TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 261
Causa Penal Nº: 7127-16
Defensor Privado: Abogado LUCILO ANTONIO TORRES ALEJOS.
Imputado: VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO.
Representante Fiscal: Abogada MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ MUJICA, Fiscal Tercera Provisoria del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Delitos: POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO y EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD.
Víctimas: OMAR ENRIQUE SÁNCHEZ GONZÁLEZ y el ESTADO VENEZOLANO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 12 de julio de 2016, el Abogado LUCILO ANTONIO TORRES ALEJOS, en su condición de Defensor Privado del imputado VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 04 de julio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se decretó la aprehensión del referido imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 ordinal 1º ambos del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1º del Código Penal; y EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 16 concatenado con el artículo 11 ambos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometidos en perjuicio del ciudadano OMAR ENRIQUE SÁNCHEZ GONZÁLEZ y EL ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 29 de septiembre de 2016, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada y publicada en fecha 04 de julio de 2016, el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, en los siguientes términos:

“…omissis…
En tal sentido, este Tribunal de Control, vista la solicitud Fiscal y escuchados los alegatos realizados por la Defensa Pública y Privada, así como las declaraciones rendidas por los dos Imputados de Autos, considera en esta etapa del proceso y con los elementos de convicción presentados en la audiencia, que existen graves indicios de que el imputado: VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, titular de la cédula de identidad No. V-27.419.599, está directa o indirectamente relacionado con la presunta comisión de los hechos punibles que le fueron imputados, como autor material o partícipe de los mismos, debido a que presuntamente el prenombrado ciudadano fue aprehendido luego de que la victima interpuso una Denuncia en la Guardia Nacional en fecha: 30-06-2016, donde manifestó que el día: 24-06-2016, fue objeto de un robo y fue despojado de su vehículo, clase camioneta, marca Mazda, color plata, placas 43IAAR, año 1998. y de su teléfono celular, marca Sansumg Galaxi, después de que tres sujetos desconocidos portando Armas de Fuego y bajo Amenazas de Muerte, ingresaron a su vivienda y cometieron el hecho, dándose a posteriormente a la fuga, y luego recibió varias llamadas telefónicas donde le exigían el pago de la cantidad de Dos Millones de Bolívares (Bs. 2.000.000,00), para poder recuperar su vehículo, pero estando en la referida Institución Castrense fue informado que su vehículo había sido recuperado y que había una persona detenida por tal hecho, y que presuntamente era la misma persona que estaba solicitando ei dinero a cambio de la devolución del vehículo, al mismo tiempo la víctima le manifestó a los funcionarios que como no tenía dinero para pagar el rescate de su vehículo, optó por ofrecer a cambio Un (01) Arma de Fabricación Rudimentaria, Una (01) Computadora Portátil y Doscientos Mil Bolívares (Bs. 200.000,oo), en efectivo, no obstante, esto no pudo realizarse por cuanto en la misma fecha de la denuncia, vale decir, el 30-06-2016, siendo las 6:00 horas de la tarde aproximadamente, fue realizado un procedimiento en el Caserío Sabanetíca, Avenida Principal, Acarigua, Municipio Páez, Estado Portuguesa, donde presuntamente se encontraba estacionado un vehículo en la vía pública y al detenerse para verificar su situación el conductor del mismo se bajó abruptamente y emprendió veloz carrera, siendo perseguido y alcanzado a los pocos metros, identificándose como: VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, titular de la cédula de identidad No. V-27.419.599, y al practicarle una Revisión al Vehículo lograron encontrar debajo del asiento del conductor, Un (01) Arma de Fuego de Fabricación Rudimentaria, Tipo Escopeta, Calibre 16 m.m., Color Negro, Cacha de Madera, así como Un (01) Teléfono Celular, Marca UN, Modelo GO20, que tenía en su poder, razón por la cual fue aprehendido y trasladado hasta la sede del Destacamento No, 312 de la Guardia Nacional, y puesto a la orden de la Fiscalía 3o del Ministerio Público, pudiendo comprobar posteriormente que era el mismo vehículo que le había sido robado a la víctima del hecho, en otras palabras, el imputado de autos, antes identificado, fue detenido de manera in fraganti el día 30-06-2016, teniendo en su poder el arma de fuego y el vehículo perteneciente a la víctima del hecho, todo ello, sin contar con que al revisar el teléfono celular del imputado los funcionarios actuantes pudieron corroborar que desde el mismo era que se estaba pidiendo a la victima una alta suma de dinero como rescate por el vehículo robado, lo cual se desprende de los mensajes de texto enviados desde el mencionado teléfono celular
Por su parte, en lo que concierne al imputado, ciudadano: JORGE RAFAEL PINERO CASSU, titular de la cédula de identidad No. V~21.564.028, a quien la Fiscalía actuante le atribuyó la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para El Desarme y Control de Armas de Fuego y Municiones, este Tribunal de Control, observa que dicho ciudadano efectivamente se encuentra bajo una Medida de Coerción Personal, consistente en Arresto Domiciliario por otra causa penal diferente a esta, y efectivamente no puede salir de su vivienda, que fue escogida como lugar de reclusión para el cumplimiento de la medida, por tal motivo no es cierto que el prenombrado ciudadano estuviere en el lugar donde presuntamente fue encontrada el Arma de Fuego de Fabricación Artesanal que la victima ofreció a cambio de la devolución de su vehículo, ni tampoco que esta le perteneciere al mismo ciudadano, sino que estando dentro de su vivienda fue llamado por los efectivos actuantes para que colaborara con la búsqueda del arma en un terreno enmontado ubicado adyacente a su vivienda, pero este no tenía ninguna relación con el hecho, porque presuntamente esa ubicación la aportó fue la víctima, de tal forma que no existe ningún elemento de convicción que haga presumir de manera fundada que el ciudadano, imputado: JORGE RAFAEL PINERO CASSU, tenga alguna vinculación personal con el hecho punible imputado en su contra, más allá de lo señalado en el Acta de Investigación Penal levantada por los Funcionarios Actuantes, sin ningún fundamento serio para ello, por tal motivo, se desestima la pre - calificación jurídica dictada en su contra ya que no existen pruebas de tal hecho, y el arma de fuego no fue encontrada ni en su vivienda, ni en su poder, por tanto, se decreta su LIBERTAD PLENA.
Ahora bien, teniendo en cuenta que estamos en presencia de una Multiplicidad de Delitos, tales como: POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para El Desarme y Control de Armas de Fuego y Municiones; ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1o Ejusdem; ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1o, 2° y 3o, de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículos, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1o del Código Penal; y EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, en relación con el artículo 11 Ejusdem, todos atribuidos al imputado: VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, es necesario destacar que los delitos de ROBO y EXTORSIÓN, son delitos de Acción Pública cuya acción Penal no se encuentra evidentemente Prescrita, que son considerados igualmente como graves, complejos y pluriofensivos, y establecen una sanción penal considerablemente alta, debido a que atenían al mismo tiempo contra varios bienes jurídicos tutelados por la Constitución y las Leyes, como son el derecho a la propiedad, a la libertad, al libre tránsito y a la vida, entre otros, y lógicamente se presume la existencia de un Peligro de Fuga por parte del imputado de autos, tal como lo establece el artículo 237 numerales 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por la pena que pudiera llegarse a imponer y por la magnitud del daño causado a la víctima, además de que el Parágrafo Primero del mismo artículo establece la Presunción Legal de Peligro de Fuga, en todos aquellos hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, como ocurre en el presente caso, lo cual pudiera condicionar seriamente su decisión de darse a la fuga o permanecer oculto para tratar de evadir la acción de la justicia, además existe un evidente Peligro de Obstaculización, consagrado en el artículo 238 numeral 2° Ejusdem, debido a que tanto el imputado de autos, ya identificado, como las otras personas que participaron en la comisión del hecho punible y que están en libertad por desconocerse su identidad, conocen bien la ubicación del domicilio (vivienda) de la víctima, porque fue precisamente allí donde cometieron el delito, y pudieran aprovecharse de esta circunstancia para tratar de influir negativamente en la victima para que se comporte de manera desleal o reticente en el proceso o lo que es peor que no participe en el mismo, poniendo en riesgo el descubrimiento de la verdad y la realización de la justicia, por tanto, considera este Tribunal de Control que en el presente caso no es suficiente con una Medida Cautelar Sustitutiva para garantizar o asegurar las finalidades del proceso y la presencia del imputado en todos los actos del mismo, situación que obliga a este Tribunal de Control a dictar una Medida de Coerción Personal que satisfaga plenamente tales requerimientos, por tanto, se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado: VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, titular de la cédula de identidad V-27.419.59S, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales Io, 2° y 3o, 237 numerales 2C y 3o y Parágrafo Primero, y 238 numeral 2o del mismo Código Adjetivo Penal.
Además de ello, el Tribunal de Control consideró procedente la calificación de la aprehensión del imputado de autos corno flagrante, al estimar que el mismo tenía en su poder, oculta y bajo su disposición el Arma de Fuego incautada dentro del Vehículo Robado a la víctima, en el cual precisamente se encontraba al momento de ser aprehendido, vale decir, que no existe ninguna duda respecto a la identidad de la persona que fue descubierta estando en posesión de las evidencias antes mencionadas, por lo tanto, se cumplen los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos a la Flagrancia Propiamente Dicha, en relación con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el mismo orden de ideas y respecto al Procedimiento Ordinario solicitado por la Fiscalía actuante, considera el Tribunal de Control que es el más indicado legalmente a los efectos de continuar con la investigación del hecho y ahondar en detalles referentes al mismo antes de dictar el respectivo Acto Conclusivo, dándole oportunidad a la Defensa Privada, quien incluso también coincidió con la solicitud del mismo procedimiento, para que pueda solicitar cualquier acto de investigación que estime necesario, pertinente y oportuno para la Defensa del imputado, conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto se acordó seguir los tramites del Procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 373 del referido Código Orgánico Procesal Penal.
DISPOSITIVA.
Este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. hace los siguientes pronunciamientos: Primero: Se califica como Flagrante la aprehensión del imputado de autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 1o del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto al delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, Segundo: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, según lo previsto en el artículo 373 Ejusdem, Tercero: Se decreta Medida Privativa de Libertad en contra del imputado, ciudadano: VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, titular de la cédula de identidad V-27.419.599, por la presunta comisión de los delitos de 1). POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para El Desarme y Control de Armas de Fuego y Municiones, cometido en perjuicio del Orden Público; 2) ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° Ejusdem: 3). ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1°, 2o y 3o, de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículos, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal: y 4). EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley Contra El Secuestro y la Extorsión, en relación con el artículo 11 Ejusdem, cometidos en perjuicio del ciudadano: Enrique Sánchez González, por estimar que se encuentran llenos los extremos legales contenidos en los artículos 236 numerales 1o, 2º y 3o, 237 numerales 2° y 3o y Parágrafo Primero, y 238 numeral 2°, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y se ordena su reintegro a la Comisaría Policial de Páez, Acarigua, Estado Portuguesa, Cuarto: En cuanto al ciudadano: JORGE RAFAEL PINERO CASSU, titular de la cédula de identidad No, V-21,564,028, se desestima la precalificación jurídica dictada en su contra ya que no existen pruebas que lo relacionen o vinculen con tal hecho, y el arma de fuego no fue encontrada ni en su vivienda, ni en su poder, por tanto, se decreta su LIBERTAD PLENA”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado LUCILO ANTONIO TORRES ALEJOS, en su condición de Defensor Privado del imputado VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“...omissis…
CAPITULO I
NARRATIVA DE LOS HECHOS
En fecha 04 de Julio de 2016, tuvo lugar la Audiencia Oral de Presentación, a mi defendido antes mencionado, Promovida por la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico de este circuito penal, donde le imputo a mi defendido VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, la comisión del presunto y negados delitos de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA previsto y sancionado en el Artículo 458 Y 84 ordinal 03 del Código Penal Venezolano Vigente, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA previsto y sancionado en el Artículo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el articulo 84 ordinal 03 del Código Penal Venezolano Vigente y EXTORSIÓN previsto y sancionado en el Articulo 16 con relación al artículo 11 de la Ley contra el Secuestro y la extorsión, iniciada la audiencia la representación Fiscal solicito Privativa de libertad la continuación del procedimiento por la vía Ordinaria de acuerdo a lo establecido en nuestro texto adjetivo penal y la imposición de la medida privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), posteriormente esta defensa técnica invoco el principio de presunción de inocencia, respecto a los pedimentos del Ministerio Publico; difiere considerando que no se encuentran llenos los extremos de los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), considerando que no hay suficientes elementos de convicción, no hay peligro de fuga, por cuanto mi defendido se encuentran sujeto al proceso. Ahora bien Ciudadanos Magistrados observando las tres (03), Actas Policiales las cuales Rielan en la Presente Causa en los folios números 02, 03 y 04, donde en ningún momento se configuro la flagrancia ya que el vehículo le fue despojado a la supuesta víctima en fecha 24/07/2016, y mi patrocinado fue detenido en fecha 30/07/2016, posteriormente esta Defensa Técnica Observo el Acta de Denuncia la cual Riela en el folio numero 11 de la presente causa donde la supuesta Victima señala que el Vehículo Automotor se lo llevan de un Estacionamiento Frente a su Residencia en el Municipio Agua Blanca, Ahora Bien Ciudadanos Magistrados esta Defensa Técnica se Pregunta Por que Razón Motivo o Circunstancia la Representación Fiscal Solicito la Imputación del Presunto y Negado de Extrusión, si la Victima ofreció supuestamente un Arma de Guerra a cambio de que le devolvieran su Vehículo Automotor y no Realizo la Denuncia Correspondiente Para Que las Autoridades pudieran dar con la captura del presunto autor material de los hechos que acontecían, es por tal razón que esta defensa se pregunta por que los funcionarios castrense no le PRACTICAN LA DETENCIÓN al ciudadano que funge como victima en la presente causa ya que el mismo si estaba negociando un arma de Guerra a cambio de su Vehículo Automotor de una forma u otra esta ayudando a que se cometan delitos y eso en el Estado Venezolano es Penado. Como es el caso que nos ocupa que mi patrocinado fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana destacamento 312 del Municipio Arare Estado Portuguesa, supuestamente en posesión de un vehículo automotor que los funcionarios se percataron si el vehículo era robado o no ya que el mismo no presentaba registro policial alguno, Ahora bien Ciudadanos Magistrados esta defensa técnica ve con preocupación que la representación Fiscal pretenda calificar los presuntos delitos en cuestión, ya que en ningún momento mi patrocinado nuca participo en el supuesto robo es por tal razón que lo manifestado por la victima en el acta de denuncia el mismo señala que el hecho fue cometido por tres personas y el mismo señala las características las cuales no tienen relación alguna con mi defendido, es por ello Ciudadanos Magistrados que observando minuciosamente las actas procesales que rielan en la presente causa podemos notar que la misma no cuenta con la planilla de cadena de custodia la cual es un Requisito fundamental para dar garantía a los objetos incautados durante los procedimientos efectuados por los funcionarios actuantes., es de resaltar que el calificativo jurídico solicitado por la representación Fiscal no se encuentra dentro del marco legal, a tales efectos Ciudadanos Magistrados esta defensa recalca que es un calificativo jurídico que no se encuentra dentro del marco legal, a tal situación causa un gravamen irreparable a mis patrocinados ya que el derecho procesal penal Venezolano la doctrina establece que la regla es la libertad y la privativa es la excepción según doctrina del Abogado Alberto Arteaga Sánchez.
CAPITULO II
DE LA SOLICITUD FISCAL
La Representación del Ministerio Publico en Audiencia Oral de Presentación realizada en fecha 04 de Julio de 2016, a cargo de la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Segundo circuito Judicial penal del Estado Portuguesa, donde solicito privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), los cuales deben ser concurrentes.
Por esta razón, esta defensa técnica en su petición se circunscribió a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo; en virtud de lo expuesto, se le hace la observación al tribunal que si bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado: 1)- Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad, 2)- Fundados elementos de convicción de la culpabilidad de mi patrocinado, 3)- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancia del caso particular, ahora bien y en caso de marras pretende imputar con la calificación jurídica a mi defendido VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, la comisión del presunto y negados delitos de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ROBO A GRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA previsto y sancionado en el Artículo 458 Y 84 ordinal 03 del Código Penal Venezolano Vigente, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA previsto y sancionado en el Artículo 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el articulo 84 ordinal 03 del Código Penal Venezolano Vigente y EXTORSIÓN previsto y sancionado en el Articulo 16 con relación a! artículo 11 de la Ley contra el Secuestro y la extorsión, es por ello que esta defensa técnica le recalca de un calificativo jurídico que no se encuentra dentro del marco legal, visto que en los peores de los casos estamos en presencia del delito de APROVECHAMIENTO previsto y sancionado en el Artículo 09 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores.
CAPITULO III
DE LOS FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN EL PROBLEMA
En primer término debo hacer mención a los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), origen de la presente controversia.
Artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Articulo 49 ordinales 1, 2, 3 y 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
CAPITULO IV
PETITIUM
Por todas las razones expuestas, y ejercicio del derecho establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido el Recurso Ordinario de Apelación de Auto, SOLICITO a los Honorables Magistrados CORTE DE APELACIONES, se sirvan ADMITIR el presente RECURSO DE APELACIÓN y sustanciarlo conforme a derecho declarándolo con LUGAR. Así como también solicito NULIDAD ABSOLUTA DE LAS ACTAS PROCESALES, de esta misma forma solicito una medida cautelar menos gravosa que la decretada en la Audiencia Oral de Presentación así como también sea invocando el PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ MUJICA, en su condición de Fiscal Tercera Provisoria del Ministerio Público del Segundo Circuito dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
CAPITULO II
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN
PRIMERA DENUNCIA. SOBRE LO SOSTENIDO POR LA RECURRENTE RESPECTO A QUE NO ESTÁN LLENOS LOS EXTREMOS DEL ARTICULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL EN LA APREHENSIÓN DE SU DEFENDIDO.
La defensa Privada antes mencionada, en el escrito interpuesto señala de manera directa y especifica que, en el caso que ocupa las circunstancias de tiempo, modo y lugar de como se materializa la aprehensión del ciudadano VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, titular de las cédulas de identidad Nro, V-27.419.599, fue realizada de manera ilegitima por no estar cubiertos los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que según la recurrente, se estuvo en presencia de una Privación Ilegitima de Libertad, en tal sentido, esta representación Fiscal considera prudente refrescar las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal en el que se establece lo siguiente: …omissis…
En el referido artículo, el legislador establece las circunstancias que pudieran ser calificadas a la hora de una aprehensión flagrante, bien sea por parte de los funcionarios actuantes por la víctima o clamor público, como consecuencia de la comisión de un hecho punible, entres estas se distingue en primer lugar "...el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse...", destacándose la inmediatez, en el que el sujeto activo es aprehendido en plena ejecución del hecho; en segundo lugar "...aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...", desprendiéndose así las circunstancias en las cuales se logre la aprehensión del autor del hecho posterior a la comisión del delito siempre y cuando se haya iniciado o llevado a cabo una persecución, bien sea por el clamor público, por la víctima o por alguna autoridad policial, y el tercer supuesto, en el que se señala "... en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora...".
Ahora bien, una vez expuesto lo anterior, y en relación a las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se materializa la aprehensión flagrante del ciudadano VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, titular de las cédulas de identidad Nro, V-27.419.599, se desprende que la victima OMAR ENRRIQUE SÁNCHEZ GONZÁLEZ, interpone denuncia en fecha 30 de junio de 2016, por ante el Destacamento Nº 312 de la Guardia nacional Bolivariana, donde manifiesta que en fecha 24 de junio de 2016, fue objeto de robo de un vehículo de su propiedad, así como también de un teléfono celular, cuando tres sujetos desconocidos portando armas de fuego y bajo amenaza de muerte ingresas a la residencia y lo despojan de los objetos antes mencionados, el mismo manifiesta que intento por todos lo medios recuperar su vehículo, buscándolo por diversos lugares de la ciudad, dando tiempo si la recuperaba, ya que desde el primer momento éste recibo diversas llamadas telefónicas, solicitándole la cantidad de DOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 2.000.000), a cambio de recuperar su vehículo, clase CAMIONETA, marca MAZDA, color PLATA, placa 43IAAR. En fecha 30 de junio de 2016, se dirige la victima de marras hasta el Destacamento 312 de la Guardia Nacional Bolivariana, donde se percata que habían recuperado su vehículo, y que estaba una persona detenida, quien era la que le estaba solicitando el dinero a cambio de entregarle la referida camioneta, sin embargo éste manifiesta que como no tenía dinero para cancelar la extorsión que estaba sufriendo, opta por ofrecer un arma de fabricación rudimentaria como forma de pago, mas una lapto y doscientos mil bolívares; En tal sentido, se desprenden de las actas que rielan en el presente expediente, ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 319-16, donde se desprende la aprehensión del ciudadano que el ciudadano VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, titular de la cédula de identidad Nro, V-27.419.599, quien se encontraba a bordo de un vehículo clase CAMIONETA, marca MAZDA, color PLATA, placa 43IAAR, al observar la comisión militar, desciende del vehículo y emprende veloz huida, siendo aprehendido a pocos metros, debiendo destacar que al realizar la inspección en el vehículo fue encontrada un arma de fuego de fabricación rudimentaria, tipo escopeta, adaptada a calibre 16mm, así mismo un teléfono celular marca NU, el cual al ser revisado por los efectivos posterior a la aprehensión del hoy imputado, se logra observar que el mismo mantenía comunicación con una persona que entregaría un rescate por la recuperación del vehículo incautado.
Ante tal situación, los funcionarios proceden a realizar el traslado del ciudadano VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, al Comando a los fines de verificar las circunstancias que rodean la tenencia de los objetos incautados en posesión del hoy imputado, lo cual adminiculado con la presencia de la víctima y su declaración, mas la declaración de hermano, explican, la correspondencia que existe entre los hechos denunciados por el ciudadano OMAR ENRRIQUE SÁNCHEZ GONZÁLEZ, y la detención de VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, toda vez que tal y como lo señala el tercer supuesto del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal el mismo fue aprehendido "... en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora...". Por lo que evidentemente la aprehensión del mismo de ninguna manera constituye una privación ilegitima de libertad, tal y como lo pretende hacer ver la recurrente en su escrito.
Debiendo destacar que el Ministerio Público a la hora realizar la solicitud ante el Tribunal de Control N° 4, solicitó la calificación de la flagrancia conforme al delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y a su vez solicita sea acordada la calificación jurídica de los delitos de EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el articulo 16 en concordancia con el artículo 11 de la Ley contra el secuestro y la extorsión, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 84.3 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 Y 5, ORDINALES 1, 2 Y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 84, 3 del Código Penal Venezolano, vistos los elementos de convicción que rodean el hecho de la aprehensión del hoy imputado de autos, y de esta manera es acordado por el juez A quo.
SEGUNDA DENUNCIA. SOBRE LO SOSTENIDO POR LA RECURRENTE RESPECTO A QUE LA ACCIÓN DESPLEGADA POR SU DEFENDIDO NO SE ENCUADRA EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA IMPUTADA POR EL MINISTERIO PUBLICO Y ACORDADA POR EL TRIBUNAL NATURAL.
En el escrito interpuesto por el Abg. LUCILO TORRES, defensor Privado, en representación del ciudadano VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, señala que no existe ningún elemento que indique que su defendido es autor y participe en los delitos de ' POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD previsto y sancionado en el articulo 16 en concordancia con el artículo 11 de la Ley contra el secuestro y la extorsión, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 458 en concordancia con el 84.3 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 Y 5, ORDINALES 1, 2 Y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores en concordancia con el artículo 84, 3 del Código Penal Venezolano.
Sin embargo llama la atención de quien suscribe que e¡ mismo hace referencia que su defendido en el peor de los casos estaría incurso en el delito de "APROVECHAMIENTO" tal como lo refiere el recurrente, situación por demás contradictoria, ya que el recurrente por una parte refiere que no están llenos los extremos para la flagrancia, que no existen elementos para que su defendido este detenido y por la otra intenta justifica la tenencia del vehículo por parte de su defendido, se pregunta quien suscribe, ¿cómo podría justificar el recurrente la tenencia del teléfono móvil incautado a su defendido, contentivo de la actividad comunicacional con el numero celular de la víctimas de marras?.
Ciudadano Magistrados, resulta poco probable pensar que quien tenga un vehículo proveniente de robo o hurto en su poder, aunado a un teléfono celular del cual se desprende comunicación con la víctima objeto del robo del vehículo y donde se evidencia la comunicación para llevar a cabo una entrega, esté efectivamente APROVECHÁNDOSE del objeto proveniente del robo, sin embargo el recurrente pretende hacer incurrir en error, desvirtuar las actuaciones que comprenden el expediente, para de esta manera desligar los hechos ocurridos y establecer el hecho de la aprehensión de su detenido como un hecho aislado.
CAPITULO V
DEL PETITORIO
Por las razones expuestas solicitamos muy respetuosamente a esta Alzada, se sirva decretar SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado LUCILO TORRES, en su condición de defensor Privado, representando en tal acto al ciudadano VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO y en su lugar, RATIFIQUE la decisión proferida en fecha 04 de Julio de 2016 por el Juzgado de Control N° 4 de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la cual califica como flagrante la detención del imputado VICTOR ALEJANDRO ALVARADO, en virtud de lo cual decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de julio de 2016, por el Abogado LUCILO ANTONIO TORRES ALEJOS, en su condición de Defensor Privado del imputado VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 04 de julio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se decretó la aprehensión del referido imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión de los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 ordinal 1º ambos del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1º del Código Penal; y EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 16 concatenado con el artículo 11 ambos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión, cometidos en perjuicio del ciudadano OMAR ENRIQUE SÁNCHEZ GONZÁLEZ y EL ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, alega el recurrente en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que no se encuentran acreditados los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. No hay suficientes elementos de convicción y no existe peligro de fuga, por cuanto su defendido se encuentra sujeto al proceso.
2.-) Que no se configura la aprehensión en flagrancia, por cuanto el vehículo fue despojado a la víctima en fecha 24/07/2016 y su defendido fue detenido en fecha 30/07/2016.
3.-) Que su defendido no participó en el supuesto robo del vehículo, ya que la víctima señala que el hecho fue cometido por tres personas, y las características aportadas no coinciden con las de su defendido.
4.-) Que en el expediente no consta la planilla de cadena de custodia la cual es un requisito fundamental para dar garantía a los objetos incautados.
Por último, solicita el recurrente se declare con lugar el recurso de apelación, se anulen las actas procesales y se le decrete a su defendido una medida cautelar menos gravosa.
Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación señaló que la aprehensión del imputado se practicó conforme a las previsiones de la flagrancia, no existiendo una privación ilegítima de libertad. Además señala, que el recurrente por una parte refiere que no están llenos los extremos para la flagrancia, que no existen elementos para que su defendido esté detenido y por la otra intenta justificar la tenencia del vehículo por parte de su defendido. Solicita por último, se declare sin lugar el medio de impugnación, y se confirme el fallo impugnado.
Así planteadas las cosas por el recurrente, se procederá al análisis de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar si en el caso de marras, concurren los requisitos de ley para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. A tal efecto, se aprecian en el expediente los siguientes actos de investigación:
1.-) Acta de Investigación Penal Nº 319 de fecha 30/06/2016, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en la que dejan constancia que en esa misma fecha siendo las 06:00 de la tarde, avistan en el Caserío Sabanetica, Av. principal vía el Balneario, Municipio Páez, Estado Portuguesa, un vehículo estacionado al lado derecho de la calzada, al acercarse la comisión militar una persona que se encontraba adentro del vehículo se bajó y emprendió veloz huida, por lo que se le dio la voz de alto y se logró su captura a pocos metros, quedando identificado como ALVARADO VÍCTOR ALEJANDRO, incautándose debajo del asiendo del conductor un (1) arma de fuego de fabricación rudimentaria, tipo escopeta, calibre 16 mm, color negro, cacha de madera, sin cartuchos, verificándose el teléfono celular del ciudadano en mención, constando en la bandeja de entrada de mensajes de texto se observó que el ciudadano se encontraba realizando un intercambio con el propietario del vehículo, de un arma de fuego a cambio del vehículo que conducía. El vehículo quedó identificado como Marca Mazda, Modelo B4000D/1, color plata, año 1998, serial de carrocería 1501017578510044YZ855109, serial de motor 8YTER24X7X8M10024, placa 43IAAR. El teléfono celular marca UN, modelo Go20, serial Imei SIM 01 con línea Movilnet y un arma de fuego de fabricación rudimentaria tipo escopeta adaptada al calibre 16 mm, color negro sin cartuchos. Posteriormente en esa misma fecha se apersonó al comando militar el ciudadano OMAR ENRIQUE SÁNCHEZ GONZÁLEZ dueño del carro recuperado, acompañado del ciudadano CARLOS LUIS MARICHAL, comparándose los mensajes enviados por el imputado al teléfono de la víctima, indicando ésta que debido a la desesperación por recuperar su vehículo tuvo que negociar dinero en efectivo, una computadora laptop y un arma de fuego tipo HK, entregándosela a un amigo para que la guardara hasta el momento del intercambio de su vehículo. Posteriormente en fecha 01/07/2016 se trasladó la comisión militar a la Urb. 9 de Marzo, casa Nº 07, Municipio Agua Blanca, Edo. Portuguesa, lugar donde el amigo de la víctima tenía guardada el arma de fuego que estaba negociando a cambio de recuperar su vehículo, una vez en el lugar ubican al ciudadano JORGE PIÑERO quien los guía hacia una zona boscosa frente a una casa donde debajo de una roca se encontraba oculto un (1) arma de fuego de fabricación rudimentaria tipo HK de color negro sin cartuchos (folios 02 y 03).
2.-) Acta de Imposición de Derechos de fecha 30/06/2016 levantada al imputado ALVARADO VÍCTOR ALEJANDRO (folio 05).
3.-) Acta de Denuncia de fecha 30/06/2016 formulado por el ciudadano OMAR ENRIQUE SÁNCHEZ GONZÁLEZ, donde señala que en fecha 24/06/2016 fue objeto de robo de su vehículo, el cual estaba estacionado dentro de la casa de su hermano, así como de su teléfono celular marca Samsung Galaxi, por tres (3) sujetos que portaban escopetas recortadas; luego recibió mensajes de texto dándole las características del vehículo y solicitándole la cantidad de dos millones de bolívares a cambio de recuperar el vehículo, en vista de no tener ese dinero le preguntaron si no tenía un arma de fuego para poder recuperar el vehículo, luego decide ir al comando de la Guardia Nacional Bolivariana y formular la denuncia (folio 11).
4.-) Acta de Entrevista de fecha 30/06/2016 levantada al ciudadano CARLOS MARICHAL, quien manifestó que su hermano Omar Sánchez le dijo que lo acompañara hasta el Comando de la Guardia Nacional Bolivariana a formular denuncia en relación al robo de su vehículo, por unos sujetos que le estaban exigiendo dinero para poder recuperarlo, y como no tenía esa cantidad le exigieron un arma de fuego, por lo que su hermano le fabricó una casera para poder recuperar su vehículo (folio 12).
5.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 30/06/2016 (folio 18).
6.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 1279 de fecha 03/07/2016 practicada a los teléfonos celulares incautados, en donde se pueden evidenciar diversos mensajes de texto enviados desde el teléfono incautado al imputado y el teléfono de la víctima, donde se evidencia el rescate solicitado para la recuperación del vehículo robado (folios 37 al 39).
7.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 1276 de fecha 03/07/2016 practicada a dos (2) artefactos tipo arma de fuego (folio 40).
Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Con base en lo anterior, aprecia esta Alzada, que el Juez de Control califica la aprehensión del imputado VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO en situación de flagrancia, únicamente por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones; desprendiéndose de los actos de investigación que al momento de la aprehensión del imputado, le fue encontrada en su poder y oculta en el vehículo robado, un arma de fuego de fabricación rudimentaria, configurándose los supuestos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
De igual manera, se desprende de la experticia practicada a los teléfonos celulares que poseía el imputado y la víctima, que hubo intercambio de mensajes de texto, de los que se presume la comisión del delito de EXTORSIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 16 concatenado con el artículo 11 ambos de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión. Además de observarse otros mensajes recibidos en el teléfono celular del imputado, que hacen presumir que éste forma parte de una banda destinada al robo de vehículos automotores.
Ahora bien, en cuanto a los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 ordinal 1º ambos del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, es de destacar, que si bien el hecho ilícito fue cometido en fecha 24 de junio de 2016, tal y como lo indica la víctima en su denuncia, y el imputado VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO fue aprehendido en fecha 30 de junio de 2016, cuando salió corriendo del interior del vehículo robado e intentaba evadir la comisión militar, si bien no se determinó en autos que el imputado haya sido uno de los sujetos que despojó a la víctima de su vehículo automotor y teléfono celular, no puede dejar de apreciarse lo siguiente:
- Que el imputado VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO se encontraba en el interior del vehículo automotor robado a la víctima, cuando fue aprehendido por la comisión militar, teniendo éste oculto un arma de fuego de fabricación rudimentaria.
- Que en el teléfono celular de la víctima, se encuentran registrados mensajes de texto enviados del teléfono celular que le fuera robado en fecha 24/06/2016 signado con el Nº 0412-7002242 de los cuales se lee: en fecha 28/06/2016 “Habla claro viego donde viene rspd quiero salir de esto”, “Habla claro vas ah perder tu camioneta”, y en fecha 30/06/2016: “Q lo q viego estai pendiente de aseme un cambio ya encontraste tu camioneta booi ah buscar lo mio”.
- Que la víctima tenía registrado en su teléfono celular, el número de teléfono signado con el Nº 0414-5033318 de la persona que le estaba extorsionando. Y éste número igualmente se encontraba registrado con el nombre “Pichi Endri” en el teléfono celular incautado al imputado VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO, en cuyo mensaje de fecha 27/06/2016 se lee: “Mira dj que tiene una lapto una mt una metra y las 2 tablas”.
Por lo que se presume la existencia de una relación entre la persona que extorsionaba a la víctima por la recuperación de su vehículo automotor robado en fecha 24/06/2016, y el imputado que fue aprehendido en el interior de dicho vehículo en fecha 30/06/2016.
De tal manera, el ciudadano VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO al haber tenido contacto con uno de los sujetos, que presumiblemente había participado en el robo del vehículo y del teléfono celular de la víctima, hace suponer que tenía conocimiento de la ejecución de dicho robo, máxime cuando fue hallado en el interior del referido vehículo en poder de un arma de fuego.
Por lo que, si bien existió un intervalo de tiempo entre el robo de vehículo automotor y la posterior extorsión efectuada a la víctima, hace suponer que existe una conexión entre el imputado VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO y el sujeto que le enviaba mensajes a la víctima, quien además estaba vinculado con el robo del vehículo al tener conocimiento de la procedencia del mismo, lo que relaciona al imputado con el referido robo.
En consecuencia, corresponderá en un eventual juicio oral y público determinar el grado de participación del imputado VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 84 ordinal 1º ambos del Código Penal, ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR EN GRADO DE CÓMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 numerales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, por lo que se confirman las referidas precalificaciones jurídicas acogidas por el Juez de Control.
De modo que en el presente caso, se configura la participación del imputado VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO en los tipo penales acogidos por el Juez de Control, no constando en el expediente ningún elemento de convicción que corrobore la versión rendida por el imputado en el desarrollo de la audiencia oral de presentación de detenidos.
Por lo que visto la gravedad del daño causado a la víctima, y a la penalidad que pudiera imponérsele al ciudadano VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO lo que pudiera superar los diez (10) años de prisión, hace que se configure la presunción de peligro de fuga por parte de dicho imputado, encontrándose ajustada a derecho la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en su contra.
De modo, que en el presente caso, se encuentran acreditados los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus bonis iuris (ordinales 1º y 2º) y periculum in mora (ordinal 3º). Así se decide.-
Además, fundamenta el recurrente su medio de impugnación en el ordinal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, sin indicar cuál es el gravamen irreparable que le causa la decisión impugnada, ya esta Corte de Apelaciones de manera reiterada ha sostenido, que la decisión que decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliéndose con los trámites legales correspondiente, per se no le causa perjuicio al imputado, en virtud de las posibilidades que tiene por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable.
Al respecto, cabe agregar, la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, las ‘medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)” (Vid. sentencia Nº Sentencia 1494, de fecha 13 de agosto de 2001).
Por último, alega el recurrente, que en el expediente no cursa el respectivo Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas Colectadas. Al respecto, la doctrina ha definido la cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano VIVAS BOTERO, señala que se trata de “…Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final…”
Atendiendo a dicha definición, se precisa además establecer, la conceptualización que el Código Orgánico Procesal Penal, ha establecido para dicha figura, y en el artículo 187, deja sentado que:

“…Todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, entendiéndose por ésta, la garantía legal que permite el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.
La cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.
Los funcionarios o funcionarias que colectan evidencias físicas deben registrarlas en la planilla diseñada para la cadena de custodia, a fin de garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio, desde el momento de su colección, trayecto dentro de las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, durante su presentación en el debate del juicio oral y público, hasta la culminación del proceso.
La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios…”.

Al respecto, debe señalarse que esta Alzada en sentencia de fecha 09/01/2015, expediente Nº 239-14, en relación a la inexistencia de la planilla de evidencia físicas o sus enmendaduras, determinó que ello es materia de análisis del juez de juicio, en su sentencia de fondo, señalando que:

“Ahora bien, de la inteligencia del fundamento del recurso, se desprende que los dictámenes periciales no han sido cuestionados en relación a las conclusiones de los mismos, sino en relación a la no existencia de la planilla de registro de evidencias físicas, a que se contrae el tercer aparte del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios” De lo que se concluye, que lo alegado es la garantía de la autenticidad y legalidad de que las sustancias sobre las cuales recayó la peritación son las mismas que fueron incautadas en el momento del procedimiento policial que dio inicio a la investigación y/o las colectadas del cuerpo de la adolescente acusada, aunque esto no lo arguyen los apelantes.
Lo anterior nos conduce a formularnos la siguiente interrogante: ¿la falta de la Planilla de registro de evidencias físicas descarta per se los medios de pruebas que se deriven de dichas evidencias físicas?
Ahora bien, las actas en el proceso penal tienen por objeto documentar los actos que realizan las personas vinculadas a éste, con el fin de que a posteriori dichas actuaciones puedan ser reproducidas con mayor fidelidad o verificadas. La planilla de registro de evidencias físicas es un tipo de acta, es un documento que registra los actos a los cuales fue sometida una evidencia, desde el momento de su identificación como tal –generalmente en el escenario del hecho delictivo-, hasta el momento en que se almacena o se destruye, a efecto de poder verificar su manejo, los lugares en donde ha estado, las personas que han tenido acceso a ella y los cambios que ha sufrido –por efecto de su estudio o deterioro natural-, es decir la Cadena de Custodia responde sobre la autenticidad e inalterabilidad de la evidencia, es un instrumento de confiabilidad de la evidencia que más tarde se convertirá en un medio de prueba. Se le denomina “cadena” debido a que cada persona que tiene contacto con la evidencia es considerada un eslabón, teniendo la obligación de someterla al protocolo que corresponde al objeto de su custodia, así pues el investigador debe observar un protocolo determinado en la fijación, recolección, embalaje/rotulación y traslado del indicio, el perito debe observar un protocolo determinado en el análisis de la evidencia, etc., en fin un manejo adecuado de la evidencia por cada uno de los eslabones, en cada una de las fases de la cadena de custodia.
Por otra parte, la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad, determinado así por las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, la respuesta a la pregunta planteada es negativa, un medio de prueba, llámese elemento de convicción o cualquiera que se derive de su análisis como el resultado de las pruebas periciales, no carecen de valor ipso iure, por la ruptura de la cadena de custodia o por el hecho de que no se presenta la Planilla de registro de Evidencias Físicas, tal situación deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, de tal manera que le corresponde al Juez de Juicio determinar que, si la falencia u omisión comprometió o no la autenticidad o la confiabilidad del medio de prueba.
Al respecto, cabe señalar que el procedimiento penal venezolano se rige por el principio de libertad de prueba, conforme a las previsiones del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:
Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.
(…)
Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…”
Según se ha visto, que si bien es cierto que el Ministerio Público omitió presentar “la planilla de registro de evidencia físicas”, que forma parte de la cadena de custodia, también lo es, que esa omisión se subsana y se puede considerar sustituida con el acta policial del decomiso, el dictamen pericial (botánico y/o toxicológico), la declaración tanto de los expertos como de los funcionarios policiales que participaron en la detención y en el decomiso de la sustancia; de cuya análisis, en forma armónica, individual y concatenada, el Juez de Juicio, podrá determinar las circunstancias sobre la forma en que se produjo el hallazgo, el manejo y conservación de la droga incautada, las etapas o eslabones que se desarrollaron en forma legítima y científica durante la investigación con el fin de evitar la alteración y/o destrucción de los indicios materiales al momento de su recopilación, así como la garantía científica plena que lo analizado en el laboratorio es lo mismo que se obtuvo en el mismo escenario del hecho delictivo, de tal suerte que no exista duda alguna en cuanto a la garantía de autenticidad y legitimidad de la evidencia decomisada. Y así se declara.
Cabe agregar, la opinión del tratadista colombiano Urazán Bautista, sobre la inexistencia o ruptura de la cadena de custodia, que señala:
“Cuando la cadena de custodia se rompe el elemento queda expuesto a que sea sustituido, alterado, deteriorado, destruido, pues precisamente la cadena de custodia existe para protegerlo de tales avatares. Pero que se haya roto la cadena de custodia no significa que el elemento haya sido sustituido, alterado, deteriorado, destruido, se debe diferenciar, por ende, dos aspectos: que la cadena de custodia se rompió y que el elemento haya sido suplantado, alterado, deteriorado o destruido. Que la cadena de custodia se haya roto no significa lo segundo: puede ser, como puede no ser; el juez lo determinará, porque es quien evalúa la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se encuentre rota, no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez evaluará la trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidirá lo que corresponde. Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura de cadena de custodia; entonces mal podría un juez excluirla de suyo” (Urazán Bautista, Juan C. La Cadena de Custodia en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, en Faceta Jurídica. Editorial Leyer, Bogotá, 2005).

En ese sentido, debe hacerse referencia a que la planilla de registro de cadena de custodia, viene a resguardar el procedimiento que circunda la cadena de custodia, ésta es controlada únicamente por los organismos de investigación penal, hasta que se produzca el acto conclusivo de la causa, sin conocer la incidencia que generará la evidencia física durante su paso por el proceso.
De tal manera que, la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso.
Conforme a lo anterior, debe hacerse referencia a la cadena de custodia en dos particulares, primero debe proveérsele un valor meramente jurídico de acuerdo al cumplimiento de los principios de licitud, legalidad y libertad de prueba, y en segundo lugar, debe aplicarse un procedimiento científico adecuado desde el mismo momento del hallazgo, descripción, fijación, recolección, embalaje, marcaje y traslado, hacia las distintas áreas que comprenden las ciencias criminalísticas y forenses.
Por otra parte, la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad, determinado así por las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que si bien no aparece inserta la correspondiente cadena de custodia de las evidencias físicas colectadas, le corresponderá al Juez de Juicio en un eventual juicio oral apreciar la correspondiente prueba.
Por lo que no le asístela razón al recurrente en su alegato, en razón de que la ausencia de la cadena de custodia de la evidencia física, no vicia de nulidad el procedimiento policial practicado. Así se decide.-
Con base en lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUCILO ANTONIO TORRES ALEJOS, en su condición de Defensor Privado del imputado VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO; en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 04 de julio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, a los fines de garantizar la continuidad del proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado LUCILO ANTONIO TORRES ALEJOS, en su condición de Defensor Privado del imputado VÍCTOR ALEJANDRO ALVARADO; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 04 de julio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y TERCERO: Se ORDENA la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan al Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, a los fines de garantizar la continuidad del proceso.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRES (03) DÍAS DEL MES DE OCTUBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. 7127-16. El Secretario.-
SRGS/.-