa. Correlativamente se les ordena a los demandados y miembros actuales según las asambleas cuyas nulidades se pretenden, y que ostentan los cargos directivos de la Asociación Civil Respetable Logia Sol de Curpa N° 112, prohibirles que de alguna manera o por vías de hecho le impidan a los demandantes seguir realizando las Tenidas (Reuniones) dentro del recinto de la Logia, ubicado en el domicilio de la Asociación Civil Respetable Logia Sol de Curpa N° 112, es decir, el Templo o Local 17, ubicado en la Segunda Planta del Edificio Centro Comercial Sol Curpa, y muy por el contrario les permita a los demandantes a seguir realizando las Tenidas (Reuniones) dentro del recinto de la Logia. El apoderado judicial de los demandados, compareció en fecha 17 de octubre de 2014 ante el a quo, oponiéndose a la medida innominada decretada en la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2014, señalada en el numeral tercero, que autoriza a los demandantes a seguir realizando las Tenidas (Reuniones) dentro del recinto de la Logia.
La parte demandada presentó escrito de promoción de pruebas en la incidencia, el día 29 de octubre de 2014.
En fecha 30 de octubre de 2014, la parte accionante consigna escrito aduciendo la existencia de desacato por parte de la parte demandada, al no cumplir con la medida decretada por el Tribunal.
En fecha 31 de octubre de 2014, el Tribunal de la causa, acordó aperturar una incidencia a resolverse en el lapso establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del señalamiento de desacato denunciado por la parte accionante. La parte demandada presentó escrito de contestación de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 17 de noviembre de 2014, el apoderado judicial de la parte demandada promueve prueba en la incidencia surgida.
La oportunidad para dictar sentencia en la incidencia surgida, fue diferida por auto de fecha 19 de noviembre de 2014.
Mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2014, el representante legal de la Asociación Civil Logia Sol de Curpa No. 112, asistido de abogado presentó escrito de oposición a la medida innominada, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 546 del Código de Procedimiento Civil y numeral 2 del articulo 370 del Código de Procedimiento Civil.
El apoderado de los demandados, apeló en fecha 17 de diciembre de 2014, del auto dictado en fecha 08 de diciembre de 2014, dicha apelación fue declarada improcedente.
Mediante sentencia interlocutoria de fecha 27 de enero de 2015, el Tribunal de la causa declaró: Improcedente la solicitud de la declaratoria de desacato a la medida cautelar innominada.
El apoderado de los demandados, abogado José Daniel Mijoba, en fecha 11 de febrero de 2015, presentó escrito de promoción de pruebas en la incidencia de oposición a la medida innominada. En fecha 11 de febrero de 2015, presentó escrito el tercero opositor, en el que solicita un pronunciamiento sobre la oposición a ala medida preventiva innominada.
Admitidas las pruebas presentadas ante el Tribunal a quo, en la incidencia de oposición a la medida innominada decretada, el Tribunal de la causa en fecha 07 de mayo de 2015, dictó sentencia en la cual declaró: IMPROCEDENTE la oposición a la medida cautelar innominada formulada por el apoderado judicial de la parte actora. IMPROCEDENTE la oposición a la medida cautelar innominada realizada por la tercera opositora Asociación Civil Logia Sol de Curpa Nro. 112”, a través de su representante legal, ciudadano Sidonio Teofilo Rodrígues. En consecuencia, ratificó y mantuvo la medida cautelar innominada decretada el día 19 de septiembre de 2014. Condenó en costas a la parte demandada y a la tercera opositora.
Por diligencia de fecha 06 de julio de 2015, el apoderado judicial de la Asociación Civil Logia Sol De Curpa, Nº 112, tercero opositor, apeló de la sentencia interlocutoria dictada en fecha 07 de mayo de 2015 por el a quo, que ratificó el decreto de la medida cautelar innominada (folio 203).
En fecha 23 de julio de 2015, el apoderado judicial de los demandados, apeló de la sentencia interlocutoria dictada por el a quo en fecha 07 de mayo de 2015.
Por auto de fecha 21 de junio de 2016, el Tribunal a quo oyó en un sólo efecto la apelación interpuesta en fecha 23 de julio de 2015, por el apoderado judicial de la parte demandada, por lo que, ordenó la remisión del cuaderno de medidas, a este Juzgado Superior (folio 39, segunda pieza).
Este Juzgado Superior en fecha 01 de julio de 2016, recibió el expediente, ordenó darle entrada y curso legal correspondiente.
En fecha 18 de julio de 2016, el apoderado judicial de la parte demandada, presentó escrito de informes ante este Tribunal de Alzada, el cual acompañó de anexos. En esa misma fecha presentó escrito de informes el representante legal de la Asociación Civil Logia Sol de Curpa Nº 112, asistido de abogado, en su condición de tercero opositor.
DE LA DEMANDA:
El día 21 de julio del 2014, los ciudadanos Pedro Manuel Montilla Rodríguez y Miguel Ángel Ortega Campins, actuando en su propio nombre y con el carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos Francisco Bautista Rojas Alcalá, Leibinz Eduardo Herdee Prieto, Ulysee Nicolás Chiotakis Chirinos, Gerardo Arturo Bautista Pérez, Augusto Federico Silva Urasma, Cesar Antonio Acosta Viloria, Erick Enrique Angarita Castillo, Ricardo José Álvarez Garabote y Ángel Manuel Gutiérrez Salcedo, quienes a su vez actúan como Miembros de la Asociación Civil Respetable Logia Sol de Curpa N° 112, identificada en el libelo, demandaron a los ciudadanos René Alberto Thomas Rodríguez, Elio Arcaya Medina, Hibraim Gharghour Hammal, Georges Elías Gharghour Hamal, Luis Carlos Sanabria González, Elías Gharghour Marta, Sidonio Teofilo Rodrigues Da Camara, por motivo de Nulidad de Asambleas contenidas en las Actas Registradas por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Páez del Estado Portuguesa de fecha 30 de mayo de 2014, bajo el N° 7, Folio 32, Tomo 8 del Protocolo de Transcripción de este año, así como también la Registrada por ante la misma oficina de Registro Público del Municipio Páez del Estado Portuguesa de fecha 04 de Junio de 2014, bajo el N° 25, Folios 155, Tomo 8 del Protocolo de Transcripción del año 2014. Solicitaron los accionantes el decreto de las medidas cautelares, descritas en el libelo.
DE LA DECISIÓN INTERLOCUTORIA APELADA:
El Tribunal a quo se pronunció sobre la oposición realizada por la parte demandada y por el tercero interviniente, a la medida que hubiera decretado en fecha 19 de septiembre de 2014, mediante sentencia dictada en fecha 07 de mayo de 2015 (folio 171 al 193, primera pieza cuaderno de medidas), en la cual declaró IMPROCEDENTE la oposición a la medida cautelar innominada formulada por el apoderado judicial de la parte actora. IMPROCEDENTE la oposición a la medida cautelar innominada realizada por la tercera opositora Asociación Civil Logia Sol de Curpa Nro. 112”, a través de su representante legal, ciudadano Sidonio Teofilo Rodrígues. En consecuencia, ratificó y mantuvo la medida cautelar innominada decretada el día 19 de septiembre de 2014. Condenó en costas a la parte demandada y a la tercera opositora.
IV
MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

Este juzgador antes de hacer consideraciones sobre el asunto apelado debe dejar constancia, que si bien consta en autos que sobre la sentencia dictada en fecha 07 de mayo de 2015, fue ejercido el recurso de apelación tanto por el apoderado judicial del tercero opositor, Abogado Joshua Alejandro Dudamel, como por el apoderado judicial de la parte demandada, Abogado José Daniel Mijoba, según consta de las diligencias de fechas 06 de julio de 2015 y 23 de julio de 2015, respectivamente, solamente fue oída la apelación que ejerció el apoderado judicial de la parte demandada, tal como se desprende del auto de fecha 21 de junio de 2016, que obra al folio 39 de la segunda pieza del cuaderno de medidas; de allí que este juzgador sólo conocerá de la referida apelación.
Se ha advertido que la apelación que moviliza la actuación de este órgano jurisdiccional superior, surge en el cuaderno de medidas aperturado con ocasión del juicio contentivo de la acción de Nulidad de Asamblea, intentado por los ciudadanos Francisco Bautista Rojas Alcalá, Leibinz Eduardo Herdee Prieto, Ulysee Nicolás Chiotakis Chirinos, Gerardo Arturo Bautista Pérez, Augusto Federico Silva Urasma, Cesar Antonio Acosta Viloria, Erick Enrique Angarita Castillo, Ricardo José Álvarez Garabote y Ángel Manuel Gutiérrez Salcedo, en contra de los ciudadanos René Alberto Thomas Rodríguez, Elio Arcaya Medina, Hibraim Gharghour Hammal, Georges Elías Gharghour Hamal, Luis Carlos Sanabria González, Elías Gharghour Marta, y Sidonio Teofilo Rodrigues Da Camara, el cual se tramita por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
En este caso, la referida apelación fue intentada en fecha 23 de julio de 2015, por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en el cuaderno de medidas, aperturado con ocasión del mencionado juicio, la cual declaró la improcedencia de la oposición formulada en contra de las medidas innominadas de autorizar a los demandantes a seguir realizando las Tenidas (reuniones) dentro del recinto de la Logia, ubicado en el domicilio de la Asociación Civil Respetable Logia Sol de Curpa Nº 112, es decir, el Templo o Local 17, ubicado en la segunda planta del edificio Centro Comercial Sol de Curpa, que no colida con las Tenidas que ellos hagan sin intromisión de ningún tipo a los fines de seguir cumpliendo sus ritos, Correlativamente se les ordena a los demandados y miembros actuales según las asambleas cuyas nulidades se pretenden, y que ostentan los cargos directivos de la Asociación Civil Respetable Logia Sol de Curpa Nº 112, prohibirles que de alguna manera o por vías de hecho le impidan a los demandantes seguir realizando las tenidas (reuniones) dentro del recinto de la Logia, ubicado en el domicilio de la Asociación Civil Asociación Civil Respetable Logia Sol de Curpa Nº 112, es decir, el Templo o Local 17, ubicado en la segunda planta del edificio Centro Comercial Sol de Curpa, y muy por el contrario les permita a los demandantes a seguir realizando las Tenidas (reuniones) dentro del recinto de la Logia; oposición realizada tanto por la parte demandada, como la tercera opositora, Asociación Civil “Respetable Logia Sol De Curpa Nro. 112”, en razón de que todavía subsisten los presupuestos existentes para la fecha en que se decretaron las medidas, esto es, el Presunción Grave del derecho que se reclama; fumus bonis iuris, el periculum in mora y periculum in danni. En consecuencia, la sentencia apelada, ratificó y mantuvo las referidas medidas innominadas.
Al efecto se desprende de los autos, que la parte apelante alegan entre otras cosas para atacar la decisión apelada, el hecho de que la parte actora no estableció los presupuestos de hechos y de derecho que concurren en el presente caso para que se decretaran las medidas preventivas en el presente caso.
En este caso es indispensable para una mejor comprensión del asunto señalar que las medidas cautelares, son instrumentos de la justicia dispuestos para que el fallo dictado por el órgano jurisdiccional sea ejecutable y eficaz. Son expresión del derecho a una tutela judicial efectiva de los derechos e intereses, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este orden de ideas, las medidas preventivas innominadas, definidas así por cuanto su contenido no está expresamente determinado en la ley, son aquellas que otorgan al Juez la posibilidad de decretar y ejecutar las medidas que considere adecuadas y pertinentes, atendiendo a las necesidades del caso, para evitar cualquier lesión o daño de difícil reparación que una de las partes le pueda infringir en derecho a la otra y con la finalidad de garantizar la efectividad de la ejecución del fallo así como la función jurisdiccional misma (lo que las diferencia de las medidas tradicionales o típicas, en cuanto estas últimas tienen como finalidad casi exclusiva, asegurar la futura ejecución del fallo).
En razón del criterio esbozado en el párrafo anterior, debe quien decide escudriñar la norma Adjetiva Civil que prevé los requisitos a cumplir por parte del solicitante, para verificar que ciertamente en este caso, están dados los elementos exigidos tanto en el articulo 585 y el exigido en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil.
Así tenemos que el artículo 585, dispone:
“Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

En tanto el artículo 588, en su Parágrafo Primero, dispone:
Omissis.. “…PARAGRAFO PRIMERO: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”.

De las normas antes trascritas, se evidencia que el Juez debe verificar al momento de decretar una medida innominada, los siguientes requisitos de forma concurrente, y son los siguientes:
1) Presunción Grave del derecho que se reclama, conocido con el aforismo latino como fumus boni iuris; o presunción del buen derecho, que supone un juicio de valor que haga presumir que la medida cautelar va a asegurar el resultado práctico de la ejecución o la eficacia del fallo. Vale decir, que se presuma la existencia del buen derecho que se busca proteger con la cautelar.
2) Presunción Grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, conocido con el aforismo latino periculum in mora, el cual viene a ser el peligro en el retardo, el cual concierne, a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales, que harían verdaderamente temible el daño inherente a la inefectividad del fallo e insatisfacción del derecho
3) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, conocido con el aforismo latino periculum in damni.
Ahora bien, es preciso acotar que además de las medidas nominadas, el Tribunal conforme a lo previsto en el párrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, puede acordar las providencias que estime adecuadas, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, con la finalidad de hacer cesar la continuidad de la lesión; de lo cual surge para el Juez la posibilidad de decretar MEDIDAS INNOMINADAS, las cuales según el procesalista Rafael Ortiz Ortiz, en su obra “El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas”, constituyen un tipo de medidas preventivas de carácter cautelar cuyo contenido no está expresamente determinado en la Ley, sino que constituyen el producto del poder cautelar general de los Jueces, quienes a solicitud de parte, puede decretar y ejecutar las medidas adecuadas y pertinentes para evitar cualquier lesión o daño que una de las partes amenace infringir en el derecho de la otra y con la finalidad de garantizar tanto la eficacia como la efectividad de la sentencia definitiva y de la función jurisdiccional misma.
En ese sentido cabe señalar el principio de instrumentalidad en las medidas cautelares, el cual surge en la previsión y con la expectativa de una decisión final y definitiva. Es pues la instrumentalidad una de las características esenciales de las medidas cautelares, en el sentido que ellas no son fines en sí mismas ni pueden aspirar a convertirse en definitivas; sino que ayudan y auxilian a la providencia principal, es decir, se desarrollan en función de un proceso principal.
La tutela cautelar aparece configurada en relación a la actuación del derecho sustancial, como la tutela mediata, sirve para asegurar el buen funcionamiento de ésta. Así, una vez dictada la resolución firme en el proceso, la medida cautelar se queda sin efecto, bien por convertirse en medida ejecutiva o bien por desaparecer totalmente en el caso de declararse inexistente la situación material garantizada. De allí que se afirma que la medida cautelar tiene un carácter accesorio, dependiente e instrumental.
Es precisamente ese nexo de subsidiariedad o de instrumentalidad entre las medidas cautelares y una decisión principal, el que las diferencia del resto de las medidas que puedan ser otorgadas por los jueces, y no por sus efectos cognitivos o ejecutivos, sino porque van enlazadas de una acción principal, cuyo efecto práctico se encuentra facilitado y asegurado anticipadamente por dichas medidas cautelares. En otras palabras, es el principio de instrumentalidad el que determina que la medida cautelar siga la suerte de la pretensión principal, desde el principio hasta el final del juicio. (Chinchilla M. Carmen. “La Tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa”. Editorial Civitas. Madrid, España. 1991. Pág. 32).
Conforme a lo anterior se observa que las medidas cautelares para decretarlas debe existir un juicio principal, es decir, no se puede pretender un proceso cautelar autónomo, sino que deben ser accesorias o dependientes de la acción principal, por lo que analizar las pruebas conforme a la valoración que requiere el oponente va más allá de la instrumentalidad de la medida, pues es en el juicio principal que el juez determinara sobre la procedencia de la prueba y determinará las reglas de su valoración, siendo que en la oportunidad cautelar los elementos probatorios que cursan en autos general sólo una presunción que puede ser desvirtuada con los argumentos y pruebas de la parte contra quien obra en la medida, más allá de la impugnación que podría realizar en el juicio principal.
Aquí es importante señalar que, las medidas cautelares forman parte de un conjunto de instituciones procesales, dispuestas en la ley, cuyo objeto primordial viene dado para garantizar la ejecución del fallo, cuando exista riesgo manifiesto de que ésta ejecución pudiera resultar frustrada por la actuación ilegítima de alguna de las partes contendientes en un proceso judicial, siempre y cuando el solicitante acredite tener buen derecho.
El objeto fundamental de las medidas cautelares -y en este punto coincide la Doctrina- es garantizar la efectividad práctica de las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales, por lo que se puede decir que no son un fin en sí mismas sino que, son un instrumento que están al servicio del proceso principal para asegurar las resultas de tal proceso y avalar de esta manera el eficaz funcionamiento de la justicia.
Así pues, las medidas cautelares tienen, asimismo, atribuida la altísima misión de dar vigencia a esa “tutela judicial efectiva” que promete el artículo 26 del texto fundamental de la República, al garantizar la ejecución del fallo. Para entender y resolver lo aquí debatido, se hace menester resaltar sentencia de la Sala Político – Administrativa, en Sentencia N° 02485 de fecha 09 de noviembre de 2006 (Caso: Cámara Nacional de Talleres Mecánicos CANATAME); que entre otras cosas señalo lo siguiente:
“…en primer lugar, destaca el carácter accesorio de la medida cautelar respecto del juicio principal lo cual condiciona naturalmente la eficacia de estas medidas preventivas a la existencia de un pronunciamiento judicial que constituya titulo ejecutivo, vale decir que estas medidas mantienen su vigencia hasta el momento en que el fallo decisorio haya adquirido firmeza y por tanto sea plenamente ejecutable …. omisis”De acuerdo a lo expuesto si el animo de la norma es garantizar las resultas del juicio, no existe argumento suficiente para sostener que las medidas cautelares pierden vigencia por el sólo hecho de dictarse sentencia definitiva sobre el juicio principal, si no que se requiere demostrar que el aludido pronunciamiento quedó firme, bien sea en razón de una decisión en última instancia o ante la falta de impugnación del referido pronunciamiento a través del ejercicio de los medios recursivos previstos en la ley …” omisis

Dicho fallo fue ratificado por la misma Sala en sentencia de fecha 01 de julio de 2009. Sentencia N° 00959), en relación a que la finalidad de las medidas cautelares y sus normas es la de garantizar las resultas del juicio.
Conforme al resultado del análisis de dichos fallos, y a todo lo expuesto, el cual comparte este juzgador, no hay dudas en señalarse que el objeto de las medidas preventivas, es garantizar las resultas favorables de un proceso, protegiendo a una de las partes, de la actuación ilegítima de la otra parte contendiente en un proceso judicial, en tanto que la ejecución del fallo constituye uno de los derechos que se encuentran asegurados por la “garantía constitucional de la tutela judicial efectiva”.
Así las cosas, entrando al punto debatido en este expediente, y conforme a lo señalado en esta sentencia, precisamos que en cuanto al cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora), la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris), y adicionalmente para el caso de innominadas el periculum in danni, es decir, la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Así pues debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos del demandante; y en segundo lugar, el periculum in mora ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Como bien lo ha apuntado nuestro Máximo Tribunal tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que verifiquen tal situación y que serán sustento de la presunción.
El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El autor PIERO CALAMANDREI lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.
En el caso de autos al revisar el fumus boni iuris se observa que los demandantes presumiblemente prima facie tienen la titularidad como miembros de la Junta Directiva electa por la Asociación Civil Respetable Sol de Curpa N°112, para regir el período 2013-2014 como consta del Acta de Asamblea Ordinaria protocolizada por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Páez, del estado Portuguesa, en fecha 30 de Julio de 2013, bajo el Nº 44, Folio 216, Tomo 12, del Protocolo de Transcripción del año 2013, que se anexó al libelo de la demanda, así como de las Asambleas contenidas en las Actas registradas por ante la Oficina de Registro Público del Municipio Páez del Estado Portuguesa de fecha 30 de mayo de 2014, bajo el N° 7, Folio 32, Tomo 8 del Protocolo de Transcripción del año 2014, así como también la Registrada por ante la misma oficina de Registro Público del Municipio Páez del Estado Portuguesa de fecha 04 de Junio de 2014, bajo el N° 25, Folios 155, Tomo 8 del Protocolo de Transcripción del año 2014, que se acompañaron también con la demanda y que son objeto de la pretensión de nulidad en la presente causa, por lo que se puede presumir in limine litis, el fumus boni iuris como presupuesto de procedibilidad de las medidas cautelares solicitadas, tal como lo decidió el juez a quo al decretarlas.
Al revisar el segundo requisito Periculum in mora, se observa que la parte demandante denuncia las ilegitimas actuaciones realizadas por 7 miembros de la Asociación Civil en donde al margen de la Ley se apoderaron de la sede física y de los bienes de la Asociación presentándose en el Registro Público y registrando ilegalmente nuevas Actas de Asamblea en donde se autonombraron representantes de la Asociación Civil, igualmente afirman los demandantes que temen porque se traspasen los bienes que forman parte de su patrimonio, así como sigan registrando Actas ilegales en detrimento de la Asociación Civil y que no se les permita el ingreso para seguir realizando sus ritos en la sede social.
Ante tales afirmaciones este Tribunal puede considerar que se configura este segundo requisito dado a que existe presumiblemente un temor fundado de los demandantes de acuerdo a la relación de los hechos en la forma como se planteó en su demanda y los documentos anexos al libelo de que efectivamente de no acordarse las medidas pueda presumiblemente causarse un daño mayor. En efecto, lo importante en la pretensión de la cautelar es evitar que la presunta violación o amenaza de violación de los derechos de los demandantes se siga causando o se produzcan unos efectos cuya reversibilidad sea imposible o genere para el justiciable una probable dificultad.
El requisito llamado periculum in mora, se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice RAMIRO PODETTI que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y LEO ROSEMBERG se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.
En cuanto al periculum in danni, es decir, la existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, viene dado por la presunción de que a los demandantes no se les permita la entrada a la sede de la asociación a los fines de cumplir con las reuniones acordadas. ASI SE DECIDE.
No hay dudas conforme lo señalo el a quo, en su sentencia apelada que todavía subsisten los presupuestos existentes para la fecha en que fueron acordadas dichas medidas, razón por la cual la sentencia que acordó la medida innominada, está ajustada a derecho, razón por la cual debe ser confirmada. ASI SE DECIDE.
Ahora bien, las aseveraciones del Tribunal no constituyen un adelantamiento del criterio sobre el fondo del asunto controvertido, pues la tutela cautelar no tiene fines definitivos sino “un cálculo de probabilidades” de que quien solicita la medida tiene en apariencia fundados motivos para ello (Piero Calamandrei), es decir el llamado fumus boni iuris, se conecta con la legitimación o cualidad que tiene una persona para acudir a juicio para invocar la tutela que el ordenamiento jurídico le promete (Luis Loreto). Tener cualidad para acudir a juicio no significa que se prejuzgue sobre el mérito de su pretensión, basta que el solicitante de la medida evidencie una “posición jurídica” que merece tutela que, en el caso de las medidas cautelares, es una tutela provisional y momentánea, y sobre todo, esa medida estaría sujeta a lo que, en definitiva, se resuelva en el juicio principal.
Realizadas estas precisiones este Tribunal concluye, que en el caso de autos, se cumplen las condiciones de admisibilidad y procedencia de la pretensión cautelar requerida tal como lo decretó el juez a quo. Y ASI SE DECIDE.
Por los motivos anteriormente expuestos, este Tribunal de Alzada considera que debe declarar sin lugar la apelación interpuesta en fecha 23 de julio de 2015, por el apoderado judicial de la parte demandada, la cual fue oída en un solo efecto, tal como se desprende del auto de fecha 21 de junio de 2016, que obra al folio 39 de la segunda pieza del cuaderno de medidas, y debe confirmar este juzgador la sentencia apelada. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación ejercida en fecha 23 de julio de 2015, por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada en fecha 07 de mayo de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa.
SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 07 de mayo de 2015, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, que declaró improcedente la oposición a la medida cautelar innominada decretada el día 19 de septiembre de 2014, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, y que en consecuencia, ratificó y mantuvo dicha medida, por lo que quedan confirmadas las medidas cautelares innominadas, otorgadas por el tribunal a quo y que se encuentran descritas en el cuaderno de medidas, anexo a la demanda principal.
Se condena en costas del recurso al apelante.
Publíquese y regístrese,
Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Acarigua, a los dos días del mes de noviembre de 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte
La Secretaria Acc.,

Abg. Elizabeth Linares de Zamora
En esta misma fecha se dictó y publicó la anterior sentencia, siendo las 3:10 de la tarde. Conste: (Scria.)