TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
SALA ÚNICA

Nº 199
Causa N° 7167-16
Recurrente: Abogado DANIEL ALEXANDER CONTRERAS, Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Acusado: NELSON GREGORIO CORDERO RIVERO.
Defensor Público Auxiliar Primero: Abogado JOSÉ ERNESTO MONTES.
Víctima: JUAN RAMÓN AZOCAR LIENDO.
Delito: LESIONES INTENCIONALES GRAVES.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto con Efecto Suspensivo (Art. 430 del Código Orgánico Procesal Penal).

Visto el recurso de apelación con efecto suspensivo invocado en fecha 11 de julio de 2016, y formalizado en fecha 18 de julio de 2016, por el Abogado DANIEL ALEXANDER CONTRERAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Segundo Circuito, con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha 11 de julio de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se acordó admitir parcialmente la acusación interpuesta en contra del imputado NELSON GREGORIO CORDERO RIVERO, apartándose de la calificación jurídica fiscal de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, considerando procedente el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano JUAN RAMÓN AZOCAR LIENDO; imponiéndole al imputado la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación periódica cada veinte (20) días por ante el Tribunal, y la obligación de presentarse a todos los actos del proceso que fije el Tribunal de la causa.
En fecha 14 de octubre de 2016 se recibieron las actuaciones, dándoseles entrada. En fecha 17 de octubre de 2016 se le dio el trámite de ley correspondiente, designándose la ponencia al Juez de Apelación, Abogado RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
A tales efectos, a los fines de pronunciarse sobre su admisibilidad esta Corte observa lo siguiente:
Que el recurso de apelación fue interpuesto por el Abogado DANIEL ALEXANDER CONTRERAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Segundo Circuito, por lo que se encuentra evidentemente cumplido el requisito de legitimidad para recurrir, atendiendo a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Que en relación a la temporalidad en la formalización del recurso de apelación con efecto suspensivo, se observa a los folios 22 y 23 del presente cuaderno, la certificación de los días de audiencias transcurridos, dejándose constancia que desde la fecha en que fue publicado el fallo impugnado (11/07/2016), hasta la fecha de la interposición de la formalización del recurso de apelación con efecto suspensivo (18/07/2016), transcurrieron TRES (03) DÍAS HÁBILES, a saber: 12, 13 y 18 de julio de 2016; dejándose constancia que no hubo audiencia en el Tribunal a quo los días 14 y 15 de julio de 2016; por lo que el escrito de apelación fue formalizado conforme lo establece el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, dentro del lapso legal que señala el artículo 440 eiusdem, en consecuencia se encuentra cumplido en el presente caso, el requisito de temporalidad del recurso. Así se decide.-
Que en cuanto a la impugnabilidad del acto, observa esta Corte, que el recurrente fundamenta su recurso de apelación en el artículo 439 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, señalando como fundamento de su apelación lo siguiente:

“…omissis…
DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO

En el caso que nos ocupa, se trata una decisión acordada por la Juez de Control N° 04 de la cual el Ministerio Publico anuncio la interposición de apelación con efecto suspensivo a través del principio de oralidad en sala, decisión está contenida en sentencia, dictada el 11-07-2016 y publicada en la misma fecha, mediante el cual el Tribunal Ad Quo decreta sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad bajo presentación periódica cada 20 días, por ante la oficina de alguacilazgo, de conformidad al artículo 242. 3o del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado NELSON GREGORIO CORDERO RIVERO, suficientemente identificado en autos, razonando el tribunal Ad quo en su fundamentaron, que las heridas que sufrió la víctima en el tercio inferior del muslo derecho con orificio de entrada del lado externo y orificio de salida lado interno con intervención por lesión de vena femoral por el paso de un proyectil, no era suficiente para causarle la muerte a pesar que fue producido por un arma de fuego y que los agresores le ejercieron una persecución a la víctima, se aprecia de los elementos de convicción de los cuales dispone esta Representación Fiscal del Ministerio Público, que los hechos del presente caso cometido por el ciudadano NELSON GREGORIO CORDERO RIVERO, encuadran de manera perfecta en el supuesto de hecho del tipo penal contenido en el Numeral Primero del Artículo 406 del Código Penal Vigente, en concordancia con el Ultimo Aparte del Artículo 80 Ejusdem, cometido en perjuicio del ciudadano JUAN RAMÓN AZOCAR LIENDO. La justificación de lo anterior descansa en que la acción ejecutada por el ciudadano NELSON GREGORIO CORDERO RIVERO, cuando al actuar de manera ilícita e inadecuada en fecha 01-09-2010, siendo aproximadamente las 09:00 horas de la mañana, en compañía de los ciudadanos CARMEN LISBETH LOVERO y CRUZ RAMÓN CORDERO RIVERO, logra abordar al ciudadano víctima JUAN RAMÓN AZOCAR LIENDO, donde conjuntamente con el ciudadano CRUZ RAMÓN CORDERO RIVERO, Municipio Paez del Estado Portuguesa, hecho que de manera perfecta se subsume en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Numeral Primero del Artículo 406 del Código Penal Vigente, en concordancia con el Ultimo Aparte del Artículo 80 Ejusdem. Y no como lo precalifico el juez ad quo como lesiones graves previsto en el artículo 415 del Código Penal. Razón por la cual no estamos en sintonía con tal decisión la cual recurrimos.

Homicidio Intencional Calificado;
Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:
1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título Vil de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450,451, 453, 456 y 458 de este Código. (...)
De la Tentativa y del Delito Frustrado
Artículo 80. Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.
Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad.

(Actuó a traición), sobre seguro por cuanto este ultimo estaba desarmado, perfeccionándose así los requerimientos legislativos de la alevosía.
"La alevosía requiere en sus dos formas, la de actuar a traición o sobre seguro y la de que el agresor haya buscado a propósito ejecutar el hecho sin riesgo para su persona, o se haya aprovechado de la indefensión en que se encontraba la víctima."

EXAMEN MEDICO LEGAL N° 9700-161-2452 de fecha 07-09-2010 suscrita por el DR. ORLANDO PEÑALOZA. adscrito al Servicio de la Medicatura Forense de Acarigua del Estado Portuguesa, practicado al ciudadano JUAN RAMÓN AZOCAR LIENDO certificando lo siguiente: EXAMEN FÍSICO EXTERNO: Según informe médico emitido por el Dr. Florentino Rojas, traumatólogo el paciente presenta herida por arma de fuego a nivel de tercio inferior del muslo derecho con orificio de entrada del lado externo y orificio de salida lado interno sin lesión ósea. - Fue intervenido por lesión de vena femoral. CONCLUSIONES: ESTADO GENERAL: Regular. TIEMPO DE DURACIÓN: 45 días. PRIVACIÓN DE OCUPACIÓN: 45 días. ASISTENCIA MÉDICA: Si. TRASTORNO DE FUNCIÓN: Debe volver a los 90 días. CICATRICES: Debe volver a los 90 días. CARÁCTER: GRAVE

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, La sentencia recurrida no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo. Considera este representante fiscal que tal revisión de medida es improcedente por cuanto el ciudadano Juez admitió parcialmente la acusación por la comisión del delito lesiones graves de conformidad al artículo 415 del Código Penal. Sin analizar las actas que componen el expediente, la cual queda en evidencia en la misma, que la víctima estuvo en peligro de muerte debido a la lesión sufrida en la femoral. Razón por la cual no estamos de acuerdo con el cambio de precalificación y mucho menos de la medida cautelar sustitutiva de libertad otorgada por el tribunal ad quo, por considerar que no han variado las circunstancias que dieron origen a la privación preventiva de libertad en la audiencia efectuada a la orden de aprehensión. Existe una presunción razonable de peligro de fuga dada la pena que pudiera llegarse a imponer tomando en cuenta la gravedad del delito, así como también el peligro a la vida que puede sufrir la víctima.

PETITORIO

Por todo lo antes expuesto, es por lo que esta representación fiscal solicita se declare con lugar el presente Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo y le sea revocada la decisión de revisión de medida dictada por el Juez de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa extensión Acarigua, y en su lugar se mantenga la precalificación dada por el Ministerio Publico, revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad establecida en el articulo 242.3° del Código Orgánico Procesal Penal y en su lugar mantenga la Privativa Judicial de Libertad de conformidad con el articulo 236 en relación con el artículo 237 numerales 2 y 3, ejusdem, al imputado NELSON GREGORIO CORDERO RIVERO por la COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA Y MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el Numeral Primero del Artículo 406 del Código Penal Vigente, en concordancia con el Ultimo Aparte del Artículo 80 ejusdem. en perjuicio del ciudadano, JUAN RAMÓN AZOCAR LIENDO. Siendo esta la única medida de coerción suficiente para asegurar las finalidades del proceso.”

En razón de los argumentos esgrimidos por el recurrente en su medio de impugnación, se aprecian dos (02) denuncias claramente diferenciables:
La primera denuncia, referida al cambio de la calificación jurídica aportada y demostrada por el Ministerio Público en su acusación, por el delito de LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, solicitando al respecto el recurrente, que sea REVOCADA la decisión recurrida, y sea ratificada la calificación jurídica de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal en concordancia con el último aparte del artículo 80 eiusdem.
Y la segunda denuncia, referida a la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la que el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, le impuso al ciudadano NELSON GREGORIO CORDERO RIVERO una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en su presentación periódica cada veinte (20) días por ante el Tribunal, y la obligación de presentarse a todos los actos del proceso que fije el Tribunal de la causa.
Ante la primera denuncia, esta Corte aprecia, que el fallo objeto de la presente impugnación, se corresponde a un auto de apertura a juicio, dictado por el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, mediante el cual admitió parcialmente la acusación fiscal en contra del ciudadano NELSON GREGORIO CORDERO RIVERO, haciendo un cambio de calificación jurídica a LESIONES INTENCIONALES GRAVES, previsto y sancionado en el artículo 415 del Código Penal, ordenando la apertura a juicio oral, revisando la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD que le fuera decretada, por la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, conforme al sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal, esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada la acusación, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la Audiencia Preliminar.
Conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez concluida la Audiencia Preliminar, el Juez de Control debe resolver, en presencia de las partes, sobre una serie de cuestiones.
Al respecto, acota la Sala Constitucional, “…que es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral”, es decir, que durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público–, el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, señala los siguientes: “2.-) Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima”.
En efecto, es en la audiencia preliminar donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y de la víctima, si la hubiere.
En el presente caso, el recurrente con su recurso de apelación pretende impugnar la decisión dictada con ocasión a la audiencia preliminar, en la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal el Juez A quo ordenó la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, siendo este auto inapelable, tal como lo prevé el último aparte de la citada norma legal; estimando esta Alzada que con base al criterio jurisprudencial con carácter vinculante dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1768, de fecha 23/11/2011, que hace un análisis en cuanto a los puntos que pueden ser impugnados, debe necesariamente esta Alzada citar y acoger tal criterio. En razón de ello, la mencionada sentencia precisó lo siguiente:
“Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece”.

De igual manera, el último aparte del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el Ministerio Público no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.
En razón de lo anterior, el alegato formulado por el recurrente en su primera denuncia, respecto al cambio de calificación jurídica por parte del Juez de Control, configura un pronunciamiento que forma parte de las facultades otorgadas al Juez de Control en la fase intermedia del proceso, conforme al numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE, de conformidad con el artículo 428 literal “c” eiusdem. Así se decide.-
En cuanto a la segunda denuncia formulada por el recurrente, consistente en la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en la que el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, le impuso al ciudadano NELSON GREGORIO CORDERO RIVERO una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el artículo 242 ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte aclara, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

“Artículo 250. Examen y revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.” (Subrayado de esta Corte).

Por lo que en interpretación en contrario de dicha norma, la decisión mediante la cual se acuerde la revocatoria o la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad sí es impugnable ante esta Corte de Apelaciones, a tenor de lo expresamente dispuesto en la parte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia la segunda denuncia formulada por el recurrente, debe ser declarada ADMISIBLE. Así se decide.-

DISPOSITIVA

En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara INADMISIBLE la primera denuncia formulada por el Abogado DANIEL ALEXANDER CONTRERAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Noveno del Ministerio Público del Segundo Circuito, respecto al cambio de calificación jurídica por parte del Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar, ello de conformidad con los artículos 428 literal “c” en relación al 314 parte in fine del Código Orgánico Procesal Penal; y SEGUNDO: Se declara ADMISIBLE la segunda denuncia formulada por el recurrente, mediante la cual se acordó la revisión de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano NELSON GREGORIO CORDERO RIVERO, por las medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artículo 242 ordinales 3º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, publíquese, diarícese y déjese copia.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los DIECINUEVE (19) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años: 206º de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GONZÁLEZ GARCÍA SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

La Secretaria,

DANIA LEAL MORILLO

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

La Secretaria.-
Exp. 7167-16
RAGG/