TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 278
Causa Penal Nº: 7133-16
Defensores Privados: Abogados JOSEFINA MORÓN DE ZAPATA y MOISÉS DANILO OLIVAR.
Imputados: BASTIDAS CARDOZA FÉLIX ANTONIO, SULBARÁN QUEVEDO YEXON y OLIVERA PERDOMO KRENNY ANÍBAL.
Representante Fiscal: Abogada MARIANNY ROYERO, Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito.
Delitos: ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, LESIONES INTENCIONALES LEVES, EXTORSIÓN, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y AGAVILLAMIENTO.
Víctimas: ERINSON JAVIER GRATEROL GRATEROL, JESÚS MANUEL TORRES y ARACELY DEL CARMEN GRATEROL.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escritos de fechas 08 de agosto de 2016, la Abogada JOSEFINA MORÓN DE ZAPATA, en su condición de Defensora Privada de los imputados BASTIDAS CARDOZA FÉLIX ANTONIO y SULBARÁN QUEVEDO YEXON, y el Abogado MOISÉS DANILO OLIVAR en su condición de Defensor Privado del imputado OLIVERA PERDOMO KRENNY ANIBAL, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 01 de agosto de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se decretó la aprehensión de los referidos imputados en situación de flagrancia, por la presunta comisión respecto a los imputados BASTIDAS CARDOZA FÉLIX ANTONIO, ROJAS LUCENA LUIS MIGUEL, SULBARÁN QUEVEDO YEXON de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal; LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal; EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y la Extorsión; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; al imputado MÉNDEZ RIVAS HÉCTOR JOSÉ los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos; EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y la Extorsión; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; y al imputado OLIVERA PERDOMO KRENNY ANIBAL los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y la Extorsión; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 10 de octubre de 2016, se admitió el presente Recurso de Apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 01 de agosto de 2016, el Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados BASTIDAS CARDOZA FÉLIX ANTONIO, SULBARÁN QUEVEDO YEXON y OLIVERA PERDOMO KRENNY ANÍBAL, en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1) Se declara sin lugar las nulidades invocada por las defensas.
2) Se declara con lugar la aprehensión de los imputados Bastidas Cardoza Félix Antonio, venezolano, natural de Guanare estado Portuguesa, titular de la cedula de identidad N° 24.017.423, de 26 años de edad, nacido en fecha 18-09-1989, soltero, profesión u oficio mototaxista, residenciado en el Barrio Las Tablitas, sector 11 de septiembre, calle principal, casa sin numero Boconoito estado Portuguesa, Olivera Perdomo Krenny Anibal, venezolano, natural de Guanare estado Portuguesa, titular de la cedula de identidad N° 19.957.611, de 25 años de edad, nacido en fecha 19-02-1991, soltero, profesión u oficio mototaxista, residenciado en el Barrio Manga, calle 9 al lado de la Manga La Primavera, Boconoito estado Portuguesa, Rojas Lucena Luis Manuel, venezolano, natural de Biscucuy estado Portuguesa, titular de la cedula de identidad N° 24.907.867, de 20 años de edad, nacido en fecha 02-05-1996, soltero, profesión u oficio agricultor, residenciado en el Barrio Las Tablitas, Lomas de San Genaro, calle principal , casa sin numero Boconoito estado Portuguesa, Sulbaran Quevedo Yexon José, venezolano, natural de Guanare estado Portuguesa, titular de la cedula de identidad N° 27.474.970, de 19 años de edad, nacido en fecha 09-02-1997, soltero, profesión u oficio agricultor, residenciado en el Caserío Sipororo, calle principal frente a la Licorería José Quevedo Portuguesa y Méndez Rivas Héctor José, venezolano, natural de Guanare estado Portuguesa, titular de la cedula de identidad N° 24.017.051, de 28 años de edad, nacido en fecha 10-05-1988, soltero, profesión u oficio obrero, residenciado en el Barrio Las Tablitas, segunda calle, casa sin numero Boconoito estado Portuguesa de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal ya que fueron aprehendidos a pocos minutos después de haberse configurado el delito precalificado como Extorsión.
4) Se precalifica los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES previsto y sancionado en el articulo 413 del Código Penal Venezolano, LESIONES INTENCIONALES LEVES previsto y sancionado en el articulo 416 del Código Penal Venezolano, EXTORSION previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra la Corrupción y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 24 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano en perjuicio de (datos en reservas por el Ministerio Publico) en relación a los imputados Bastidas Cardoza Félix Antonio, Rojas Lucena Luis Manuel y Sulbaran Quevedo Yexon José para todos EN GRADO DE COAUTORIA; y para el imputado: Méndez Rivas Héctor José se precalifica los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal Venezolano, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos EXTORSION previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra la Corrupción y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 24 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano en perjuicio de (datos en reservas por el Ministerio Publico); respecto al imputado Olivera Perdomo Krenny Anibal se precalifica los delitos de EXTORSION previsto y sancionado en el articulo 16 de la Ley Contra la Corrupción y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el articulo 24 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el articulo 286 del Código Penal Venezolano en perjuicio de (datos en reservas por el Ministerio Publico).
5) Se acuerda se continúe por la VÍA ORDINARIA de conformidad con el articulo 373 del Texto Adjetivo Penal por cuanto existen diligencias que practicar.
6) Se impone a los imputados Bastidas Cardoza Félix Antonio, Olivera Perdomo Krenny Anibal, Rojas Lucena Luis Manuel, Sulbaran Quevedo Yexon José, Méndez Rivas Héctor José Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando sus reclusiones en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales. Líbrese las respectivas Boletas de Encarcelación.
7). Se ordena oficiar a la medicatura forense del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas a los fines de evaluación forense del Ciudadano: Olivera Perdomo Krenny Anibal, debiendo remitir con urgencia dicha valoración. Así mismo se ordena librar boleta de traslado para su atención medica por ante el nosocomio de esta ciudad…”

II
DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

La Abogada JOSEFINA MORÓN DE ZAPATA, en su condición de Defensora Privada de los imputados BASTIDAS CARDOZA FÉLIX ANTONIO y SULBARÁN QUEVEDO YEXON, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“…omissis…
PRIMERO: DE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA:
Al respecto dictamino el Aquo:
…omissis…
Analizadas las circunstancias de la aprehensión, quien aquí recurre estima que no encuadran en los supuestos de la flagrancia, por cuanto los imputados fueron aprehendidos por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, tiempo después de haberse cometido el presunto delito de Robo, por cuanto del acta de denuncia se evidencia que fue realizada el 25 de julio de 2016 y la aprehensión de mis defendidos a pesar de no estar claras las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ya que cursa un acta de imposición de derechos de fecha 26 de julio del presente año (folios 35, 36, 38 y 39) donde se señala que los imputados fueron impuestos de sus derechos a las 2 y 30 minutos de la tarde y en el Acta de Investigación Penal (folio 29) se señala que fueron aprehendidos el 26 de julio de 2016 después de las 6:05 de la tarde, por lo que es evidente que mis defendidos fueron aprehendidos antes de la persecución que los funcionarios señalan en la mencionada acta realizaron para aprehender en flagrancia a los imputados. Así mismo ciudadanos magistrados se evidencia del acta de Investigación Penal que mis defendidos fueron aprehendidos en una vivienda ubicada en el Barrio Las Tablitas, donde los funcionarios se introducen sin orden de allanamiento, exceptuándose en los numerales 1 y 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo considero que los funcionarios practicaron un procedimiento en franca violación al Debido Proceso y al derecho a la Inviolabilidad del hogar domestico; ya que si bien es cierto los numerales 1 y 2 del artículo 196 permite a los funcionarios en un procedimiento de persecución, ingresar a un inmueble sin orden de allanamiento, se debe cumplir con las condiciones que establece el artículo 186 ejusdem, específicamente la presencia de testigos, señalando los funcionarios que: ..."Asimismo se trato de ubicar y solicitar colaboración por parte de los s o moradores para que sirvieran de testigos no encontrando persona alguna, ya que manifestaban no poder servir de testigo por temor a futuras represarías contra su personas o de sus familiares, ya que los mismo son considerados de alta peligrosidad en la comunidad..." circunstancia que es observada en todas las actuaciones de los funcionarios de este cuerpo.
De esta forma, de las actas, por sana critica, claramente se evidencia, ciudadanos magistrados, que la detención de mis defendidos fue ilegal, toda vez que no se verifico ninguno de los supuestos que establece el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
SEGUNDO: DE LA CADENA DE CUSTODIA
Con respecto a la garantía que constituye la Cadena de Custodia en sentencia N° 683 la Sala de Casación Penal, en el expediente N° A07- 373 de fecha 11/12/2008, se pronuncio así:
...omissis…
Así las cosas ciudadanos Magistrados, se evidencia el proceder de los Funcionarios actuantes no estuvo ceñido a Derecho, toda llamado a obrar en estricto apego a la ley y quien recibe preparación especial para tal fin, que además, debe tener una vasta experiencia de acuerdo a la jerarquía que posee, lo que se debe hacer con respeto al debido proceso por lo que debieron obrar con estricta observancia a lo establecido en el Manual de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencia Física al referente a la inspección técnica y demás normas citadas; lo que resulto en la contaminación de la evidencia física (vehículo moto, objetos), presunto objeto activo de un hecho criminoso por exposición a un agente contaminante, por la actuación contra legen y omisiva del funcionario actuante (NO CURSA EL REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA), acarreando esta actuación una nulidad absoluta imposible de sanear, y que por consiguiente vicia como tal, todas las actuaciones subsiguientes que se fundamenten en este elemento de convicción, obtenido indebidamente en razón de lo denunciado up supra, toda vez que su obtención se hizo en flagrante violación de normas de Orden Público, que hace que estos actos de investigación sean ilegales a luz del artículo 49, 1 Constitucional, y así solicitamos sea decretado por los Miembros de esta Honorable Sala.
El principio de legalidad es un requisito que debe presidir toda la actividad dirigida a la consecución de las pruebas; En este sentido, ya la de Sala de Casación Penal. Sentencia N° 1065, Expediente N° C00-0626 en fecha 26/07/2000, desarrollaba este principio de la siguiente forma: …omissis…
Resulta evidente ciudadanos magistrados que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas obtenidas son ilícitas, no se les puede dar valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con el articulo 13 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: "el proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas"... "Los elementos de convicción solo tendrán valor probatorio si han sido obtenidos por un medio licito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código". En este sentido ciudadanos Jueces y de conformidad con lo establecido en los artículos 174, 175, 177, y 179 del Código Orgánico Procesal Penal en concomitancia a lo dispuesto en los articulo 181 y 187 ejusdem Solicito la NULIDAD ABSOLUTA DEL PROCEDIMIENTO, y consecuencialmente la libertad sin restricciones de mis defendidos o una medida cautelar sustitutiva a la libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal
TERCERO: DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD
La Privación Judicial Preventiva de Libertad, tal como lo dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal podrá ser decretada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público; y exige, la concurrencia de los siguientes presupuestos: "1o) Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2o) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible; 3o) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación".
Sobre el punto en cuestión dictaminó el a quo:
…omissis…
Como se desprende de las actuaciones que riela en la presente causa; no obstante las irregularidades antes señaladas, no existen fundados, plurales y coincidentes elementos de convicción para atribuirle la participación de mis defendidos en la comisión del hecho punible objeto de la investigación. Cursa en autos retratos hablados, los cuales no coinciden con las características fisonómicas de mis defendidos, amen de haberse realizado después de estos estar detenidos ya que se practicaron en fecha 27 de julio de 2016, así mismo el acta de entrevista del Testigo 2 no aparece suscrita. No se observa y mucho menos se evidencia de la declaración indiciaría de la víctima, de cómo fueron los hechos a ciencia cierta, no se puede acreditar con este elemento de convicción, fuera de toda duda, que mis defendidos participaron en el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, Extorsión, Robo Agravado de Vehículo, Robo Agravado y Lesiones Personales, toda vez que de la presunta conducta exteriorizada por estos, no puede adecuarse típicamente, de forma indubitable, verosímil y fundada en estos delitos.
En cuanto al peligro de fuga o de obstaculización, la recurrida no da por acreditado estos presupuestos, no entra a analizar los parámetros establecidos por el legislador en los artículos 237 y 238 de la ley sustantiva penal, que establece una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo, relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo, relativos a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo de que se vea frustrada la justicia, condición esta que no puede influir en el ánimo de la recurrida para decretar medida privativa de libertad en contra de mis defendidos.
En efecto, la determinación del dictado de la medida privativa de libertad es resuelta sin que la Jueza de Control que lo decide cumpla con el deber esencial de análisis, razonamiento y exposición en resolución motivada, como lo exige el penúltimo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al requisito exigido por el numeral 3 del mismo artículo, lo cual vicia la decisión recurrida por ser ella inmotivada en tanto y cuanto para nada llego a enunciar siquiera "la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación", como lo impone la norma en comento; siendo criterio de reiterada jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia que los requisitos contenidos en los tres numerales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal han de concurrir simultanea e imprescindiblemente para que sea legítimamente procedente el decreto de la medida cautelar privativa de libertad, en razón de lo cual si ello no fuere así ha de imperar y aplicarse a favor del reo el principio establecido por el artículo 9 del mismo código que asienta la afirmación de la libertad durante el proceso.
Se aprecia así, que el a quo realiza disgregaciones entre los hechos o circunstancias que fundan la apreciación de peligro de fuga y la presunción legis establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Texto adjetivo, con lo cual no satisface la exigencia de motivación de los fallos judiciales. Ello es así, por cuanto en el mencionado parágrafo se establece una presunción legis que opera, en principio, a favor del Ministerio Público para relevarlo de su obligación de probar cualquiera de las otras circunstancias que fundan el peligro de fuga. Tal presunción legis responde a una presunción inris tantum, vale decir, que admite prueba en contrario. Al respecto la norma establece: …omissis…
Igualmente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión N° 1044 de fecha 17 de mayo del 2006, señala: …omissis…
No obstante, la evidente falta de apreciación por el a quo de los elementos que desvirtúan la presunción legis de peligro de fuga, no sobreviene como obstáculo para que el ad quem les aprecie y decida conforme a ellos toda vez que el recurso de apelación contra autos les atribuye competencia para conocer del mérito y del derecho. En este orden de ideas, respetuosamente solicito a los magistrados, que aprecien la documentación que anexo marcada "A"; "B"; "C" y "D", que dan por probado que mis defendidos son venezolanos por nacimiento, residente de esta jurisdicción con sus familiares, son personas de bajos recursos económicos y no tienen antecedentes penales, todo lo cual desvirtúa el peligro de fuga o de obstaculización.
Así pues, al no existir ningún otro elemento en autos que haga presumir que mis representados puedan evadir el proceso penal, que es lo que fundamenta la recurrida para decretar la medida privativa de libertad como necesaria para asegurar los fines del proceso, siendo que esta medida es excepcional y la regla es ser juzgado en libertad sobre la base del principio de afirmación de libertad, al no existir suficientes elementos de convicción que den por sentado la participación de mis defendidos en la comisión del hecho punible y del peligro de fuga, es por lo que se hace procedente decretar la libertad o en su defecto imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad, que fuese menos gravosa a fin de asegurar la sujeción al proceso por parte de mis defendidos.
Por lo anteriormente expuesto solicito con el debido respeto a la Corte de Apelaciones que el presente Recurso sea admitido, sustanciado conforme a derecho y declarado con lugar en la definitiva, sea decretada la Nulidad del procedimiento de conformidad con el artículo 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto en la misma se violento de manera flagrante el derecho al debido proceso y se decrete la libertad sin restricciones de mis defendidos o se acuerde una medida Cautelar sustitutiva de libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Por su parte, el Abogado MOISÉS DANILO OLIVAR en su condición de Defensor Privado del imputado OLIVERA PERDOMO KRENNY ANIBAL, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO II
ANTECEDENTES:
Ante los argumentos planteados por esta defensa y los demás abogados defensores con respecto a la nulidad del procedimiento por ilegalidad en el proceder de los funcionarios actuantes, la Juzgadora se pronunció de la siguiente forma:
...De dicha actuación esta Juzgadora estima que dicha actuación es legal y constituye un medio de convicción relativo a un acto de investigación que no tienen la naturaleza de "Entrega Vigilada" como lo quieren hacer ver las defensas circunstancia por la que impugnan dicha actuación habida cuenta que alegan que para que se configure el delito de Extorsión se requiere de la autorización del Tribunal en Función de Control para llevar a cabo la entrega del dinero exigido por lo que en el argot delincuencial se denomina "el pago del rescate del vehículo", vehículo este que fue tomada de la esfera de dominio de la víctima. Argumento que considera esta Instancia sin fundamento, puesto que la norma que establece el tipo penal imputado no exige propiamente y de modo expreso que en la demostración del constreñimiento de la persona a extorsionar, al que bajo amenaza se conmine a entregar una suma de dinero, deba precederse bajo esta técnica, la cual está prevista para aquellos casos en los que se trate de los delitos establecidos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo y específicamente en los que de conformidad con el artículo 69 de dicha Ley se trata de operaciones encubiertas que tengan por finalidad las establecidas el referido artículo, por lo que no tratándose de conductas típicas y antijurídicas contempladas en dicho instrumento no opera la exigencia de la autorización previa a la que hace referencia el artículo 67 del referido instrumento legal, máxime cuando que en la investigación cumplida al efecto en el momento de la aprehensión a los imputados les fue incautado un teléfono celular de cuyos mensajes claramente se evidencia su participación en el delito de Extorsión...
DEL RECURSO DE APELACIÓN
PRIMERA DENUNCIA:
Con fundamento en el artículo 439 numeral 7 en concordancia con el artículo 180 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal apelo de la negativa de la nulidad absoluta de las actuaciones derivada de la falta de aplicación de artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, dictada por la Jueza de Control Primera, de esta Circunscripción Judicial, publicada íntegramente en fecha 01 de agosto de 2016, mediante la cual declaro sin lugar la solicitud de nulidad absoluta solicitada en la audiencia de presentación:
Se solicitó la nulidad absoluta del Acta Policial suscrita por el Detective Julio Sepúlveda de fecha 26 de Julio de 2016, contentiva de la ejecución de un procedimiento de entrega vigilada realizado en contravención de normas de orden público y de todas las actuaciones procesales que partieron de allí, por haberse realizado una entrega controlada en violación expresa al procedimiento establecido en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y que el acto de investigación denunciado del que se solicita la nulidad absoluta, corrompe de ilicitud la mencionada operación por quebrantar el debido proceso, lo que conlleva a la obtención ilícita de todos los elementos de convicción allí obtenidos, en este orden de ideas es necesario revisar los preceptos que regula la denunciada operación.
Artículo 66 En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano. En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa, el o la fiscal del Ministerio Público podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al juez o jueza de control. El incumplimiento de este trámite será penado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra. Artículo 69 Licitud de las operaciones encubiertas Se consideran lícitas las operaciones encubiertas que habiendo cumplido con los requisitos anteriores, tengan como finalidad: 1. Comprobar la comisión de los delitos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo previstos en esta Ley para obtener evidencias incriminatorias. 2. Identificar los autores y demás partícipes de tales delitos. 3. Efectuar incautaciones, inmovilizaciones, confiscaciones u otras medidas preventivas. 4. Evitar la comisión de los delitos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo.
Como se podrá comprobar en el Acta de Entrevista de fecha 29 de Julio de 2016, tomada al TESTIGO 4, los funcionarios actuantes dispusieron de suficiente tiempo para solicitar oportunamente y mediante los canales regulares la autorización de Tribunal de Control, en virtud de que se realizarían una entrega vigilada, b) que se trataba de un procedimiento donde habían tres personas denunciadas, que habían cometido un presunto robo, y que estarían presuntamente realizando una extorsión, que al revisar las demás actuaciones se debía suponer que se trataba de un delito de delincuencia organizada.
Efectivamente como lo podrán constatar los Magistrados, al revisar las actuaciones, nos encontramos con una serie de actuaciones que hacen presumir la comisión de hechos u acciones de delincuencia organizada, entre las que se verifica la comisión de un presunto robo cometido por varios sujetos, así mismo se logra constatar de los elementos de convicción, que por dicho objeto pasivo (moto), estaban a título de rescate o extorción solicitando la entrega de dinero; circunstancias que debieron hacer presumir a los funcionario actuantes, que se trataba de un flagelo de delincuencia organizada, y por lo tanto debieron solicitar la autorización respectiva al Juzgado de Control.
Y es que al analizar la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tenemos que no se establecen a título de catálogo los delitos de delincuencia organizada como lo establecía la derogada norma especial, sino que por el contrario establece taxativamente en su artículo 4, numeral 89, una serie de circunstancias caracterizadoras que deben ser apreciadas para catalogar una acción como de delincuencia organizada y en tal sentido enmarcar el proceder.
8. Delincuencia organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley,
En razón de lo anterior solicito que la presente denuncia sea declarada con lugar, y proceda la declaratoria de la NULIDAD ABSOLUTA de conformidad con los artículo 174, 175 y siguientes del COPP, del citado acto procesal por violación de derechos y garantías Constitucionales, así como todos los actos subsiguiente que en él se fundamentan, toda vez, que no se puede corregir está viciada y censurable actuación, y así espero sea declarado.-
II SEGUNDA DENUNCIA:
Con fundamento en el artículo 439, 5 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO por ante esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO: Portuguesa, de la decisión dictada por el Jueza de Control No: 01, de esta misma Circunscripción Judicial, publicada in extenso en fecha 01 de agosto de 2016, mediante la cual declaro con lugar la imputación contra mi defendido Olivera Perdomo Kenny Aníbal y en la que se le precalifico los delitos de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; la denuncia se plantea en base a las siguientes consideraciones:
Que de los 24 elementos de convicción en que se fundamenta la imputación, no hay un solo elemento que comprometa de forma directa la responsabilidad penal de mi patrocinado en los hechos que se le reprocha.
Que el Ministerio Público, no hizo mención por separado de los elementos de convicción que permitirían individualizar la responsabilidad penal de cada uno de los imputados, lo que se constituye en una violación grave al derecho a la defensa, toda vez, que el acto de imputar consiste en informar (de forma clara y sencilla) a un ciudadano de los hechos por los cuales se le culpa. Es decir, se le debe imponer, de acuerdo a las circunstancias, de los fundamentos en los cuales el Ministerio Público podría basar su acusación. Y también, deberá enunciar los elementos que lo vinculan al hecho punible que se le atribuye. En eso radica la claridad, que no queden dudas que ese ciudadano está vinculado directamente con un hecho punible. Igualmente, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones...". (Cfr. Sentencia Nº 160, de la Sala de Casación Penal, Expediente N2 A09-260 de fecha 20/05/2010, y, Sala Constitucional Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002).
…omissis…
La recurrida al individualizar la presunta conducta antijurídica de mi defendido no artículo una justificación expresa, positiva y precisa con referencia a tales razones, como tampoco establece, con claridad y con el debido soporte indiciarlo, cuáles son los actos humanos o circunstancias naturales que configuren los indicios inducidos, único medio que permite establecer la constancia clara y expresa de los actos que el tribunal considera probados; la sola mención de los supuesto que induzcan los indicios no basta, hay que igualmente concatenarlas entre sí las circunstancias que le sirven de base a la calificación del delito y la explicación, de las razones por las cuales se considera, concurrente ese elemento calificativo del delito. (Sentencia n° 1.516/2006, del 8 de agosto, de esta Sala Constitucional), lo que no obsta a que el sentenciador aplique los recursos de la hermenéutica jurídica en su labor interpretativa, para desentrañar el sentido de la norma o normas aplicables al caso concreto.
No es suficiente imponer al investigado o denunciado del tipo penal que se le atribuye, sino que es, necesario que realice una función motivadora mediante la cual se establezcan de maneras razonadas todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se le imputa, de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejerció efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituya el debido proceso. (Cfr. Sentencia N° 412 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A07-567 de fecha 04/08/2008, y, Sentencia N° 186 de la Sala de Casación Penal, Expediente N° A08-0046 de fecha 08/04/2008).
En conclusión, los defectos esenciales o trascendentes de ese acto de investigación afectan su eficacia y validez, por la evidente trasgresión al orden constitucional y jurídico, en el incumplimiento de normas de cardinal observancia que menoscabaron el debido proceso, y así expresamente reclamo sea decretada con lugar la presente denuncia y por ende su nulidad absoluta. Tal acto de imputación jurisdiccional esta infesto de ilegalidad, a consecuencia de que no se informó de forma específica a mi defendido, de las razones y motivos con mención de los elementos de convicción que lo hacían reo en la investigación por la negada comisión del delito de Homicidio Intencional Calificado con alevosía previsto y sancionado en el artículo los delitos de EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, esta circunstancia impuso senda limitación al libre ejercicio de las garantías constitucionales aplicables al proceso penal, que se ponen al alcance de los imputados para la defensa de sus derechos e intereses legítimos en este acto procesal. (Cfr Sentencia Nº 364 de Sala de Casación Penal, Expediente N9 A10-118 de fecha 10/08/2010).
III TERCERA DENUNCIA:
Con fundamento a lo dispuesto en el artículo 439, ordinal 4 en concordancia con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, APELO de la decisión dictada por el Juzgado de, Control No: 03, de esta misma Circunscripción Judicial, publicada in extenso el día 01 de Agosto de 2016:
Considera esta defensa, que tomando en consideración, la denuncias, los hechos y las vicisitudes narradas en la anterior denuncia, estamos ante un hecho que debe ser investigado de forma más exhaustiva, como deber imperioso del titular de la Acción Penal con menos eficientísimo. Así mismo, considera esta defensa que en el caso de marras y en relación a mi defendido no se contaba con los plurales y coincidentes elementos de convicción para acordar una medida privativa de libertad. El Ministerio Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 263 del COPP no solamente como parte de buena fe en el proceso, le está dado como misión hacer constar los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación de los imputados, sino también aquellos que sirvan para EXCULPARLOS. En el caso que hoy se somete a vuestra consideración, la representación fiscal, sin practicar ninguna diligencia investigativa tendiente a hacer constar los hechos referidos en el OFICIO DE REMISIÓN elaborado por la Los Funcionarios adscritos al C.I.C.P.C, Sub Delegación Guanare procedió en la audiencia de presentación de imputados a solicitar ante el Juez de Control, que con fundamento al artículo 236 del COPP, decretara la privación preventiva de libertad de los imputados. Por su parte la Juez de Control, creyéndose subordinado funcionalmente al Ministerio Público y sin siquiera ACREDITAR LA EXISTENCIA de los extremos legales exigidos por el articulo 236 ejusdem, violentando los principios procesales consagrados en los artículos Io, 8°,12°y 22° del COPP, decretó la detención judicial de mi defendidos.
La doctrina ha considerado, que toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos: 1) Que exista presunción de buen derecho, 2) Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada, y además para cada medida en particular, se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos. Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible que exista riesgo real y comprobable de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Pido que el presente recurso de apelación sea admitido, y en la definitiva declarada con lugar, revocándose la decisión apelada, concediéndosele la libertad al imputado, así mismo solicito, que en la situación procesal más desfavorable para nuestro defendido, le sea impuesta una medida cautelar sustitutiva menos gravosa y de fácil cumplimiento de las señaladas a «numerus clausus» en el artículo 242 (ordinales 1 al 8) del Código Orgánico Procesal Penal (sin que este pedimento pueda ser interpretado por la Corte de Apelaciones, como tacita aceptación del hecho imputado y la dimisión de las denuncias por violaciones al debido proceso, a todo evento invocando el principio del estado afirmación de libertad.
…omissis…
CAPITULO VII
PETITORIO FINAL
En mérito de lo expuesto en los capítulos precedentes, solicito de esta competente CORTE DE APELACIONES, que conocerá de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre las cuestiones aquí planteadas, se sirva DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el presente escrito de apelación, y por LEGITIMADO para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN. SEGUNDO: Declare con lugar el RECURSO interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión recurrida…”

III
DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada MARIANNY ROYERO, en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito, dio contestación a los recursos de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA Y LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD DICTADA
Considera este Representante Fiscal que la decisión dictada en audiencia de fecha 01-08-2016, está ajustada a Derecho, por cuanto la misma reúne los requisitos de ley al momento de valorar la admisibilidad solicitado por la Representación Fiscal, en consecuencia se procede a dar contestación al RECURSO DE APELACIÓN de la siguiente forma:
ARGUMENTO FISCAL
Vistos los argumentos esgrimidos por la defensa, esta Representación Fiscal observa que ambos recursos versan sobre las mismas denuncias, las defensas técnicas coinciden al señalar los mismos vicios de nulidad, sobre un mismo caso, razón por la cual se considera pertinente realizar un solo escrito de contestación, en los siguientes términos: considera quien suscribe que no le asiste la razón a la defensa técnica al solicitar la nulidad de las actuaciones por no encontrarse inserto en el expediente la planilla de registro único de cadena de custodia, pues tal como lo establece el Manual Único de Procedimientos en Materia de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, así como el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 187, la finalidad del llenado de esta planilla es garantizar la incorporación legal y lícita de las evidencias colectadas en el proceso, manteniendo así la incolumidad de la prueba, razón por la cual al ser este el único medio que permite ver de manera clara cuales personas intervienen en la colección, incautación, embalaje, etiquetado, quienes intervienen en la preservación, resguardo, y las personas que las manipulan en casos de efectuarles experticias, permitiendo establecer responsabilidades penales o administrativas en caso de extravío o deterioro de cada una de las evidencias físicas, resultaría contrario a la finalidad de este instrumento procurar que tal planilla de registro se desprenda de la evidencias y se incorpore al expediente. Es por ello que el legislador sabiamente prevé que a efectos de ilustrar al Tribunal y a las partes acerca de las características y existencia de los objetos relacionados con la investigación se utilizan las respectivas experticias de reconocimiento técnico o avalúos reales de acuerdo al caso.
En lo que respecta al supuesto vicio de nulidad invocado por ambas defensas técnicas quienes indican que el Tribunal erró al declarar con lugar la solicitud de calificación de la aprehensión en situación de flagrancia al referir que fue realizada una "Entrega Vigilada" sin la correspondiente orden emitida por un Tribunal competente. En primer orden, es necesario aclarar que no nos encontramos frente a ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, muy a pesar de la opinión en contrario expresada por la defensa técnica en el escrito recursivo, el Ministerio Público como titular de la acción penal no encuadró las conductas presuntamente desplegadas por los hoy imputados en ninguno de los supuestos establecido en la citada ley especial. En virtud de lo cual mal pudiera procurarse tal autorización. Máxime cuando tal como se desprende de las actuaciones así como de las declaraciones de las víctimas y testigos del presente caso refieren que al momento de realizar el pago solicitado por los presuntos autores del hecho solicitaron el acompañamiento de los funcionarios por tener temor a asistir al lugar acordado, procediendo a constituirse en comisión en aras de garantizar la integridad de las víctimas del presente caso. Logrando la aprehensión de los hoy imputados en el momento que se estaba consumando el delito de extorsión con el pago por parte de la víctima.
Por las razones antes señaladas y al considerar que la decisión impugnada por la defensa técnica cumple con el requisito de motivación al imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, es por lo que solicito se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por Abogados Josefina Morón y Moisés Olivar en su carácter de Defensores Privados plenamente identificados, en el presente caso y sea ratificado en todos su efectos el auto recurrido, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto…”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, los recursos de apelación interpuestos por los Abogados JOSEFINA MORÓN DE ZAPATA, en su condición de Defensora Privada de los imputados BASTIDAS CARDOZA FÉLIX ANTONIO y SULBARÁN QUEVEDO YEXON, y el Abogado MOISÉS DANILO OLIVAR en su condición de Defensor Privado del imputado OLIVERA PERDOMO KRENNY ANIBAL, interpusieron recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 01 de agosto de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se decretó la aprehensión de los referidos imputados en situación de flagrancia, por la presunta comisión respecto a los imputados BASTIDAS CARDOZA FÉLIX ANTONIO, ROJAS LUCENA LUIS MIGUEL, SULBARÁN QUEVEDO YEXON de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal; LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal; EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y la Extorsión; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; al imputado MÉNDEZ RIVAS HÉCTOR JOSÉ los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos; EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y la Extorsión; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal; y al imputado OLIVERA PERDOMO KRENNY ANIBAL los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y la Extorsión; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, decretándoseles la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, de los escritos de apelación, se aprecia que los mismos se fundamentan en los mismos alegatos, por lo cual serán resueltos de manera conjunta. A tal efecto, los recurrentes señalan lo siguiente:
1.-) Que la aprehensión no encuadra dentro de los supuestos de la flagrancia que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal .
2.-) Que se solicitó la nulidad absoluta del Acta Policial de fecha 26 de julio de 2016, contentiva de la ejecución de un procedimiento de entrega vigilada realizado en contravención de normas de orden público y de todas las actuaciones procesales que partieron de allí, por haberse realizado una entrega controlada en violación expresa al procedimiento establecido en la Ley Contra la Delincuencia Organizada.
3.-) Que del acta de Investigación Penal se desprende que los imputados fueron aprehendidos en una vivienda ubicada en el Barrio Las Tablitas, donde los funcionarios se introducen sin orden de allanamiento, exceptuándose en los numerales 1 y 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal.
4.-) Que no cursa en el expediente la respectiva cadena de custodia de evidencias físicas colectadas, acarreando esta actuación una nulidad absoluta imposible de sanear, y que por consiguiente vicia como tal, todas las actuaciones subsiguientes que se fundamenten en este elemento de convicción.
5.-) Que no existen fundados, plurales y coincidentes elementos de convicción para atribuirle la participación de mis defendidos en la comisión del hecho punible objeto de la investigación, y en cuanto al peligro de fuga o de obstaculización, la recurrida no da por acreditado estos presupuestos, no entra a analizar los parámetros establecidos por el legislador en los artículos 237 y 238 de la ley sustantiva penal, que establece una serie de indicadores o indicios de tales situaciones de peligro, tanto de carácter objetivo, relativo al hecho que se investiga, como de carácter subjetivo, relativos a las condiciones personales del imputado.
6.-) Que de los elementos de convicción en que se fundamenta la imputación, el Ministerio Público no hizo mención por separado de los elementos de convicción que permitirían individualizar la responsabilidad penal de cada uno de los imputados.
Por último, los recurrentes solicitan sean declarados con lugar los medios de impugnación, se decrete la NULIDAD ABSOLUTA de las actas de investigación por violación de derechos y garantías Constitucionales de conformidad con los artículos 174, 175 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no se pueden corregir; así mismo, solicitan la libertad plena de sus defendidos o en su defecto, la imposición de una medida cautelar menos gravosa.
Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación señaló que a efectos de ilustrar al Tribunal y a las partes acerca de las características y existencia de los objetos relacionados con la investigación, se utilizan las respectivas experticias de reconocimiento técnico o avalúos reales de acuerdo al caso. Así mismo, indica la representación fiscal que no nos encontramos frente a ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud de lo cual mal pudiera procurarse una autorización para practicar una entrega vigilada. Por último, señala que la decisión impugnada por la defensa técnica cumple con el requisito de motivación al imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad, solicitando se declare sin lugar los recursos de apelación interpuestos y se confirme el fallo impugnado.
Así planteadas las cosas por los recurrentes, respecto a que no existen fundados elementos de convicción a los fines de comprometer la responsabilidad penal de sus defendidos, esta Corte aprecia, que en los actos de investigación que cursan en el presente expediente, se encuentran:
1.-) Acta de denuncia de fecha 25/07/2016 levantada al ciudadano (VÍCTIMA 1), quien expone: “Resulta que para momentos en que me encontraba en la finca donde trabajo de nombre Mis Nietos, acompañado de mi hermano y un amigo, cuando llegaron cuatro (04) sujetos desconocidos todos portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte, nos someten y nos manifiestan que es un atraco logrando despojarnos de mi moto marca Bera, modelo BR 150, tipo paseo, color blanco, año 2012, placa AA6X442, serial de carrocería 8218MBCA4CD002050, serial de motor SX182FMJ1200391285, y mi teléfono celular marca Orinoquia, color blanco, signado con el número (T116-556.8614, valorado en la cantidad de treinta mil bolívares (30.000Bs), así mismo de dos (02) codificadores Directv, valorados cada uno en la cantidad de cincuenta mil bolívares cada uno (50.000Bs c/u), dos guadañas una marca shindawa valorada en la cantidad de trescientos mil bolívares (300.000Bs) y la otra marca Toyama, valorada en la cantidad de ciento ochenta mil bolívares (180.000Bs), una escopeta de fabricación casera, calibre 16 mm, valorada en la cantidad de cincuenta mil bolívares (50.000Bs), una escopeta tipo flower, calibre 5 y medio, valorado en la cantidad de cincuenta mil bolívares, (50.000Bs), una cuchilla de guadaña, marca bellota, valorada en la cantidad de tres mil bolívares (3.000Bs), un protector de nevera, marca desconocida, valorado en la cantidad de seis mil bolívares (6.000Bs), dos kilos de grapas, valorados en la cantidad de cuatro mil bolívares cada kilo (4.000Bs), tres (03) linternas recargables, valoradas cada una en la cantidad de cinco mil bolívares (5.000Bs), dos controles de directv para televisor, valorado cada uno en la cantidad de ocho mil bolívares (8.000Bs c/u), posteriormente huir del lugar con todo lo antes mencionado, con rumbo desconocido. Es todo” (folios 09 y 10).
2.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 25/07/2016 (folio 13).
3.-) Inspección S/N, de fecha 25-07-2016, practicada en UNA VIVIENDA UBICADA EN LA FINCA DE NOMBRE MIS NIETOS, CASERÍO CERRO AZUL, CARRETERA PRINCIPAL, MUNICIPIO SAN GENARO DE BOCONOÍTO ESTADO PORTUGUESA (folio15).
4.-) Regulación Prudencial Nº 9700-254-1316, de fecha 25-07-2016, realizada sobre los bienes denunciados por la víctima y que no han sido recuperados, con la finalidad de dejar constancia de su valor prudencial, consistentes en: Un (01) Vehículo clase moto, marca Bera, modelo BR 150, tipo paseo, color blanco, año 2012, placa AA8X442, serial de carrocería 8218MBCA4CD002050, serial de motor SK162FMJ1200391265; Una (01) Teléfono celular marca Orinoquia, color blanco, marca JASTO; Dos (02) Codificadores Directv; Una (01) Guadaña, marca Shindawa; Una (01) Guadaña, marca Toyama; Una (01) Escopeta de fabricación casera, calibre 16 mm; Una (01) Escopeta tipo flower, calibre 5 y medio; Una (01) Cuchilla de guadaña, marca Beyota; Un (01) Protector de nevera; Dos (02) Kilogramos de grapas; Tres (03) Linternas recargables; Dos (02) Controles de directiv para televisor; PARA UN TOTAL DE Bs.1.358.000.00. (folio 17).
5.-) Acta de Entrevista de fecha 26-07-2016, al ciudadano identificado como TESTIGO 01, quien expuso: “Resulta ser que el día 24-07-2016, en horas de la noche, para el momento que me encontraba en la Finca de nombre Mis Nietos, en compañía de mi hermano quien quedara identificado como VICTIMA 01, y un ciudadano quien quedara identificado corno TESTIGO 02, cuando de repente llegaron cuatros sujetos, quienes portando arma de fuego y bajo amenaza de muerte nos sometieron, y lograron llevarse un vehículo el moto, y un teléfono celular propiedad de mí hermano, dos guaraña, das decodificadores, y varios objetos de la finca, y además los sujetos que nos robaron han estado llamando a mi hermano pidiendo la cantidad de Doscientos Mil Bolívares para devolverle la moto que se robaron” (folio18).
6.-) Acta de Entrevista de fecha 26-07-2016, levantada al TESTIGO 02, quien manifestó: “Resulta ser que el día Domingo 24-07-2016, para el momento que me encontraba con unos amigos VICTIMA 01 y TESTIGO 01, Finca mis Nietos, sujetos desconocidos ingresaron a la misma quienes portaban armas de fuego y bajo amenaza de muerte nos golpearon y lograron despojarnos de 01 .-Un vehículo, clase motocicleta, color blanco, Marca Bera Taxi 150, 02.- Dos (02) Guarañas, 03.- Dos (02) Descodificadores de Directv, 04.- Un (01) Teléfono celular, Marca Orinoquia, signado con el numero 0416-556-86-14, para posteriormente huir del lugar, bueno además tengo conocimiento que el día de ayer realizaron varias llamada telefónicas del número de teléfono que se llevaron al número 0426-6581852 de la mama del dueño de la moto, exigiendo la cantidad de Doscientos Mil (200.000,oo) bolívares en efectivo por la devolución de la moto" (folio 19).
7.-) Acta de Entrevista de fecha 26-07-2016, tomada al "TESTIGO 03", quien expone: “Resulta ser que el día domingo 24-07-2016, a eso de las 10:30 horas de la noche, momentos en que iba subiendo por la vía hacia cerro azul, hacia la finca "Mis Nietos" y cuando ya iba casi llegando, observe a cuatro sujetos que iban saliendo a bordo de tres vehículos clase moto de la mencionada finca, llevando consigo dos guadañas, un bolso y una escopeta, lo que me hizo pensar que venían de robar y como pude me oculte a un lado de la carretera a esperar que pasaran ya que ellos me conocen, luego llegue a la finca y me entere de lo que había pasado” (folios 28 y 29).
8.-) Entrevista de fecha 26-07-2016, tomada al TESTIGO 4 quien expuso: “Resulta ser que el domingo 24-07-2016, en horas de la noche, para el momento que varios de mis amigos se encontraban en una finca, llegaron varios sujetos desconocidos, quienes portando armas de fuego, bajo amenazas de muerte, lo despojaron de una motocicleta, varios artículos y herramientas de trabajo, y posteriormente el día de ayer lunes 25-07-2016, en horas de la noche, recibí llamada telefónica de parte de los autores del hecho, donde me exigían dinero a cambio de la entrega de ese vehículo, indicando que la plata se la tenía que dejar en una caja frente a la panadería El Paso, ubicada en la localidad de Boconoito, una vez que obtuve esa información me comuniqué con mis amigos, y ellos a su vez dijeron que viniéramos a esta oficina a solicitar ayuda, por cuanto carecían de esa cantidad de dinero, armando una caja con papel periódico y arriba cuatros billetes de cien bolívares, para simular la cantidad de dinero exigida, cuando llegué aquí, fui con los funcionarios al lugar acordado, y luego de estar por unos instante adyacente a la panadería, dejé la caja en la acera, donde inmediatamente ellos me llamaron, manifestando que me estaban viendo, y que me fuera de allí, que ellos me iban a llamar al pasar aproximadamente una hora para decirme donde iban a dejar la moto, retirándome con dirección a esta instalaciones a manifestar lo sucedido” (folio 30).
9.-) Entrevista de fecha 26-07-2016, tomada al "TESTIGO 05" quien expuso: “Resulta ser que el domingo 25-07-2016, a eso de las 07:00 horas de la noche, momento en que me encontraba en la finca "Mis Nietos", recibí, una llamada telefónica del número de teléfono robado a mi hijo "VICTIMA", en la cual una persona con tono de voz me insultaba y me amenazaba diciendo "Mire maldita vieja yo me robe la moto de su hijo, ni se les ocurra llamar a la policía porque va correr sangre", luego como a la media hora volví recibir otra llamada del mismo número y yo por temor le di mi teléfono a un amigo (TESTIGO 4) para que el recibiera la llamada y hablara con los ladrones” (folio 31).
10.-) Acta de Investigación Penal de fecha 27-07-2016, donde se deja constancia de la efectiva aprehensión de los ciudadanos BASTIDAS CARDOZA FÉLIX ANTONIO, titular de la cedula de identidad Nº V-24.017.423, OLIVERA PERDOMO KRENNY ANÍBAL, titular de la cedula de identidad Nº V-19.957.611, ROJAS LUCENA LUIS MIGUEL, titular de la cedula de identidad Nº V-24.907.867, SULBARÁN QUEVEDO YEXON, titular de la cedula de identidad Nº V-27.017.051, y MÉNDEZ RIVAS HÉCTOR JOSÉ, titular de la cedula de identidad Nº V-24.017.051, plenamente identificados, al versa incursos de manera flagrante, al momento en que intentaban cobrar la cantidad de doscientos mil (200.000) bolívares, a cambio de la entrega de un vehículo clase Motocicleta, Marca Bera, Modelo BR 150, color Blanco, Tipo Paseo, Año 2012, Placas AA6X4 4L, Serial de carrocería 8218MBCACD002050, Serial de Motor 62FMJ1200391265. Así mismo, se logró la recuperación de los siguientes objetos: Una (01) Desmalezadora Comúnmente denominada “Guaraña", marca toyama, modelo TG-26-A, de color anaranjado; Una Desmalezadora Comúnmente denominada “Guaraña", sin serial aparente, Marca Kaaz, Modelo C230 de Color Rojo; Un (01) Reproductor de Sonido, Marca Naca, Modelo 03-11,Sin Serial aparente de Colores Azul y Negro; Un (01) descodificador de DIRECTV, Modelo L11, Serial H10SE12T0; y un (01) Equipo Telefónico Móvil (Celular) Marca Orinoquia, serial IMEI, 862717011797079, color blanco, con su tarjeta SIM, siendo el equipo móvil descrito utilizados por los investigados para solicitar dinero a cambio de la entrega del vehículo. Además, señalaron que los detenidos OLIVERA PERDOMO KRENNY ANÍBAL; YEXÓN JOSÉ SULBARÁN QUEVEDO; FÉLIX ANTONIO BASTIDAS CARDOZA y LUIS MANUEL ROJAS LUCENA, fueron reconocidos como autores materiales del hecho, por las víctimas al momento en que eran ingresados a las instalaciones de la policía, aunado a ello se logró la recuperación de una motocicleta, marca Bera, Modelo BR-150, Color Rojo, Año 2013, Sin Placas, Serial de Carrocería 8211MBCA7DD051827, Serial de color SK162FMJ1300103078, Una Motocicleta Marca Bera, Modelo BR-150, Color Gris, Año 2012, Sin Placas, Serial de Carrocería 8211MBCA0CD0 31627, Serial de Motor SK162FMJ1200387123, las cuales cumplen con características similares a las descritas por el "TESTIGO 03" como medio de transporte empleado por los autores del hecho, al momento emprender huida luego de la perpetración del hecho (folios 32 y 33).
11.-) Acta de Investigación Penal de fecha 26-07-2016, donde dejan constancia del procedimiento de captura mediante la entrega de una caja por parte del TESTIGO 04 simulando la cantidad de dinero exigida por el rescate de la motocicleta robada, acordándose como sitio de entrega, diagonal a la Panadería de nombre El Paso la cual está ubicada en la localidad de Boconoito. Troncal 05, al lado del Banco Bicentenario, Municipio San Genaro de Boconoito Estado Portuguesa, por lo que se constituyó la comisión policial a bordo de vehículos particulares, dejando una unidad de forma preventiva cerca del sector. Luego de transcurrir un lapso de tiempo determinado, el TESTIGO 04 dejó la caja en la acera que estaba diagonal a la panadería, retirándose del lugar hacia esta sede donde posteriormente en un lapso de tiempo de una hora y media se acercaron dos vehículos motocicletas una marca Bera, color rojo y otra marca Bera color gris, cada una tripulada por su piloto y un acompañante (Parrilleros), quienes se detienen frente al lugar antes mencionado tomaron la referida caja continuando velozmente su marca por el sector, por lo que de manera inmediata se practicó un seguimiento estratégico, sin que se percataran de la presencia de las comisiones, tomando la vía que conduce al Barrio las Tablitas, específicamente a la avenida 02, entre calles 04 y 05 casa sin número, donde detuvieron el recorrido y los dos sujetos acompañantes (parrilleros) descendieron de las motos tocando la puerta de una vivienda constituida por paredes de bloque, mientras los pilotos esperaban en sus vehículos, al acercarse la comisión policial al lugar donde se encontraba los sujetos, abrieron la puerta de la morada, procediendo a descender de los vehículos y darle la voz de alto, optando los sujetos por evadir la comisión entrando todos al inmueble y tratando de cerrar la puerta de acceso principal de la misma, por Io que amparados en el artículo 196 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, inmediatamente ingresó la comisión policial al interior de la vivienda logrando neutralizar a los presentes en la sala, donde se encontraban las cuatro personas que recogieron la caja, así como también dos personas más, quienes fueron identificados como: RAMÓN ENRRIQUE CASTELLANO QUIÑÓNEZ (adolescente), OLIVERA PERDOMO KRENNY ANÍBAL, YEXÓN JOSÉ SULBARÁN QUEVEDO, FÉLIX ANTONIO BASTIDAS CARDOZA, LUIS MANUEL ROJAS LUCENA y HÉCTOR JOSÉ MÉNDEZ, encontrándose en la sala de recibo, dos vehículos motocicletas identificadas: 01).- Motocicleta, Marca Bera, Modelo BR 150, color Blanco. Tipo Paseo, Año 2012, Placas AA6X44L. Serial de Carrocería 8218MBCACD002050. Serial de Motor SK162FMJ1200391265; y 02).- Motocicleta Marca Bera, Modelo BR 150, Color Gris, tipo PASEO, ano 2012, Placas AK9G13A, Serial de Carrocería 8211MBCA9CD038513, Serial de Motor SK162FMJ1200411681, del mismo modo se logró visualizar en dicha residencia los siguientes objetos: Una (01) desmalezadora comúnmente denominada “Guaraña” sin serial aparente Marca toyama, modelo TG-26-A, de color anaranjado; Una Desmalezadora Comúnmente denominada “Guaraña", sin serial aparente, Marca Kaaz, Modelo C230 de Color Rojo; Un (01) Reproductor de Sonido, Marca Naca, Modelo 03-11, Sin Serial aparente de Colores Azul y Negro; Un (01) descodificador de DIRECTV, Modelo L11, Serial H10SE12T0, dos vehículos aparcados frente a la residencia siendo utilizadas por las personas que recogieron la caja, con las siguientes características: Una motocicleta, marca Bera, Modelo BR-150, Color Rojo, Ario 2013, Sin Placas. Serial de Carrocería 8211MBCA7DD0S1827, Serial de Mi SK162FMJ1300103078 y Una Motocicleta Marca Bera. Modelo 8R-Color Gris, Año 2012. Sin Placas, Serial de Carrocería 8211MBCA0CD03H Serial de Motor SK162FMJ1200387123. De la revisión corporal se le encontró al (adolescente) RAMÓN CASTELLANO, Un (01) Equipo telefónico Móvil (Celular). Marca Orinoquia, Modelo HB5N1H. Serial IMEI: 864882021536053. Color Negro y Rojo, con sus Sin Car y Memoria, siendo este el utilizado para negociar la entrega del vehículo. Signado con el numero 0424-51349-40; al sujeto YEXÓN SULBARÁN Una (01) Caja de cartón de color gris contentiva de segmentos de papel periódico y cuatro billetes de la denominación de cien (100) bolívares de moneda nacional con los siguientes seriales, AF38617795 AP21656991. P33710050 y AC03540135, al sujeto FÉLIX BASTIDAS se le localizó en el bolsillo lateral derecho Un (01) Equipo telefónico móvil (Celular). Marca Ormoquia. Serial IMEl 862717011797079. Color blanco, con su Sin Car, siendo este el utilizado para negociar la entrega del vehículo, el cual te fue despojado a la víctima al momento del Robo, al Sujeto HÉCTOR JOSÉ MÉNDEZ, en la pretina de su short Las llaves de la moto Marca Bera, color blanca la cual era objeto de Robo y Extorsión (folios 36 al 38).
12.-) Entrevista de fecha 26-07-2016, tomada al TESTIGO 4 quien expone: "Resulta ser que el domingo 24-07-2016, en horas de la noche, para el momento que varios de mis amigos se encontraban en una finca, llegaron varios sujetos desconocidos, quienes portando armas de fuego, bajo amenazas de muerte, lo despojaron de una motocicleta, varios artículos y herramientas de trabajo, y posteriormente el día de ayer lunes 25-07-2016, en horas de la noqhe, recibí llamada telefónica de parte de los autores del hecho, donde me exigían dinero a cambio de la entrega de ese vehículo, indicando que la plata se la tenía que dejar en una caja frente a la panadería El Paso, ubicada en la localidad de Boconoito, una vez que obtuve esa información me comuniqué con mis amigos, y ellos a su vez dijeron que viniéramos a esta oficina a solicitar ayuda, por cuanto carecían de esa cantidad de dinero, armando una caja con papel periódico y arriba cuatros billetes de cien bolívares, para simular la cantidad de dinero exigida, cuando llegué aquí, fui con los funcionarios al lugar acordado, y luego de estar por unos instante adyacente a la panadería, dejé la caja en la acera, donde inmediatamente ellos me llamaron, manifestando que me estaban viendo, y que me fuera de allí, que ellos me iban a llamar al pasar aproximadamente una hora para decirme donde iban a dejar la moto, retirándome con dirección a esta instalaciones a manifestar lo sucedido" (folio 39).
13.-) Inspección s/n, de fecha 26-07-2016, practicada en UNA VIVIENDA UBICADA EN EL BARRIO LAS TABLITAS, AVENIDA 02 ENTRE CALLES 04 Y 05. CASA SIN NÚMERO. MUNICÍPIO SAN GENARO DE BOCONOITO, ESTADO PORTUGUESA (fólios 40 y 41).
14.-) Acta de Imposición de Derechos levantadas en fecha 26/07/2016 a los imputados (folios 42 al 47).
15.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-388, de fecha 26-07-2016, practicada a CLASE. MOTO, MARCA: 3ERA, MODELO. BR150, AÑO: 2012, TIPO: PASEO, COLOR: GRIS, PLACA: NO PORTA, USO: PARTICULAR (folio 52).
16.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-387, de fecha 26-07-2016, practicada a CLASE: MOTO, MARCA BERA, MODELO BR150, AÑO 2013, TIPO: PASEO, COLOR: ROJO, PLACA NO PORTA, USO: PARTICULAR (folio 53).
17.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-386, de fecha 26-07-2016, practicada a CLASE: MOTO, MARCA BERA, MODELO BR150, AÑO 2012, TIPO PASEO, COLOR: GRIS, PLACA: AK9G13A, USO: PARTICULAR (folio 54).
18.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0254-EV-385, de fecha 26-07-2016, practicada a CLASE: MOTO, MARCA BERA, MODELO: BR150, AÑO: 2012, TIPO PASEO, COLOR: BLANCO, PLACA AA6X44L, USO: PARTICULAR (folio 55).
19.-) Avaluó Real Nº 9700-254-1324, de fecha 27-07-2016, practicada a los objetos recuperados (folio 57).
20.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700-0257-LBFQB-657, de fecha 27-07-2016, practicada a los teléfonos celulares incautados (folios 59 y 60).
21.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 9700254-347, de fecha 27-07-2016, practicada a una (01) caja elaborada en material vegetal, de color marrón, contentivas de segmentos de papel vegetal (periódico) y cuatro Billetes de circulación Nacional de la denominación de cien (100) bolívares (folio 61).
Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que la Jueza de Control da por acreditado en prima facie, lo siguiente:

• Respecto a los imputados FÉLIX ANTONIO BASTIDAS CARDOZA, LUIS MIGUEL ROJAS LUCENA y YEXON SULBARÁN QUEVEDO, la Jueza de Control acogió las precalificaciones jurídicas de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos; LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal; LESIONES INTENCIONALES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal; EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y la Extorsión; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
Ahora bien, de los actos de investigación cursantes en el expedientes, se desprende, que dichos imputados fueron aprehendidos por funcionarios policiales en fecha 26/07/2016 a las 02:30 de la tarde aproximadamente, en el interior de una vivienda ubicada en el Barrio Las Tablitas, luego de que agarraran el paquete simulado que había dejado el TESTIGO 04, preparado en razón del rescate solicitado por la entrega de la motocicleta robada a la víctima el día 24/07/2016.
Al ciudadano YEXON SULBARÁN QUEVEDO se le encontró al momento de la aprehensión la caja con el dinero que había dejado el TESTIGO 04 en la Panadería El Paso de la localidad de Boconoíto, sitio pactado para la entrega del dinero exigido por el rescate de la motocicleta robada. Además este ciudadano, presenta registro policial por el delito de Droga, Exp. K-15-0254-03126 de fecha 25/11/2015 por la Sub Delegación Guanare.
Al ciudadano FÉLIX ANTONIO BASTIDAS CARDOZA se le encontró al momento de la aprehensión, en el bolsillo lateral derecho, el teléfono celular Marca Orinoquia propiedad de la víctima y que estaba siendo empleado para negociar la entrega del vehículo despojado a ésta, desprendiéndose de la Experticia de Reconocimiento Técnico, múltiples mensajes de texto enviados a la víctima, donde se desprende la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN.
Además en la vivienda en donde fueron aprehendidos los imputados, se encontraron parte de los objetos que fueron robados de la Finca “Mis Nietos” ubicada en el Municipio San Genaro de Boconoíto.
Así mismo, el TESTIGO 03 en su acta de entrevista de fecha 26/07/2016, a pregunta formulada por el órgano investigador, respondió: “…TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, logró reconocer a los sujetos que menciona en su relato? CONTESTÓ: Bueno de los que iban saliendo eran unos chamos tres de ellos los conozco como Félix, Luis y Yeison, los otros dos los he visto trabajando de mototaxi en la entrada de Boconoíto”.
De igual modo, estos ciudadanos fueron identificados por la VICTIMA al momento en que fueron trasladados hasta la sede policial, tal y como fue referido en el Acta de Investigación Penal de fecha 27/07/2016 (folios 32 y 33).
Se desprende igualmente, que en el procedimiento de aprehensión resultó detenido un adolescente, quien fue reconocido por la víctima como uno de los sujetos que participaron en el robo de fecha 24/07/2016.
Por lo que los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, ROBO AGRAVADO, EXTORSIÓN, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR y AGAVILLAMIENTO imputados por el Ministerio Público, se encuentran ajustados a derecho, y se configuran de los actos de investigación cursantes en el expediente.
En relación a los delitos de LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES y LESIONES INTENCIONALES LEVES, corresponderá al Ministerio Público seguir investigando, a los fines de incorporar al expediente los recaudos necesarios para dar por acreditados dichos delitos.

• Respecto al imputado KRENNY ANÍBAL OLIVERA PERDOMO, la Jueza de Control acogió las precalificaciones jurídicas de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y la Extorsión; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
Es de resaltar, que este ciudadano fue identificado por la VICTIMA al momento en que fue trasladado hasta la sede policial, como una de las personas que participó en el robo ocurrido en fecha 24/07/2016, tal y como fue referido en el Acta de Investigación Penal de fecha 27/07/2016 (folios 32 y 33). Además, presenta registro policial por el delito de aprovechamiento de objetos provenientes del delito, Exp. MP-3470063-2014 de fecha 06/08/14 por la Sub Delegación Guanare.
De modo, que los delitos acogidos por la Jueza de Control se encuentran ajustados a derecho.

• Y respecto al imputado HÉCTOR JOSÉ MÉNDEZ RIVAS, la Jueza de Control acogió las precalificaciones jurídicas de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal; ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos; EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y la Extorsión; USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal.
Es de destacar, que a este ciudadano al momento de la aprehensión, le fue incautado en la pretina de su pantalón, las llaves de la Moto Marca Bera color blanca propiedad de la víctima, que le fue robada en fecha 24/07/2016.
Por lo que las precalificaciones jurídicas acogidas por la Jueza de Control, se encuentran ajustadas a derecho.
Por último, oportuno es referir, que la VÍCTIMA en acta de entrevista rendida en fecha 26/07/2016, identificó a cuatro (4) de los seis (6) sujetos que fueron detenidos por la comisión policial, señalándolas como las personas que robaron en la Finca “Mis Nietos” en fecha 24/07/2016.
De lo anterior, se desprende, que se encuentran configurados los dos (2) primeros supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris, en cuanto a la existencia de un hecho ilícito no prescrito que merece pena privativa de libertad y suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad y participación de los imputados en los hechos imputados por el Ministerio Público.
Ahora bien, en cuanto al alegato formulado por los recurrentes, referido a que la aprehensión no encuadra dentro de los supuestos de la flagrancia que establece el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es de destacar, que la Jueza de Control dejó constancia en el acta de audiencia oral de presentación de aprehendido de lo siguiente: “Se declara sin lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos imputados respecto de los delitos de Robo Agravado y Robo Agravado de Vehículo Automotor por cuanto nos e cumple el lapso legal de tiempo entre la ocurrencia del hecho y la aprehensión”; por lo que sólo calificó la flagrancia en cuanto al delito de EXTORSIÓN, en razón de que la aprehensión de los imputados se produjo a consecuencia de haberse apoderado del paquete simulado de dinero que había dejado el TESTIGO 04 en el sitio pactado, y que era exigido para la devolución de la motocicleta robada en fecha 24/07/2016. Ello aunado a que en la vivienda donde fueron aprehendidos los imputados, se consiguieron los objetos que le fueron robados a la víctima (teléfono celular y motocicleta), así como parte de los objetos que fueron robados a la Finca “Mis Nietos”.
De modo, que la decisión dictada por la Jueza de Control se ajusta a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes en su primer alegato. Así se decide.-
En cuanto al segundo alegato formulado por los recurrentes, referido a que se solicitó la nulidad absoluta del Acta Policial de fecha 26 de julio de 2016, contentiva de la ejecución de un procedimiento de entrega vigilada realizado en contravención de normas de orden público y de todas las actuaciones procesales que partieron de allí, por haberse realizado una entrega controlada en violación expresa al procedimiento establecido en el artículo 66 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, es de apreciar, que la Jueza de Control al declarar sin lugar dicha nulidad, indicó lo siguiente:

“De dicha actuación esta Juzgadora estima que dicha actuación es legal y constituye un medio de convicción relativo a un acto de investigación que no tienen la naturaleza de “Entrega Vigilada” como lo quieren hacer ver las defensas circunstancia por la que impugnan dicha actuación habida cuenta que alegan que para que se configure el delito de Extorsión se requiere de la autorización del Tribunal en Función de Control para llevar a cabo la entrega del dinero exigido por lo que en el argot delincuencial se denomina “el pago del rescate del vehículo”, vehículo este que fue tomada de la esfera de dominio de la víctima. Argumento que considera esta Instancia sin fundamento, puesto que la norma que establece el tipo penal imputado no exige propiamente y de modo expreso que en la demostración del constreñimiento de la persona a extorsionar, al que bajo amenaza se conmine a entregar una suma de dinero, deba procederse bajo esta técnica, la cual está prevista para aquellos casos en los que se trate de los delitos establecidos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y financiamiento al Terrorismo y específicamente en los que de conformidad con el artículo 69 de dicha Ley se trata de operaciones encubiertas que tengan por finalidad las establecidas el referido artículo, por lo que no tratándose de conductas típicas y antijurídicas contempladas en dicho instrumento no opera la exigencia de la autorización previa a la que hace referencia el artículo 67 del referido instrumento legal, máxime cuando que en la investigación cumplida al efecto en el momento de la aprehensión a los imputados les fue incautado un teléfono celular de cuyos mensajes claramente se evidencia su participación en el delito de Extorsión, por lo tanto es improcedente el alegato de las Defensas que se considere ilegal el procedimiento de aprehensión en flagrancia de los imputados…”

Con base a lo señalado por la Jueza de Control, oportuno es referir sentencia N° 1181, de fecha 18/09/2009, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció:

“…En la presente causa, no consta expresamente que el Ministerio Público hubiera autorizado la antes referida operación encubierta, pues el acta disponible, que es la resolución de apertura de la investigación por la supuesta comisión de los delitos que, posteriormente, fueron imputados a los actuales accionantes, no contiene mención alguna a tal respecto. Así las cosas, la valoración de la legalidad de la actuación fiscal y policial que se delató como agraviante –participación dentro de un esquema de entrega vigilada o controlada- sería pertinente si no fuera porque la aprehensión que se impugnó se produjo, de acuerdo con lo que alegó el Ministerio Público –y no fue refutado por la actual parte actora-, en el curso de la comisión de un delito de acción pública que acarrea pena privativa de libertad, con lo cual se habría actualizado el supuesto de flagrancia respecto del cual la Constitución legitimó la privación de dicho derecho fundamental, sin que fuera requerido el cumplimiento con el requisito de orden judicial previa; ello, aun cuando ya existiera la antes referida investigación respecto de hechos que habrían sido ejecutados para la época cuando fue interpuesta la correspondiente denuncia. Adicionalmente, debe advertirse que, de acuerdo con el artículo 248 [ahora 234] del Código Orgánico Procesal Penal, la aprehensión en flagrancia no es una potestad sino un deber para quien ejerza funciones de autoridad…”. (Negrillas de esta Alzada).

En tal sentido, al haberse establecido en el presente caso, la aprehensión de los imputados en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, a criterio de esta Corte no puede decretarse la nulidad del procedimiento policial efectuado.
Además, oportuno es referir, que conforme expresamente lo dispone el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, la entrega vigilada de remesas ilícitas, constituye una técnica de investigación penal de operaciones encubiertas, efectuada por agentes ocultos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado, que se realizará en caso de ser necesario para la investigación de algunos de los tipos penales establecidos en citada Ley Especial, para lo cual, el Ministerio Público podrá solicitar al Juez de Control la autorización, para el referido procedimiento especial, no obstante, dicha autorización puede ser obtenida por cualquier medio, en los casos de extrema necesidad y urgencia, debiendo de manera inmediata formalizarse por escrito la petición.
Propicio es acotar, que el artículo 4.3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, define a los agentes de operaciones encubiertas, como: “funcionarios o funcionarias de unidades especiales de policía que asumen una identidad diferente con el objeto de infiltrarse en grupos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo para obtener evidencias sobre la comisión de alguno de los delitos previstos en la presente Ley”.
En el caso concreto, se constata que los funcionarios actuantes en la aprehensión de los imputados, procedieron a realizar diligencias tendientes a determinar la presunta comisión de un hecho punible, diligencias que en modo alguno no pueden confundirse con el procedimiento especial previsto como técnica de investigación penal de operaciones encubiertas establecida en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, definida como una entrega vigilada, toda vez que, la acción desplegada en fecha 26 de julio de 2016, por funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, no fue una operación encubierta, puesto que éstos no asumieron una identidad diferente, con la finalidad de infiltrarse en el grupo presuntamente delictivo que integraban los imputados, sino que comenzaron a efectuar diligencias en base a la denuncia formulada por la víctima, para lograr la aprehensión en flagrancia de los involucrados y en modo alguno, tal procedimiento puede asimilarse a la técnica de investigación penal de operaciones encubiertas denominada entrega vigilada.
De igual manera, esta Corte de Apelaciones mediante decisión Nº 08, de fecha 19/01/2015, Exp. 6263-14, se analizó el procedimiento de entrega vigilada, indicándose:

“Bajo estas premisa, el argumento de la parte recurrente de que el procedimiento de entrega controlada no se llevó a cabo de la manera establecida en los artículos 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, por no haberse solicitado la autorización previa del Tribunal de Control para su práctica, esta Alzada observa que la referida norma señala lo siguiente:

“Artículo 66. Entrega vigilada. En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez o jueza de control la autorización para la entrega vigilada de remesas ilícitas a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.
En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa, el o la fiscal del Ministerio Público podrá obtener por cualquier medio la autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata formalizará por escrito la solicitud al juez o jueza de control.
El incumplimiento de este trámite será penado con prisión de cinco a diez años, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra.”

De la lectura de la norma transcritas ut supra, se aprecia que en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, el legislador estableció; que la cuestionada autorización expedida por un tribunal de control, para la ejecución de la entrega vigilada; es aplicable en aquellos casos en los cuales se siga una investigación por la presunta comisión de alguno de los delitos establecidos en dicha Ley, es decir; de los tipos penales previamente estatuidos en la misma legislación; y en función a ello, es apreciable que en el Título III de la enunciada Ley, identificado “DE LOS DELITOS Y LAS PENAS”, el legislador estableció un articulado reflejando tipos penales que contiene esa normativa, siendo: Trafico y Comercio Ilícito de Recursos o materiales estratégicos, Legitimación de Capitales; Asociación para delinquir, Tráfico Ilícito de Armas, Manipulación Genética Ilícita, Trata de Personas, Inmigración Ilícita y Tráfico ilegal de personas, Tráfico Ilegal de órganos, Sicariato, Obstrucción a la administración de justicia, Pornografía, Difusión Material de Pornográfico, Utilización de Niños, Niñas o Adolescente en la Pornografía, Elaboración de material pornográfico infantil, Obstrucción de la Libertad de comercio, Fabricación Ilícita de monedas o Títulos de crédito público, Terrorismo y Financiamiento al Terrorismo.

Como bien, se aprecia de las actas procesales y de la gama de delitos señalados en la ley especial; y siendo que al imputado de autos se le endilga la presunta comisión del delito de Extorsión, tipo penal que obviamente, no se encuentra establecido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, sino en el Capítulo III de la “Ley Contra el Secuestro y la Extorsión”; específicamente en su artículo 16.

De igual forma, se desprende de la norma bajo la óptica de la Alzada, que la entrega vigilada de remesas ilícitas, constituye una técnica de investigación penal de operaciones encubiertas, efectuada por agentes ocultos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado, que se realizará en caso de ser necesario para la investigación, como ya se adujo; de algunos de los tipos penales establecidos en citada Ley Especial, para lo cual, el Ministerio Público podrá solicitar al Juez de Control la autorización, para el referido procedimiento especial, no obstante, dicha autorización puede ser obtenida por cualquier medio, en los casos de extrema necesidad y urgencia, debiendo de manera inmediata formalizarse por escrito la petición.

Es propicio acotar que, que el artículo 4.3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, define a los agentes de operaciones encubiertas, como: “funcionarios o funcionarias de unidades especiales de policía que asumen una identidad diferente con el objeto de infiltrarse en grupos de delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo para obtener evidencias sobre la comisión de alguno de los delitos previstos en la presente Ley”.

En el caso concreto, se constata que los funcionarios actuantes en la aprehensión del ciudadano OSCAR DANIEL MENDOZA ROJAS, procedieron en atención a la orden girada por la Fiscalía Primera del Ministerio Público, a realizar diligencias tendientes a determinar la presunta comisión de un hecho punible, conforme se observa al folio 26 de la causa principal Nº 2C-9725-14( nomenclatura del Tribunal de Control), cuando se indica en el acta fiscal, la orden de practicar todas las diligencias necesarias para hacer constar la comisión del delito, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación, y la responsabilidad e identificación de los autores y demás partícipes, diligencias que conforme al artículo 111 del Texto Adjetivo Penal, son necesarias y urgentes, adquiriendo el carácter de válidas para la adquisición y conservación de elementos de convicción, diligencias que en modo alguno no deben confundirse con el procedimiento especial previsto como técnica de investigación penal de operaciones encubiertas establecida en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, definida como una entrega vigilada, toda vez que, la acción desplegada en fecha 18 de octubre del 2014, por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro Portuguesa de la Guardia Nacional Bolivariana, no fue una operación encubierta, puesto que éstos no asumieron una identidad diferente, con la finalidad de infiltrarse en grupo presuntamente delictivo que pudiera integrar el imputado; sino, para proteger la integridad física de la víctima; y comenzaron a efectuar diligencias ordenadas por el Ministerio Público, quien por mandato constitucional es el Director de la investigación y tienen entre sus atribuciones, hacer constar la perpetración de hechos punibles, y la identificación de los autores y autoras y demás partícipes, para lograr la aprehensión en flagrancia de los involucrados y en modo alguno, tal procedimiento puede asimilarse a la técnica de investigación penal de operaciones encubiertas denominada entrega vigilada.

En tal sentido, a juicio de esta Alzada, al no existir en el caso en concreto la realización del procedimiento especial previsto en el artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por parte de funcionarios adscritos al Comando Nacional Antiextorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana del estado Portuguesa, sino la realización de diligencias urgentes y necesarias, ordenadas por el Ministerio Público en atención a lo previsto en el artículo 285 Constitucional (atribuciones del Ministerio Público), y que a tenor de lo dispuesto en el artículo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, no se requería la autorización judicial prevista en la citada norma legal, como lo denunció la defensa del ciudadano OSCAR DANIEL MENDOZA ROJAS , ni tampoco ninguna de las diligencias de investigación para las cuales el Código Orgánico Procesal Penal, requiere autorización judicial, a los fines de garantizar dicha actuación, por lo cual, en criterio de esta Alzada, no se vulneró el debido proceso, así como tampoco, el derecho a la defensa que le asiste al mencionado ciudadano. En tal sentido, no le asiste la razón al recurrente en este motivo de denuncia, y consecuencialmente se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta efectuada por éstos. ASÍ SE DECLARA.”

De modo pues, se aprecia del contenido del artículo 66 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, que el legislador estableció, que la cuestionada autorización expedida por un tribunal de control, para la ejecución de la entrega vigilada, es aplicable en aquellos casos en los cuales se siga una investigación por la presunta comisión de alguno de los delitos establecidos en dicha Ley, acotándose que en el presente caso, uno de los delitos imputados es el delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión.
Por otro lado, de haberse verificado una omisión por parte del Ministerio Público en formalizar la solicitud de entrega controlada ante el Tribunal de Control (lo cual no aplica en el presente caso), dicha circunstancia no hubiera conllevado a la nulidad del procedimiento, sino en todo caso, a la imposición de sanciones penales o administrativas a quienes incumplieron con ese procedimiento. En tal sentido, en criterio de esta Alzada, no se vulneró el debido proceso, así como tampoco, el derecho a la defensa. En tal sentido, se declara SIN LUGAR la segunda denuncia formulada por los recurrentes. Así se decide.-
En cuanto al tercer alegato formulado por los quejosos de autos, referido a que del Acta de Investigación Penal se desprende que los imputados fueron aprehendidos en una vivienda ubicada en el Barrio Las Tablitas, donde los funcionarios se introducen sin orden de allanamiento, exceptuándose en los numerales 1 y 2 del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte hace las siguientes consideraciones:
El procedimiento de aprehensión practicado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 26/07/2016, se inicio en la localidad de Boconoíto, específicamente diagonal a la Panadería “El Paso”, sitio pactado por los imputados para que la víctima le hiciera entrega del dinero solicitado para el rescate de la moto robada en fecha 24/07/2016. Posteriormente se produjo una persecución por el sector, en razón de que los imputados se marcharon velozmente del lugar, introduciéndose en el interior de una vivienda ubicada en la vía que conduce al Barrio Las Tablitas, específicamente en la avenida 02 entre calles 04 y 05 del Municipio San Genaro de Boconoíto, por lo que proceden a darles la voz de alto, y en razón de que los sujetos evadieron la comisión policial entrando todos al inmueble tratando de cerrar la puerta principal del inmueble, procedió la comisión policial amparados en el artículo 196 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, a ingresar al interior de la vivienda, donde proceden a la aprehensión de los imputados, y a la recuperación de los objetos robados en fecha 24/07/2016 a la víctima y a la Finca “Mis Nietos”.
Dichas excepciones a los requisitos exigidos para el allanamiento, que establece el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, van dispuestas a impedir la perpetración o continuidad de un delito, y cuando se traten de personas a quienes se les persigue para su aprehensión. En el presente caso, se configuran ambas excepciones. Por lo que la aprehensión de los imputados se produjo conforme a derecho; en consecuencia se declara SIN LUGAR el alegato formulado por los recurrentes. Así se decide.-
En cuanto a que no cursa en el expediente la respectiva cadena de custodia de evidencias físicas colectadas, acarreando esta actuación una nulidad absoluta imposible de sanear, y que por consiguiente vicia como tal, todas las actuaciones subsiguientes que se fundamenten en este elemento de convicción; esta Alzada hace las siguientes consideraciones:
La doctrina ha definido la cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano VIVAS BOTERO, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”
Atendiendo a dicha definición, se precisa además establecer, la conceptualización que el Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido para dicha figura, y en el artículo 187, deja sentado que:

“…Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…”.

Al respecto, debe señalarse que esta Alzada en sentencia de fecha 09/01/2015, expediente Nº 239-14, en relación a la inexistencia de la planilla de evidencia físicas o sus enmendaduras, determinó que ello es materia de análisis del juez de juicio, en su sentencia de fondo, señalando que:

“Ahora bien, de la inteligencia del fundamento del recurso, se desprende que los dictámenes periciales no han sido cuestionados en relación a las conclusiones de los mismos, sino en relación a la no existencia de la planilla de registro de evidencias físicas, a que se contrae el tercer aparte del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios” De lo que se concluye, que lo alegado es la garantía de la autenticidad y legalidad de que las sustancias sobre las cuales recayó la peritación son las mismas que fueron incautadas en el momento del procedimiento policial que dio inicio a la investigación y/o las colectadas del cuerpo de la adolescente acusada, aunque esto no lo arguyen los apelantes.
Lo anterior nos conduce a formularnos la siguiente interrogante: ¿la falta de la Planilla de registro de evidencias físicas descarta per se los medios de pruebas que se deriven de dichas evidencias físicas?
Ahora bien, las actas en el proceso penal tienen por objeto documentar los actos que realizan las personas vinculadas a éste, con el fin de que a posteriori dichas actuaciones puedan ser reproducidas con mayor fidelidad o verificadas. La planilla de registro de evidencias físicas es un tipo de acta, es un documento que registra los actos a los cuales fue sometida una evidencia, desde el momento de su identificación como tal –generalmente en el escenario del hecho delictivo-, hasta el momento en que se almacena o se destruye, a efecto de poder verificar su manejo, los lugares en donde ha estado, las personas que han tenido acceso a ella y los cambios que ha sufrido –por efecto de su estudio o deterioro natural-, es decir la Cadena de Custodia responde sobre la autenticidad e inalterabilidad de la evidencia, es un instrumento de confiabilidad de la evidencia que más tarde se convertirá en un medio de prueba. Se le denomina “cadena” debido a que cada persona que tiene contacto con la evidencia es considerada un eslabón, teniendo la obligación de someterla al protocolo que corresponde al objeto de su custodia, así pues el investigador debe observar un protocolo determinado en la fijación, recolección, embalaje/rotulación y traslado del indicio, el perito debe observar un protocolo determinado en el análisis de la evidencia, etc., en fin un manejo adecuado de la evidencia por cada uno de los eslabones, en cada una de las fases de la cadena de custodia.
Por otra parte, la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad, determinado así por las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, la respuesta a la pregunta planteada es negativa, un medio de prueba, llámese elemento de convicción o cualquiera que se derive de su análisis como el resultado de las pruebas periciales, no carecen de valor ipso iure, por la ruptura de la cadena de custodia o por el hecho de que no se presenta la Planilla de registro de Evidencias Físicas, tal situación deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, de tal manera que le corresponde al Juez de Juicio determinar que, si la falencia u omisión comprometió o no la autenticidad o la confiabilidad del medio de prueba.
Al respecto, cabe señalar que el procedimiento penal venezolano se rige por el principio de libertad de prueba, conforme a las previsiones del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:
Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
(…)
Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”
Según se ha visto, que si bien es cierto que el Ministerio Público omitió presentar “la planilla de registro de evidencia físicas”, que forma parte de la cadena de custodia, también lo es, que esa omisión se subsana y se puede considerar sustituida con el acta policial del decomiso, el dictamen pericial (botánico y/o toxicológico), la declaración tanto de los expertos como de los funcionarios policiales que participaron en la detención y en el decomiso de la sustancia; de cuya análisis, en forma armónica, individual y concatenada, el Juez de Juicio, podrá determinar las circunstancias sobre la forma en que se produjo el hallazgo, el manejo y conservación de la droga incautada, las etapas o eslabones que se desarrollaron en forma legítima y científica durante la investigación con el fin de evitar la alteración y/o destrucción de los indicios materiales al momento de su recopilación, así como la garantía científica plena que lo analizado en el laboratorio es lo mismo que se obtuvo en el mismo escenario del hecho delictivo, de tal suerte que no exista duda alguna en cuanto a la garantía de autenticidad y legitimidad de la evidencia decomisada. Y así se declara.
Cabe agregar, la opinión del tratadista colombiano Urazán Bautista, sobre la inexistencia o ruptura de la cadena de custodia, que señala:
“Cuando la cadena de custodia se rompe el elemento queda expuesto a que sea sustituido, alterado, deteriorado, destruido, pues precisamente la cadena de custodia existe para protegerlo de tales avatares. Pero que se haya roto la cadena de custodia no significa que el elemento haya sido sustituido, alterado, deteriorado, destruido, se debe diferenciar, por ende, dos aspectos: que la cadena de custodia se rompió y que el elemento haya sido suplantado, alterado, deteriorado o destruido. Que la cadena de custodia se haya roto no significa lo segundo: puede ser, como puede no ser; el juez lo determinará, porque es quien evalúa la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se encuentre rota, no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez evaluará la trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidirá lo que corresponde. Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura de cadena de custodia; entonces mal podría un juez excluirla de suyo” (Urazán Bautista, Juan C. La Cadena de Custodia en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, en Faceta Jurídica. Editorial Leyer, Bogotá, 2005).

En ese sentido, debe hacerse referencia a que la planilla de registro de cadena de custodia, viene a resguardar el procedimiento que circunda la cadena de custodia, ésta es controlada únicamente por los organismos de investigación penal, hasta que se produzca el acto conclusivo de la causa, sin conocer la incidencia que generará la evidencia física durante su paso por el proceso.
De tal manera que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.
Conforme a lo anterior, debe hacerse referencia a la cadena de custodia en dos particulares, primero debe proveérsele un valor meramente jurídico de acuerdo al cumplimiento de los principios de licitud, legalidad y libertad de prueba, y en segundo lugar, debe aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, marcaje y traslado, hacia las distintas áreas que comprenden las ciencias criminalísticas y forenses.
Por otra parte, la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad, determinado así por las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que si bien no aparece inserta la correspondiente cadena de custodia de las evidencias físicas colectadas, le corresponderá al Juez de Juicio en un eventual juicio oral apreciar la correspondiente prueba.
Por lo que no le asístela razón a los recurrentes en su alegato, en razón de que la ausencia de la cadena de custodia de la evidencia física, no vicia de nulidad el procedimiento policial practicado, máxime cuando los objetos recuperados en el presente procedimiento, fueron sometidos a las respectivas experticias de reconocimiento técnico. Así se decide.-
En cuanto al quinto y sexto alegato formulado por los recurrentes, referidos a que no existen fundados, plurales y coincidentes elementos de convicción para atribuirle la participación a los imputados en la comisión del hecho punible objeto de la investigación, y que de los elementos de convicción en que se fundamenta la imputación, el Ministerio Público no hizo mención por separado de los elementos de convicción que permitirían individualizar la responsabilidad penal de cada uno de los imputados, esta Corte de Apelaciones al analizar cada uno de los actos de investigación cursantes en el expediente, dio cabal respuesta al alegato formulado, verificando que en el caso de marras, se encuentra acreditado el fumus bonis iuris exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, en cuanto al periculum in mora contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga y de obstaculización en la investigación, consistente en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que los imputados impidan el cumplimiento de los fines del proceso, esta Alzada aprecia, que la Jueza de Control señaló lo siguiente:

“En cuanto a la solicitud de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados (fumus boni iuris), asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos, LESIONES PERSONALES MENOS GRAVES previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal Venezolano, LESIONES INTENCIONALES LEVES previsto y sancionado en el artículo 416 del Código Penal Venezolano, EXTORSIÓN previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra la Corrupción y Extorsión, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 24 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el delito de AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal Venezolano, para los cuales proveen penas superiores a los diez (10) años de prisión y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume juris tantum en tal supuesto, que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, aunado a la magnitud del daño causado, razón por la cual, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado plenamente identificado en auto, a los fines de asegurar la sujeción al proceso. Así se declara.”

Observa esta Corte que existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir el riesgo manifiesto de fuga de los imputados, dado la gravedad de los delitos atribuidos y la magnitud del daño causado, considerándose los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y ROBO AGRAVADO como pluriofensivos, así como a la alta penalidad que pudiera llegar a aplicársele en el respectivo Juicio Oral y Público, ya que tiene asignada una pena de prisión que excede de los diez años, lo que hace presumir el peligro de fuga conforme al parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.
Además, alega la víctima y los testigos del procedimiento, que dichos imputados forman parte de una banda delictiva que tienen azotada a la población, por lo que podría verse amenazados para que se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la verdad de los hechos y la realización de la justicia.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”.

De modo que están dadas las condiciones de los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándose satisfecho el periculum in mora. En consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes en su último alegato. Así se decide.-
Con base a todo lo anteriormente explanado, esta Alzada declara SIN LUGAR los Recursos de Apelación interpuestos por la Abogada JOSEFINA MORÓN DE ZAPATA, en su condición de Defensora Privada de los imputados BASTIDAS CARDOZA FÉLIX ANTONIO y SULBARÁN QUEVEDO YEXON, y por el Abogado MOISÉS DANILO OLIVAR en su condición de Defensor Privado del imputado OLIVERA PERDOMO KRENNY ANIBAL, por cuanto la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada, se encuentra sujeta al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, infiriéndose en consecuencia, que la juzgadora de instancia cumplió a cabalidad con la responsabilidad de razonar debidamente su decisión al decretar la referida medida de coerción personal, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 01 de agosto de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Y así se decide.-
Por último, se le recuerda a la Abogada LISBETH KARINA DÍAZ, Jueza de Control N° 01, con sede en Guanare, que conforme fue explicado en el auto de admisión dictado por esta Alzada en fecha 10/10/2016, debe notificar a la Abogada JOSEFINA MORÓN DE ZAPATA, quien no tiene la cualidad de defensora privada de los imputados BASTIDAS CARDOZA FÉLIX ANTONIO y SULBARÁN QUEVEDO YEXON. Así se acuerda.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de agosto de 2016, por la Abogada JOSEFINA MORÓN DE ZAPATA, en su condición de Defensora Privada de los imputados BASTIDAS CARDOZA FÉLIX ANTONIO y SULBARÁN QUEVEDO YEXON; SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 08 de agosto de 2016, por el Abogado MOISÉS DANILO OLIVAR en su condición de Defensor Privado del imputado OLIVERA PERDOMO KRENNY ANIBAL; TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 01 de agosto de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y CUARTO: Se le recuerda a la Abogada LISBETH KARINA DÍAZ, Jueza de Control N° 01, con sede en Guanare, que conforme fue explicado en el auto de admisión dictado por esta Alzada en fecha 10/10/2016, debe notificar a la Abogada JOSEFINA MORÓN DE ZAPATA, quien no tiene la cualidad de defensora privada de los imputados BASTIDAS CARDOZA FÉLIX ANTONIO y SULBARÁN QUEVEDO YEXON.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y remítase las presentes actuaciones en el lapso de ley correspondiente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECINUEVE (19) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

La Secretaria,

DANIA LEAL MORILLO

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

La Secretaria.-

Exp. 7133-16.
SRGS/.-