TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRANSITO
DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA. ACARIGUA.-

EXPEDIENTE: C-2016-001267 CUADERNO DE MEDIDAS.
DEMANDANTES: JUAN FRANCISCO ALVARADO SANCHEZ y AURA PIERUZZINI, inscritos en el inpreabogado bajo los Nros: 23.565 y 23.278, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de los ciudadanos:
ALIRIS JOSEFINA SANCHEZ, MARY CRUZ SANCHEZ NARVAEZ, FRANCISCO JOSE HEREDIA PELAEZ, PABLO ANTONIO PACHECO URDANETA, MARISABELLA CORONA JEREZ, FARIDE EMILIA MONAGAS CARRILLO, RACHEL JOSUE RONDON NOGUERA, INES HELENA DE LA ROSA KNECH, CARLOS LUIS CORDERO PEREZ, MARIA CRISTINA SAVA MINCIULLO, LISBETH COROMOTO MENDOZA GONZALEZ, GABRIEL JOSE ZAMUDIO ACOSTA, IRWING SANTOS MACHADO, ELBA MARGARITA LEON OLIVEROS, JOSE ANTONIO OCHOA HERNANDEZ, MARIA PILAR FASANELLA DE GONZALEZ, BETTY DEL ROSARIO VILLAVICENCIO DE CEDEÑO, GABRIELA ESPERANZA GRANELLA ROMERO, JOSE MANUEL REYES ANZOLA, REGULO JOSE GONZALEZ MONTES, FAUSTINO PAGLIOCCA CARPINTIERI, ROSA ANA BOMBACE PACE, ELIAS SAMUEL ARCILA DIAZ, DANIEL ENRIQUE NUÑEZ SERGENT, ANTONIO RAFAEL COTTINI ROJAS, RAMON CARLOS GONZALEZ RODRIGUEZ, JUAN DE LA CRUZ ANZOLA REYES, ALEJANDRO JORGE MORENO PARRA, LAURA FLORENTINA RIVAS MERCADO, ALBERTO JOSE GARCIA, LUZ MARIA HIDALGO DE SEDEK, CARLOS CRUZ GONZALEZ, OSCAR RAUL CAAL RODRIGUEZ, GERMAN ANTONIO GUTIERREZ MELEAN, MARIO JOSE SALAZAR ARTEAGA, JEAN CARLO JESUS GRADOS, LUZANA DAVILA NOGUERA, DANIEL ALFONSO VILLALOBOS MATOS, PABLO JOSE SISIRUCA GUTIERREZ, MARIA AUXILIADORA DI LALLA, YUISMELY MELENDEZ TIMAURE, EMERSON JOSE MARIN MARTINEZ.- venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nros: V-14.091.510, V-5.489.865, V-5.241.018, V-12.246.143, V-5.954.389, V-3.692.456, V-13.097.326, V-6.819.930, V-4.376.992, V-12.266.408, V-4.691.284, V-8.655.980, V-4.396.438, V-6.881.567, V-10.146.501, V-8.663.814, V-5.155.242, V.14.980.813, V-4.604.574, V-13.585.060, V-9.840.270, V-9.842.184, V-3.858.885, V-14.677.217, V-4.580.286, V-4.010.942, V-3.484.793, V-9.566.636, V-3.765.237, V-3.747.384, V-9.257.308, V-4.302.720, V-15.071.929, V-15.597.835, V-3.040.935, V-14.300.666, V-12.350.333, V-7.763.602, V-6.910.751, V-11.075.837, V-13.504.584 y V-4.002.318, respectivamente.-

DEMANDADO: HPO HOSPITAL DE OCCIDENTE, C.A. representada por su Presidente LEOPOLDO BAPTISTA UZCATEQUI, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-240.309.-

APODERADOS JUDICIALES: Abogados: NICOLAS HUMBERTO VARELA, EUSTOQUIO MARTINEZ VARGAS, HORY RANGEL JIMENEZ y TEODARDO AMAYA, inscritos en el inpreabogado bajos los Nros. 176.304, 32.422, 30.729 y 3.002, respectivamente.-

MOTIVO: NULIDAD DE ACTA DE ASAMBLEA (Resolución sobre la oposición a la medida cautelar Innominada decretada en fecha 26 de septiembre de 2016).

SENTENCIA INTERLOCUTORIA
MATERIA CIVIL.
RELACIÓN DE LOS HECHOS
Conoce este Juzgado, la presente causa de Oposición a Medida Innominada (En juicio de Nulidad de Asamblea Extraordinaria de Accionistas) interpuesta por el abogado NICOLAS HUMBERTO VARELA, inscrito en el I.P.S.A bajo el Nº 32422, con el carácter de Apoderado Judicial de la sociedad mercantil HPO HOSPITAL DE OCCIDENTE, C.A, quien formulo oposición en fecha 06/10/2016 (Folios 69 al 73), a la medida cautelar innominada decretada por este juzgado, en la cual se declaro la designación de un VEEDOR JUDICIAL a la sociedad mercantil HPO HOSPITAL DE OCCIDENTE, C.A., y se declaro improcedente la designación de un Director Médico a la sociedad mercantil HPO HOSPITAL DE OCCIDENTE, C.A. En fecha 06/10/2016 se declaró abierta la articulación respectiva (Folios 80). En fecha 19/10/2016 fueron agregadas y admitidas las pruebas promovidas por la parte actora (Folios 83 al 97). En fecha 19/10/2016 el Tribunal mediante auto deja constancia del vencimiento de la articulación (Folio 98). Llegada como ha sido la oportunidad para dictar sentencia, este Tribunal pasa a emitir su decisión, a cuyo efecto se analizarán inicialmente las delaciones esgrimidas por la representación judicial de la parte demandada.

DEL CONTENIDO DEL ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA MEDIDA PRESENTADA
POR LA PARTE DEMANDADA.- Folios (69 al 72 vuelto)

En el señalado escrito de oposición solicita el demandado lo siguiente:

1. Nulidad del Decreto Cautelar por Extrapetita. Folios (69 y vuelto).para lo cual expresa:
“……Como podrá apreciarse, los peticionantes limitaron su solicitud cautelar solo al nombramiento de un Administrador Ad Hoc y un Director Medico, siendo que este Tribunal resolvió acordar algo distinto a lo solicitado –extrapetita-, designando un Veedor Judicial, con lo cual infringió el principio dispositivo que rige no solo la petición cautelar sino también la petición a instancia de parte en el proceso jurisdiccional civil y mercantil dispuesta en el articulo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 601 eisdem.

Continua señalando……La decisión cautelar menoscabó el equilibrio de las partes dispuesto en el articulo 15 eiusdem al extralimitarse estableciendo desigualdades en perjuicio de mi representado.

2. Inexistencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada decretada. Expresando lo siguiente:
“…… Sin embargo, para decretar dicha medida, la Juzgadora no se percato que no se encontraban presentes los requisitos de procedibilidad, y más aun, no constaba la acreditación probatoria de los mismos, los cuales deben ser concurrentes a la luz del examen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
…… Pero además, el capital social actual de la sociedad mercantil HPO HOSPITAL DE OCCIDENTE, C.A. es la suma de treinta millones de Bolívares (Bs. 30.000.000,00), y siendo las acciones de los médicos demandantes según los estatutos de la compañía tienen un valor de Bs. 645.000, esta suma equivale a 0,0215 de dicho capital y tratándose unos accionistas minoritarios pretenden por esta vía cautelar controlar la administración de una compañía cuyo capital patrimonio esta muy por encima de los intereses económicos de los actores, por tanto no les asiste ninguna presunción del buen derecho y mucho menos que tengan fundada causa de litigar para quedarse con la administración de la compañía”.

3. Violación Constitucional de la medida cautelar innominada decretada. Expresando lo siguiente:
“…… Resulta necesario delatar la violación constitucional del derecho antes mencionado de mi representado, y por tanto procedente la revocatoria de la medida acordada, ya que como se evidencia del decreto cautelar, el tribunal erradamente y en franca violación constitucional le atribuyo facultades al veedor.

…… Violando con ello el derecho a la libertad de asociación de mi representada consagrada en el articulo 112 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA EN LA PRESENTE INCIDENCIA.
Folios (83 al 96).
MERITO FAVORABLE DE LOS AUTOS (folios 83 al 85).

1. Ratificamos en todas y cada unas de sus partes el contenido del escrito de oposición a la medida cautelas decretada o por el Tribunal en el presente proceso…

2. Sin perjuicio de nuestro alegato de impugnación, de que la juzgadora incurrió en EXTRA PETITA, toda vez que los actores cuando solicitaron la medida cautelar que acordó el Tribunal no habían pedido el nombramiento del Veedor que resulto designado; y para cuya designación sin prueba alguna que justificara dicho nombramiento…

3. Aun mas: si abundamos en el contenido de nuestro escrito de impugnación a la cautelar decretada, el nombramiento del Veedor que no tenia por que ser designado, y que por ende debe ser revocado, no solo por haber incurrido la sentencia cautelar dictada por el Tribunal de la causa en extra-petita, sino también porque a traer a colación el fallo de la Corte (T.S.J. Sala Constitucional), no advirtió que en dicha sentencia del T.S.J., se habían declarado inconstitucionales las facultades que este Tribunal atribuyo al Veedor para ejercer el cargo.

INSTRUMENTALES (folio 86).

1. Copia Certificada expedida en fecha (17/10/2016) marcada A-1, de actuaciones que obran en la causa N° 2016-013, seguido por Nulidad de Asamblea contra el Hospital Privado de Occidente ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito Judicial del Estado Portuguesa. (folio 87 al 90).
2. Copia fotostática de la sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J., de fecha 18 de diciembre de 2.003. N° 2374-03. Que riela del folio 91 al 93 del expediente, consignada marcada A-2.
3. Copia fotostática de la sentencia de la Sala Constitucional del T.S.J., de fecha 01 de febrero de 2.003. N° 87-06. Que riela del folio 94 al 96 del expediente, consignada marcada A-3.

DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA
Al respecto, este Tribunal estima pertinente efectuar las siguientes precisiones respecto al tema cautelar.
La Sala Constitucional dejó sentado, en Sentencia Nº 3097, de fecha catorce (14) de diciembre de 2004 Caso: Eduardo Parilli, que:
“…el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar (Cfr. González Pérez, Jesús, el derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss)…”.

Por otro lado, la misma Sala Constitucional, en sentencia de fecha veinticinco (25) de Abril del año 2000, sostuvo:
“Al respecto, esta Sala ha determinado que la oposición a las medidas preventivas, consagrada en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, constituye un medio judicial ordinario breve, idóneo y eficaz para lograr la revocatoria, modificación o confirmación de las mismas”.

Concatenando lo anterior, confirma esta Juzgadora que el objeto de la oposición a las medidas cautelares fundamentada en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, como la formulada por la demandada en el caso de autos, es solicitar que la misma sea revocada; y que ello puede ocurrir si el Juzgador comprueba que alguno de los requisitos de procedencia de la medida decretada, no se verifica.
En cuanto a las causales de oposición, la Sala de Casación Civil, en sentencia del 29 de Enero de 2004 (TSJ – Casación Civil) C.D. Gutiérrez contra M.J Briceño (Jurisprudencia Ramírez & Garay – tomo CCVIII), señaló, que:
“…pues la oposición prevista para la Parte (sic) está consagrada en el artículo 602 del Código del Procedimiento Civil, la cual debe fundamentarse sobre vicios formales como son el incumplimiento de los requisitos legales, o insuficiencia de la prueba o las pruebas para decretar la medida, o bien, sobre la ilegalidad en la ejecución, impugnación de avalúo, etc.…” (Jiménez Salas, Simón. Medidas Cautelares. Kelran Editores, C.A., Caracas, 1999, Pág. 239). (…)

En el caso que motiva la presente decisión, el demandado fundamentó su oposición fundamentalmente en el alegato de la inexistencia del “fummus bonis iuris” y el “periculum in mora” a favor de la actora y de que, al no existir los mismos, se habría incumplido un requisito legal, así como la Nulidad del Decreto Cautelar por Extrapetita.
Siguiendo los lineamientos de la sentencia de la Sala de Casación Civil recién trascrita, el análisis del Tribunal se referirá a la verificación de dichos requisitos

Solo la parte demandada hizo uso de su derecho de aportar pruebas que le favorezcan en la articulación prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

De la Revisión en “Fase Cautelar” de las Pruebas aportadas por la parte demandada:
Dentro de los límites del análisis que debe hacer quien juzga en la presente decisión en relación con la medida decretada, fijados en la sección anterior de esta sentencia, debe precisarse que dicho análisis no puede referirse a los méritos de la demanda ni puede contener pronunciamiento sobre los mismos, pues sobre ellos sólo puede pronunciarse quien decide en la sentencia definitiva, luego de haber oído los argumentos de las partes y de las pruebas, de manera de garantizar a las partes los derechos constitucionales a la defensa, al acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva.

En ese mismo sentido se pronunció la Sala de Casación Civil, en sentencia dictada el 20 de mayo de 2004, bajo la ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, caso Sociedad Mercantil Transporte Y Servicios Ultrasur, C.A., contra Pananco De Venezuela, S.A., donde señaló:
“El formalizante plantea en su denuncia, aspectos ajenos al procedimiento cautelar, atinentes al fondo de la controversia, que ni el Juez de Instancia podía determinar en la incidencia de oposición a la medida de embargo (…)
En efecto, el Juez que conoce de la incidencia cautelar tiene bajo su conocimiento el determinar si la medida preventiva requerida por el actor, cumple o no con los requisitos exigidos por los artículos 585 y 589 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la presunción grave del derecho que se reclama y el peligro en la demora. Pero en esa fase cautelar, el Juez de instancia no puede descender a un análisis de mérito (…) no puede pronunciarse sobre aspectos de mérito, atinentes a la procedencia o improcedencia de la pretensión procesal o de la admisibilidad de la demanda...” (Énfasis agregado por el Tribunal).

Establecido lo anterior, y dentro de la limitante de que no puede el Tribunal en “fase cautelar” entrar a analizar y pronunciarse sobre el fondo de la controversia, no puede escapar a quien decide la imperiosa necesidad de evaluar los argumentos esgrimidos por las partes y las pruebas aportadas. Se trata entonces de fijar el estándar de evaluación y análisis que puede implementarse en fase cautelar, sin entrar a pronunciarse sobre el fondo pero igualmente sin ignorar el derecho que tiene la parte afectada por la medida cautelar, de pedir la revisión de la misma.
Así las cosas, tenemos que toda providencia de naturaleza cautelar típica debe, necesaria y concurrentemente, estar investida de los dos (2) presupuestos procesales de procedencia: fumus boni iuris o apariencia del buen derecho reclamado y el periculum in mora que es el peligro por el retardo en la decisión que ha de resolver el asunto o que la ejecución de dicho fallo sea ilusoria, y adicionalmente por tratarse el presente asunto de una medida cautelar innominadas, debe el solicitante demostrar adicionalmente el llamado periculum in damni, también conocido como el peligro o la amenaza inminente de daño que pudiera ocurrir de no acordarse la tutela cautelar anticipada que es requerida.

De modo pues que, tratándose el presente caso de una demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, la cual fue acompañada de los instrumentos fundamentales de la pretensión –documentos públicos en su mayoría- (fumus boni iuris), cuyo examen –en sede cautelar- por parte de quien aquí juzga no debe extenderse a la valoración sobre el mérito del asunto sometido a su decisión; lo que, aunado a los argumentos manifestados por la parte accionante respecto a la fundamentación del periculum in mora, condujo a quien suscribe, tomando como referencia los presupuestos legales antes mencionados y luego de efectuar un proceso lógico deductivo con base a los hechos narrados en el escrito libelar, a considerar-prima facie- satisfechos los extremos procesales de procedencia de las medidas cautelares solicitadas, resultando innecesario transcribir excesivamente asientos doctrinarios, ni efectuar interpretaciones exorbitantes de artículos del Código de Procedimiento Civil o de jurisprudencias relacionadas con el tema cautelar en la decisión que acordó su decreto, y por ello haya de admitirse que el aludido fallo carezca de los requisitos de procedencia.
Tanto es así, que revisando la doctrina que ha estudiado y desarrollado el tema de las medidas cautelares en nuestro país, encontramos que una de las características relevantes de las mismas es su decreto de forma unilateral; es decir, son dictadas –casi en su totalidad- con base a los alegatos aportados únicamente por una sola de las partes intervinientes en el proceso, o lo que es igual, son decretadas inaudita altera pars (sin dar audiencia u oír a la otra parte). Ello es así, precisamente, para garantizar la eficacia de la medida dictada.

Al respecto, el afamado tratadista patrio Ricardo Henríquez La Roche, citando a Gonzalo Quintero Muro, señala lo siguiente:
“Uno de los medios más eficaces para lograr el fin de las medidas preventivas es el modo inaudita parte como se dicta y se ejecuta la providencia (Cf. supra N° 10). El inaudita altera pars no constituye realmente una condición de procedibilidad, sino una característica o un modo de actuar, necesario y vinculante sí, para el juez hasta cierto estado de la incidencia, que hace posible la ejecución con mayores seguridad y facilidad. Las medidas preventivas pueden decretarse "sin que la otra parte tenga ningún conocimiento de las mismas sino hasta el momento en que el juez se le aparezca para cumplirlas; es lógico que dicha providencia o medida pueda dictarse así, pues si fuese necesario avisar a la otra parte y ponerla en conocimiento del proceso que contra ella se pretenda y que está incoado, estaría sobreaviso, dejando totalmente burlada la naturaleza esencial de este tipo de medidas, que requieren celeridad y sorpresa para cumplir su cabal cometido"(sic). [HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo. “Medidas Cautelares. Según el Código de Procedimiento Civil”. pág. 162. Ediciones Liber. Caracas, 2000].

Lo expuesto, justifica esa característica de tutela ‘adelantada’ que va implícita en la medida decretada y que es ejecutada sin ser previamente notificada o impuesta a quien está dirigida, bastando para ello con las afirmaciones de hecho y de derecho de la parte solicitante.
De lo expuesto resulta lógico concluir que, independientemente de las razones o motivos (fácticos y jurídicos, excesivos o exiguos) que ‘impulsaron’ u orientaron a esta jurisdicente a decretar inicialmente la providencia cautelar, los mismos serán revisados y eventualmente revocados o subsanados o convalidados –según sea el caso- a través de la sentencia que resuelva la incidencia de oposición que formule la parte afectada por dicha medida.
Siendo ello así, considera quien juzga que los hechos y razonamientos descritos en la decisión inicial, mediante la cual se acordó la protección cautelar que hoy se cuestiona, fueron suficientes para su decreto; esto es: por una parte, el análisis de los elementos que demuestran la presunción del buen derecho reclamado o fumus boni iuris y, por la otra, el examen de los supuestos que sustentan la presunción de que pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo correspondiente o conocido también como periculum in mora, ambas presunciones reconocidas por el Legislador en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que, adminiculadas con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, facultan plenamente al juez para decretar la cautelar solicitada.
En efecto, disponen las normas in commento lo siguiente:
“Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

“Artículo 588.- En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
(Omissis…)
Parágrafo primero...” En estos casos para evitar el daño el tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.

Ahora bien, con relación a las consideraciones efectuadas por la parte accionada para sustentar su oposición a la medida aquí decretada, más concretamente sobre la supuesta ausencia del fumus boni iuris o la inexistencia del periculum in mora en el presente caso; quien suscribe considera y así lo expresa, tal como fue ‘asomado’ en párrafos anteriores, que proferir cualquier opinión al respecto podría inducir a esta juzgadora a emitir un pronunciamiento adelantado sobre el fondo de lo debatido antes de la oportunidad procesal correspondiente, vale decir, antes de dictar la sentencia de mérito que ha de resolver la controversia que aún se tramita, lo cual le está vedado conforme a la previsión contenida en el numeral 15 del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil; pues, para ello, necesariamente tendría que pronunciarse sobre aspectos que, directa e intrínsecamente, están vinculados al thema decidendum.
Mas sin embargo, quien juzga cita extracto de la sentencia Interlocutoria que decreta la medida Innominada, en la cual se observa que este Tribunal acordó lo siguiente:
“En cuanto a la concurrencia de la presunción del buen derecho, a criterio de esta Administradora de Justicia la misma se encuentra graficada en los soportes acompañados a la demanda, en especial en las copias de los instrumentos mercantiles, Actas Constitutivas y de Asambleas, las cuales demuestran la cualidad de los demandantes-solicitantes de socios de la Sociedad Mercantil HPO. HOSPITAL DE OCCIDENTE, todo lo cual crea la presunción del buen derecho o lo que también se conoce como las fundadas causas para litigar.
En relación a la presunción sobre el riesgo de ilusoriedad en la ejecución del fallo, considera quien aquí interpreta los hechos en relación con las normas, que es deber del Juez tomar las medidas que tiendan a evitar situaciones que no puedan ser corregidas por la definitiva, lo cual en el caso presente constituye un evento gravoso posible, ya que la discordancia entre los integrantes de la compañía, y la disparidad de criterios e intereses entre los miembros de la sociedad, pueda desencadenar en daños y lesiones irreparables, que debe a toda costa evitar el Juzgado, de allí que considere necesario el decreto de la medida como medio para evitar o al menos minimizar el aludido riesgo.
En cuanto al Periculum In Damni, a los fines de demostrar este requisito, el apoderado judicial de la parte actora, señalo en su escrito lo siguiente:
“…La Junta Directiva del HPO HOSPITAL DE OCCIDENTE; C:A., ha tomado en cuenta para la verificación del Quórum en las Asambleas en cuanto a su constitución como en la toma de decisiones, exclusivamente el número de acciones que se encuentren presentes, sin tomar en cuenta que existen distintos tipos de acciones, y siendo lo correcto, que se tome en consideración para la verificación del Quórum, la cantidad de capital social que se encuentre representado; lo cual les hace incurrir en errores que violentan el principio de las mayorías, generando discriminación entre los distintos tipos de accionistas…”.-
En base a las consideraciones precedentes, y a la importancia de atender la necesidad alegada por la parte actora, para el aseguramiento del giro y del patrimonio social de la Compañía, hasta tanto se dilucide sobre lo pedido en la acción incoada, quien sentencia estima que se encuentran llenos los supuestos para la procedencia de las Medidas Precautelativas solicitadas.-
En cuanto al peligro del daño o la circunstancia que una de las partes pueda causar daños a las otras o terceros, estima este Juzgado, sin prejuzgar sobre las resultas del juicio, que todo ello, implica el resguardo de derechos de los terceros, entiéndase empleados, proveedores y relacionados de la empresa, para cuyo cometido resulta necesario supervisar el manejo de la sociedad durante el proceso mediante el Veedor, como auxiliar del Tribunal. Igual mención y consideración tiene la necesidad de conservación del activo societario, para lo cual resulta indispensable la designación de un Veedor Judicial”.

En abono a lo expuesto y de un simple vistazo a la decisión cautelar cuya oposición se revisa en esta oportunidad, es fácil advertir que este Tribunal analizó e interpretó cuidadosamente todos los supuestos procesales para el decreto de la medidas que ahora se cuestiona; es más, no sólo citó las disposiciones legales que regulan su procedencia, sino que además ‘ilustró’ su decisión con jurisprudencia relacionada con el tema, emanada de nuestro más Alto Tribunal de la República. Pero si lo anterior no es suficiente para evidenciar la existencia de un análisis mesurado y minucioso efectuado por esta servidora al momento de precisar el alcance de la tutela cautelar sometida a su decisión, basta con realizar una somera lectura de dicha providencia para observar que –incluso- no todas las pretensiones de tutela requeridas por la parte accionante fueron acordadas, dada precisamente su improcedencia (Verbigratia: la medida innominada que se designara un Director Medico fue peticionada); razón por la cual resulta difícil admitir que la misma carezca de los requisitos para su otorgamiento, como erradamente lo sostiene la representación judicial opositora en esta incidencia.
Así tenemos, que al momento de analizar la tutela innominada que fue requerida para que fuese designado un Administrador Ad Hoc que se encargara de velar por la correcta administración del giro económico de la empresa demandada, el Tribunal examinó prudentemente la concurrencia adicional del llamado periculum in damni, o mejor conocido como peligro o amenaza de daño para su decreto; para lo cual fue invocada, prudencialmente y en su justa medida, la normativa correspondiente con su respectiva referencia jurisprudencial.
Ahora bien, en este mismo orden este Tribunal, en virtud de criterio establecido en sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 13-11-2007, caso Inversiones Hernández Borges , C.A (INHERBORCA) contra Promotora 204, C.A y otro, según la cual una vez realizada la oposición a Medida Cautelar Innominada, pueden ser revisados los requisitos de procedencia de la misma, a los fines de confirmar o revocar, por lo que se pasa a tomar las siguientes consideraciones:
La presunción de buen derecho si se establece, no puede prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Este Tribunal encontró el buen derecho en la acción de nulidad de asamblea, como instrumento fundamental de la presente demanda, indistintamente de quien tiene la razón, es claro que cada parte tiene un derecho y un deber plasmado en el instrumento, por ello le asiste, en principio, razón jurídica para comparecer a los Tribunales y solicitar tutela judicial efectiva. Los argumentos desarrollados por la accionada, tienen cabida en la sentencia definitiva que en su momento se dictará, quien suscribe no desea emitir ningún pronunciamiento sobre el fondo, por ello alegatos como el tiempo convenido, la buena fe o la intención de incumplir no tienen cabida en esta decisión que es de carácter preventiva. Como se señaló ut supra, tal documental hace presumir a este Despacho que existe justificación, apariencia del buen derecho al interponerse la demanda, ahora verdad o no, certeza de los alegatos es un tema que deberá ser demostrado y justificado en el devenir del juicio. Así se establece.

En cuanto al peligro de mora, se ha destacado que se demuestra bien por la tardanza de la tramitación del juicio, lo cual es un hecho judicial notorio, o bien por los hechos quizás del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. El medio de prueba que motivo la declaratoria del peligro de mora descansa en los instrumentos cursantes a los folios 55 al 238, que por notoriedad judicial constan en C-2016-01267, Y en la discordancia entre los integrantes de la compañía, y la disparidad de criterios e intereses entre los miembros de la sociedad, lo cual pueda desencadenar en daños y lesiones irreparables, que debe a toda costa evitar el Juzgado, de allí que se consideró necesario el decreto de la medida como medio para evitar o al menos minimizar el aludido riesgo.
Con referencia al Periculum In Danni, es evidente el interés del solicitante en cautela con la interposición de la presente incidencia, siendo que de la interpretación de las teorías del abuso de derecho y de la desviación de poder que pueden generar la consideración de nulidad de asamblea la asamblea extraordinaria de accionistas, que en su oportunidad se debe verificar que las decisiones tomadas en dichas asambleas tengan correspondencia con el interés social de la sociedad mercantil, cuestión esta de fondo que no corresponde en esta momento fijar ni precisar si hubo dolo, fraude o algún vicio, sin embargo no puede dejarse de lado la protección constitucional de las minorías, por lo que en virtud de la observación de las instrumentales se presume que pueda generarse un daño en los actores, con las decisiones proferidas en asambleas extraordinarias, le asiste en principio la presunción de Buena Fe. Así se establece.
Para mayor consideración, el efecto de las decisiones proferidas en Asamblea Extraordinaria, genera un cambio profundo en el destino de la sociedad mercantil, es verosímil presumir que pudieran generarse daños –durante el juicio- de manera continuada que pudieran tornarse de difícil reparación, tales como la disposición de activos, lo cual supone la presunción de daño a los accionistas minoritarios.
Por lo que en virtud de lo anterior, habiendo demostrado la parte actora la procedencia de los requisitos establecidos para el decreto de medidas cautelares innominadas, debe declararse improcedente la delación efectuada por la representación judicial de la parte accionada respecto a la inexistencia de los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada decretada. Así se establece.-
Respecto al alegato de la parte actora, en cuanto al capital social de la Sociedad Mercantil HPO HOSPITAL DE OCCIDENTE C.A, y por ser las acciones de los médicos demandantes según los estatutos de la compañía son minoritarios que pretenden controlar la administración de la compañía por esta vía cuyo capital social y patrimonio están muy por encima de los intereses económicos de los actores, por lo tanto no le asiste la presunción del buen derecho, este tribunal no emite pronunciamiento por considerar que representa materia de fondo de la controversia , lo cual será elemento a decidir en la sentencia definitiva, mas sin embargo es factor no discutido que los socios minoritarios ante las irregularidades en la administración de la sociedad o ante la imposición de los accionistas mayoritarios en las asambleas esta en relación directa con la naturaleza de la pretensión deducida en el juicio principal, pues toda medida cautelar esta instrumentalizada al servicio de las providencias subsecuente que dirima el conflicto de interés.

Ahora bien, en relación a lo pedido por la parte demandada, en cuanto a que se incurrió en Extrapetita al nombrar este Tribunal en el Decreto de la medida, un Veedor Judicial, siendo que la actora de autos solicitó el nombramiento de un Administrador Ad-Hoc, quien aquí juzgar considera necesario trascribir el contenido del Decreto de la Medida Innominada en la presente causa, el cual establece:
“En consecuencia, considera esta juzgadora, en base a los fundamentos antes expuestos, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, en aras de garantizar una recta y sana administración de justicia y de derecho, acogiendo y aplicando el criterio evolutivo, Doctrinario y jurisprudencial antes citado preservando los derechos societarios y respeto a los órganos administrativos propios de la sociedad, en virtud de los alegatos en que se fundamenta la medida innominada solicitada, con vista a las actas que conforman el presente expediente, en aras de garantizar las resultas del juicio incoado de acuerdo a los principios y postulados constitucionales y justificada la necesidad de la medida innominada discurre quien aquí juzga que, el nombramiento de un administrador Ad Hoc, no es procedente en el presente caso que lo ajustado a derecho es la figura del Veedor Judicial lo que resulta aplicable al caso sub iudice, ya que el nombramiento de un administrador Ad Hoc, colisiona con las normas sobre derecho societario y con lo establecido en el Código de Comercio por lo que en efecto se decreta: Designar Veedor Judicial….
(Omnisiss)
DISPOSITIVO CAUTELAR
Se deja expresa Constancia que la medida aquí decretada, durara mientras subsista el peligro, que la misma se dicta en resguardo del riesgo invocado, y que se trata de garantizar los derechos sobre las acciones que recaen sobre el patrimonio social de la Sociedad Mercantil HPO HOSPITAL DE OCCIDENTE, C.A. Así se declara…”

Respecto al señalamiento del vicio (Extrapetita) al que se contra la sentencia que otorgo la medida cautelar, esta juzgadora considera oportuno citar el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual señaló que la incongruencia del fallo adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son: incongruencia positiva, cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido y la incongruencia negativa, cuando el Juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial. Los aspectos son: cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita) o se otorga algo distinto de lo pedido, se pronuncia sobre cosa extraña o comete incongruencia mixta; la que se produce cuando el Juez extiende su decisión sobre cuestiones que no le fueron planteados en el proceso (extrapetita) y cuando se deja de resolver algo pedido o excepcionado (citrapetita) o incongruencia negativa denominada por la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal como incongruencia omisiva, que no es más que la exclusión de pronunciamiento.(Sala Casación Civil – Expediente: 2016-000005 – 14/06/2016)
Ahora bien, con fundamento en lo anterior, quien decide concluye que en el presente caso no existe Extrapetita, que es la combinación de la incongruencia positiva con la negativa, ya que el juez extendió su decisión sobre cuestiones que le fueron planteados en el proceso, se pronunció sobre lo pedido y no sobre una cosa extraña al problema debatido, adecuo lo solicitado a la normativa de ley y circunstancias del caso.
En tal sentido, por considerar los argumentos sostenidos por la parte oponente en sus escritos de oposición, exiguos e insuficientes por no arrojar convicción a quien juzga, para desvirtuar los requisitos de procebilidad anteriormente probados por la actora para el decreto cautelar, y cumplidos los requisitos del fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damni para el otorgamiento de la cautelar , se traduce inminentemente en la imposibilidad de que prospere la oposición, por lo cual este Tribunal declara SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA INNOMINADA DE DESIGNAR VEEDOR JUDICIAL A LA SOCIEDAD MERCANTIL HPO HOSPITAL DE OCCIDENTE, C.A., con todas las atribuciones señaladas en la motiva del fallo, dictada en fecha 26 de Septiembre de 2016, en consecuencia, SE RATIFICA Y MANTIENE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA decretada y así se Decide.-

DISPOSITIVA.
Por los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa en nombre de la República Bolivariana De Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR LA OPOSICIÓN la medida cautelar innominada dictada en la presente causa en fecha 26 de Septiembre de 2016.
SEGUNDO: Se confirma la medida cautelar innominada de designar VEEDOR JUDICIAL a la sociedad mercantil HPO HOSPITAL DE OCCIDENTE, C.A., con todas las atribuciones señaladas en la motiva del fallo dictado en fecha 26-09-2016.
TERCERO: Se condena en costas de la incidencia a la parte demandada, por haber sido totalmente vencida en esta incidencia, conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. .
Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de esta Decisión.-
Dada, firmada y sellada en la Sala del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa. Acarigua, a los veinticuatro días del mes de Octubre del año dos mil dieciséis, (24/10/2016).- Años 206° de la Independencia y 157º de la Federación.-
La Jueza,

Abg. Marvis Maluenga de Osorio
El Secretario,

Abg. Mauro José Gómez Fonseca

En esta misma fecha, se registró y público, siendo las 3:00pm de la tarde.- Conste.-

El Secretario.-

MMdeO/mauro.
Exp. Nº C-2016-001267