REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 260 Causa Nº 7080-16 Imputado: NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE. Defensora Pública Séptima: Abogada ADOLKIS CABEZA. Representante Fiscal: Abogada DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ, Fiscal Noveno Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas. Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO. Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, con sede en Guanare. Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto. Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de agosto de 2016, por la Abogada ADOLKIS CABEZA, en su condición de Defensora Pública Séptima actuando en representación del imputado NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se decretó la aprehensión del referido imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Por auto de fecha 29 de septiembre de 2016, se admitió el recurso de apelación. En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión: I DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 22 de julio de 2016, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, dictó los siguientes pronunciamientos: “DISPOSITIVA Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Se comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Publica. 3.- Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que el Ministerio Publico ha indicado que tiene actos de investigación pendientes por practicar. 4.- Se decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se fija como centro de reclusión la Comandancia General de Policía de Guanare Estado Portuguesa al imputado . Se ordena librar boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad. 5.- Se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a la imposición de una medida cautelar. 6.- Se acuerda la incineración de la droga incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas…” II DEL RECURSO DE APELACION La Abogada ADOLKIS CABEZA, en su condición de Defensora Pública Séptima actuando en representación del imputado NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE, ejerció recurso de apelación en los siguientes términos: “…omissis… La ÚNICA DENUNCIA la sustenta la defensa en los numerales 4o y 5o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, por incurrir la recurrida en INMOTIVACIÓN, al declarar legítima la aprehensión de mi representado y mantener la medida privativa de libertad por la supuesta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. La recurrida señala que existen suficientes elementos de convicción para establecer la participación del ciudadano NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZAFTE en la comisión del delito cíe TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, incu¬rriendo en una falta de motivación, ya que según los elementos presentados por el Ministerio Público para su estimación y valoración en la audiencia de presen¬tación ante la Jaeza de Control, no entendió la juzgadora que los requisitos o cir¬cunstancias requeridas por el legislador para que este tipo penal se materialicen, no se encontraban debidamente demostrados por la vindicta pública, no estando presentes en el procedimiento testigos presenciales que acrediten los mismos y sin embargo de una forma injusta y no ajustada a derecho, dicta un fallo total¬mente inmotivado donde no aparece señalado algún fundamento, motivo o razón jurídica que permita considerar a mi defendido como partícipe en la comisión del hecho punible. Ciudadanos Magistrados, observa esta defensa que evidentemente no existe elemento de convicción alguno que comprometa la responsabilidad penal de mi patrocinado y ustedes podrán determinar que eso efectivamente es así, ya que de los múltiples elementos de convicción que transcribe el tribunal en su auto moti¬vado, solamente se menciona en nombre del ciudadano NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE en tres actuaciones: 1) Acta de investigación Penal de fecha 19/07/2016, cursante al Folio 01 y 02 de la Pieza N° 01. 2) Acta de Inspección N° s/n de fecha 19/07/2016. 3) Acta de Recepción y Entrega de Evidencias de fecha 20/07/2016. Analizado el auto motivado dictado por la recurrida, resulta totalmente desproporcionada la medida privativa que recae sobre mi defendido, causándole un gravamen irreparable, y para eso me permito citar los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen: …omissis... De lo señalado en los artículos que anteceden, con claridad meridiana podemos entender que para decretar una medida tan grave, como lo es la privación de libertad, el Legislador estableció de una manera clara y concordante una serie de requisitos que debe tomar en cuenta el Juzgador para estimar de una manera contundente la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; vale decir, todos los extremos consagrados en los mencionados artículos deben estar llenos y no dejar ninguna, duda, ya que de no resultar así se estarían lesionando derechos tan fundamentales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. Por ello, al realizar la recurrida una enumeración de las diligencias realizadas por la Fiscalía y no analizar las mismas en su contexto, ni compararlas entre si, aunado al hecho que tampoco analiza uno a uno los requisitos contemplados en los artículo 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, hace que tal decisión carezca de motivación e imposibilita a esta defensa establecer que motivos o circunstancias estimó la Jueza para dictar la medida privativa de libertad y acoger favorablemente la calificación del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto de los elementos de convicción que obran en la respectiva causa, no surge la mínima posibilidad o duda razonada para estimar que los hechos atribuidos a mi defendido, se subsumen en los tipos penales configurados, por lo cual esta Defensa considera que en el presente caso constituye un error de derecho decretar la privación judicial de libertad a mi defendido sin existir suficientes elementos de convicción, debiendo la Corte de Apelaciones enmendar el error en el que incurrió el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, revocando la decisión dictada en fecha 22 de julio de 2016 y acordando la libertad inmediata de mi defendido. Hechas estas consideraciones, esta Defensa se permite citar el criterio establecido por la Honorable Corte de Apelaciones de Circuito Judicial penal del estado Portuguesa, mediante sentencia N° 03 de fecha 19-03-2014, Asunto 5800-1, en donde dejaron sentado, entre otras cosas, lo siguiente: (...) a...El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2é del artículo 250 del Código Orgánico Pr-ocesal Penal, es la acreditación de "fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha. sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible12. CAPÍTULO IV EL PETITORIO Señaladas como fueron las razones de hecho y de derecho, esta Defensa solicita la admisión del presente recurso de apelación, que el mismo sea declarado con lugar revocándose la decisión impugnada y desestimándose el delito imputado por la vindicta pública, bien porque los mismos no se hayan materializado o consumado o por no existir suficientes elementos de convicción que permitan esta¬blecer que el ciudadano NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE es coautor o partícipe en la comisión del delito de TRAPICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas y que sea decretada a favor de mi defendido la libertad plena o en su defecto se le acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contempla¬das en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo tomar en consideración que con los elementos de convicción presentados no fueron sufi¬cientes para estimar que mi defendido ha sido autora o partícipe en la comisión de tales hechos punibles esgrimidos por el Ministerio Público, aunado a! hecho que no existe peligro de fuga ni de obstaculización por parte mi defendido.” III DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN Por su parte, la Abogada DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ, en su condición de Fiscal Noveno Auxiliar del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo: “…omissis… CAPITULO I DEL RECURSO INTERPUESTO Y CONTESTACIÓN AL MISMO. La defensa Técnica del imputado, interpone el recurso de apelación previsto en el artículo 439 del COPP, relacionado con el supuesto establecido en el ordinal 4o Y 5o de dicho artículo, en virtud de haberse declarado, en perjuicio de su representado, medida de privación de libertad, prevista en los artículos 236, 237 y 238 del COPP y causarle un gravamen irreparable, postulándose una presentación periódica cada 15 días o en su defecto la prevista en el artículo 242 del COPP. Sin embargo en el presente caso, se precalifico el delito de TRAFICO EN MODALIDAD OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 149, 2DO APARTE aparte (sic) de la Ley Orgánica de Droga, cuya pena oscila entre 08 a 10 años de prisión. En éste sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: los parámetros por los cuales es procedente la Medida Privativa de Libertad de la siguiente manera: …omissis… Como se evidencia, existen según acta policial suscita por funcionarios Adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual narran las circunstancias en que los mismos ingresaron a la residencia con la excepción prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, y luego una vez dentro de la misma, observan al ciudadano que momentos previos había emprendido veloz carrera, razón por la cual y ante el estado de nerviosismo que presentaban y ante la presunción de que el mismo tenía bajo su poder algún elemento de interés criminalísticos, le incautan al imputado NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE LA CANTIDAD CUARENTA Y UN GRAMOS CON CIEN MILIGRAMOS (41,1) GRAMOS DE COCAÍNA, según prueba de orientación Aunado a la existencia de otros elementos de convicción el cual presume que sea como consecuencias de estas actividades ilícitas, todos estos elementos vinculan desde esta primera fase al imputado de autos, con lo cual se configuran los supuestos de procedencia del artículo 236 del COPP, para la procedencia de la medida privativa de Libertad. Aunado al hecho de que la pena que llegase a imponer, es superior a los 12 años, con lo cual existe un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación. Razón por la cual, se evidencia que la Juez de Control 3, decretó su decisión sobre la privativa de Libertad, por considerar tal como quedo demostrado en las actas llevadas al proceso, que se dan los presupuestos establecidos en el artículo 236. 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal y así lo fundamento en la respectiva decisión por considerar desde una primera fase, que el imputado es el autor del delito imputado. PETITORIO Por lo anteriormente expuesto solicitamos de la Corte de Apelaciones se sirva declarar Sin lugar el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Abogado ADOLKIS CABEZA, en su condición de Defensor Público del imputado NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE contra la decisión del Juez tercero de Control de fecha 22/07/2016, dictada por ese Tribunal mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado y así lo declare.” IV DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de agosto de 2016, por la Abogada ADOLKIS CABEZA, en su condición de Defensora Pública Séptima actuando en representación del imputado NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se decretó la aprehensión del referido imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, la recurrente fundamenta su escrito de apelación en lo siguiente: 1.-) Que el fallo impugnado es inmotivado, al declarar legítima la aprehensión de su defendido y mantener la medida privativa de libertad. 2.-) Que no existen elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido. 3.-) Que no se encuentra acreditados los requisitos o circunstancias para que el tipo penal imputado se materialice, no estando presente en el procedimiento testigos que acrediten el hecho. 4.-) Que la medida privativa de libertad resulta totalmente desproporcionada, causándole un gravamen irreparable. Por último la recurrente solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación, se desestime el delito imputado, se le decrete la libertad plena a su defendido o en su defecto se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación indicó que el fallo impugnado cumple con los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial de libertad, en razón de que el delito tiene asignada una pena superior a los 12 años, existiendo peligro de fuga y de obstaculización en la investigación; por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto. Bajo tales alegatos, y a los fines de darles cabal respuesta, preciso es analizar exhaustivamente los elementos de convicción cursantes en el expediente. A tal efecto, se tienen: 1.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 19/07/2016 (folio 03). 2.-) Acta de Investigación Policial de fecha 19/07/2016 suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, en la que dejan constancia que logran avistar a un sujeto quien al notar la presencia policial tomó una actitud sospechosa, emprendiendo veloz huida tratando de evadir la comisión por lo que le dan la voz de alto y logran darle alcance, quedando identificado como NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE, y al proceder a la revisión corporal le encuentran en el bolsillo anterior lateral derecho de su bermuda, dos (2) envoltorios elaborados en material sintético transparente, contentivos en su interior de un polvo blanco, de presunta droga denominada cocaína, y el otro de un polvo de color marrón de la presunta droga denominada crack. Así mismo, se dejó constancia que el ciudadano presentaba registro policial según Exp. I-132.424 de fecha 18/10/2009 por el Delito de Rapto Consexual, por la Sub Delegación Boconó, Edo. Trujillo (folios 10 y 11). 3.-) Inspección S/N de fecha 19/07/2016, practicada en UNA VÍA PUBLICA, UBICADA EN LA LOCALIDAD DE MESAS DE CAVACAS, BARRIO GUAICAIPURO, CALLE PRINCIPAL, ESPECÍFICAMENTE FRENTE A LA CANCHA DEPORTIVA DEL SECTOR, PARROQUIA CAPITAL GUANARE, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folio 12). 4.-) Acta de Imposición de Derechos de fecha 19/07/2016, levantada al ciudadano NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE (folio 13). 5.-) Prueba de Orientación de fecha 20/07/2016, practicada a: Un (1) envoltorio, regular tamaño, elaborado en material sintético de aspecto transparente, cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de sustancia sólida en forma de polvo de color blanco, con un peso neto de quince (15) gramos con trescientos (300) miligramos; y un (1) envoltorio de regular tamaño, elaborado en material sintético de aspecto transparente, cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de sustancia sólida en forma de polvo de color marrón, con un peso neto de treinta y cinco (35) gramos con ochocientos (800) miligramos, resultando positivo a la presunta droga COCAÍNA (folio 17). 6.-) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 19/07/2016, donde se indicó los envoltorios de droga incautados en el procedimiento (folio 18). 7.-) Experticia Química Nº 169-16 de fecha 20/07/2016 practicada a los envoltorios incautados, dando como resultado el primer envoltorio un peso neto de quince (15) gramos con trescientos (300) miligramos de COCAÍNA, y el segundo envoltorio un peso neto de treinta y cinco (35) gramos con ochocientos (800) miligramos de COCAÍNA (folio 57). 8.-) Actas de Entrevistas levantas en fecha 23/08/2016 a los funcionarios actuantes en el procedimiento: CRISTIAN ALI HERNÁNDEZ MEDINA y BETANCOURT ROIMER quienes dejaron constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo la aprehensión del imputado (folios 58 al 61). 9.-) Escrito acusatorio fiscal Nº 082-2016 de fecha 26/08/2016 presentado en contra del imputado NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas (folios 62 al 68). Así pues, del iter procesal arriba indicado, esta Corte observa, que los funcionarios policiales actuantes, dejaron expresa constancia en el Acta de Investigación Penal, que el procedimiento de aprehensión del ciudadano NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE, se produjo en razón de habérsele encontrado oculto en su vestimenta, específicamente en el bolsillo anterior lateral derecho de su bermuda, dos (2) envoltorios elaborados en material sintético transparente, arrojando el primer envoltorio un peso neto de quince (15) gramos con trescientos (300) miligramos de COCAÍNA, y el segundo envoltorio un peso neto de treinta y cinco (35) gramos con ochocientos (800) miligramos de COCAÍNA, según la correspondiente experticia química. Ahora bien, a los fines de verificar si se cumplió con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la inspección de personas, es de apreciar que dicha norma indica: “Artículo 191. La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible. Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos” De lo expresamente dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende del Acta de Investigación Policial que los funcionarios policiales apreciaron la actitud sospechosa del ciudadano NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE, y en razón de ello procedieron a su revisión minuciosa, logrando incautarle oculto entre su vestimenta, dos (2) envoltorios de droga, que arrojaron un total de cincuenta y un (51) gramos con cien (100) miligramos de COCAÍNA. Ante esta situación, oportuno es citar, con relación a la aprehensión en flagrancia en los casos de droga, la sentencia N° 2580 de fecha 11/12/2001, Exp. N° 002866 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, en la cual se expresó: “…omissis… Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones: 1.1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos. La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito. …omissis… Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente. Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 234], y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación. No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.” (Subrayado y negrillas de esta Corte). Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso. Bajo tales consideraciones, en el caso de marras, los funcionarios policiales que detuvieron al imputado, apelaron a su experiencia para determinar la sospecha de que el imputado estaba cometiendo un delito flagrante, un delito que se caracteriza por la acción continuada subrepticia de quien lo perpetra; y de inmediato -sin interrupción en apariencia- cumplió los requisitos exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal para la actividad probatoria. Así mismo, la policía procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos (2) testigos. Lo que implica, que si la aprehensión se practicó sin la presencia de dichos testigos, ello no invalida el procedimiento. De tal manera, que cursa en el expediente el Acta de Investigación Penal y las respectivas Actas de Entrevistas tomadas a los funcionarios policiales actuantes, así como el registro de cadena de custodia y la experticia química practicada a la droga incautada, donde arroja el tipo y la cantidad de la misma, concluyéndose que la actuación de los funcionarios policiales actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, tal y como así lo decretó la Jueza de Control. Además, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, son considerados delitos permanentes y de lesa humanidad, y no cuentan con beneficios procesales en fase preparatoria (investigación). En razón de lo anterior, se aprecia, que el procedimiento policial estuvo ajustado a derecho, contrario a lo señalado por la recurrente en su medio de impugnación. Por lo que, al encontrarse el expediente en una fase inicial del proceso y vista la magnitud del delito cometido (delito de droga), el cual es considerado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como de lesa humanidad, aunado a que en el presente expediente ya fue presentado el correspondiente acto conclusivo (acusación fiscal), no aprecia esta Corte ninguna ilicitud ni violación constitucional en el procedimiento policial practicado. En cuanto, a la verificación de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, se observa lo siguiente: “Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°). Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad. Con base en lo anterior, cabe señalar que en fase preparatoria (investigación), no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios. Así pues, de las actas de investigación up supra analizadas, se acredita el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir suficientes elementos de convicción en contra del imputado NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE, encontrándose ajustada a derecho la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público y acogida por la Jueza de Control, verificándose de la Experticia Química practicada a la droga incautada (COCAÍNA), que arrojó un peso neto total de cincuenta y un (51) gramos con cien (100) miligramos, superando tan sólo por un (1) gramo, los cincuenta (50) gramos de cocaína que prevé el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, por lo que debe acogerse la precalificación jurídica de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte mencionado artículo 149. En cuanto al tercer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, se observa, que la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, establece que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, constituyen delitos de lesa humanidad: “…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’. Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”. (Sentencia del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560) Además, debe tenerse en cuenta que el delito que se atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente: “Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” De igual manera, el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene asignada una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión, por lo que la pena del delito atribuido excede en su límite máximo los diez (10) años de prisión que indica el encabezamiento del Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal: “se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. En razón de lo anterior, se da por acreditado en el presente caso, el periculum in mora consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vinculan a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad. Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ADOLKIS CABEZA, en su condición de Defensora Pública Séptima actuando en representación del imputado NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Así se decide.- Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de sus actuaciones originales al Tribunal de procedencia, a los fines de que se le dé continuidad al proceso. Así se ordena.- DISPOSITIVA Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 01 de agosto de 2016, por la Abogada ADOLKIS CABEZA, en su condición de Defensora Pública Séptima actuando en representación del imputado NELSON JOSÉ BARRIOS BARAZARTE; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 22 de julio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación, así como de sus actuaciones originales al Tribunal de procedencia, a los fines de que se le dé continuidad al proceso. Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRES (03) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.- El Juez de Apelación (Presidente), JOEL ANTONIO RIVERO El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ (PONENTE) El Secretario, RAFAEL COLMENARES Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.- Exp. 7080-16 El Secretario.- SRGS/.-