TSJ Regiones - Decisión

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare
Guanare, 17 de octubre de 2016
206º y 157º

ASUNTO: PP01-R-2016-000114
ASUNTO PRINCIPAL Nº: PP01-V-2013-000393

RECURRENTE: JUAN ERNESTO RODRIGUEZ MAPO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.376.171.

CO-APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: Abogado LAURENCE RAFAEL MIQUILENA NÚÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.251.871 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 36.431, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: MARTA SULBARÁN ZAMBRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.011.255.

CO-APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: Abogadas AURA MERCEDES PIERUZZINI y MILAGRO COROMOTO SARMIENTO CHIRINO, venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.370.398 y V-8.661.212; inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 23.278 y 78.947, respectivamente.

RECURRIDA: Sentencias Interlocutorias proferidas en fechas 09 de junio de 2014, 06 de octubre de 2015 y 01 de abril de 2016 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare; y Sentencia Definitiva publicada en fecha 31 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare.

MOTIVO: APELACIÓN.

PROCEDIMIENTO: ACCIÓN MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO.

SENTENCIA: DEFINITIVA.
I
SÍNTESIS DEL ASUNTO Y COMPETENCIA DE LA
SUPERIORIDAD

Suben a esta Alzada las presentes actuaciones procesales en virtud de la apelación ejercida por el Abogado LAURENCE RAFAEL MIQUILENA NÚÑEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.251.871 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número: 36.431, actuando con el carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada en el asunto principal, hoy recurrente en Alzada, ciudadano JUAN ERNESTO RODRÍGUEZ MAPO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.376.171, contra la Sentencia Definitiva dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede en Guanare, publicada en fecha 31 de mayo de 2016, que declaró Con Lugar la Acción Mero Declarativa de Concubinato incoada por la ciudadana MARTA SULBARÁN ZAMBRANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-12.011.255, quien por ante esta instancia actúa como contrarecurrente; quedando comprendida dentro de la apelación contra la definitiva las apelaciones ejercidas contras las sentencias interlocutorias proferidas en el procedimiento, que a criterio de la parte recurrente le hubieren causado un gravamen no reparado con la definitiva.
Se observa de los autos que tempestivamente la parte accionada en el asunto principal apeló de la sentencia proferida (fs. 186 y 187, segunda pieza) y mediante auto que riela al folio 189, segunda pieza, el Tribunal a quo oyó la misma conforme a la norma pautada en el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por consiguiente, fue remitido el expediente íntegro de la causa a esta Superioridad, donde ingresó el 20 de junio de 2016, conforme a la norma prevista en el artículo 175 de la LOPNNA y a las reglas procedimentales previstas en el artículo 488, segundo aparte in fine eiusdem, por ser este órgano Superior el competente para conocer del presente recurso de apelación.
Se le dio entrada al expediente en fecha 06 de julio de 2016 y, al término legal, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación, la cual fue reprogramada y celebrada en fecha 29 de septiembre de 2016, previa formalización y contestación, difiriéndose el dispositivo oral del fallo, el cual fue dictado en fecha 06 de octubre de 2016 declarando Sin Lugar los recursos de apelación ejercidos en contra de las sentencias interlocutorias proferidas en fechas 09 de junio de 2014, 06 de octubre de 2015 y 01 de abril de 2016 por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare; y en contra de la Sentencia Definitiva publicada en fecha 31 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, quedando confirmadas todas y cada una de ellas. Hubo condenatoria en costas del recurso.
II
PUNTO CONTROVERTIDO

Vistos los alegatos expuestos tanto por la parte recurrente como por la contrarecurrente en sus respectivos escritos de formalización y de contestación a la formalización del recurso, ratificados en la audiencia de apelación, se sustraen los siguientes aspectos jurídicos a dilucidar en el examen de la controversia, en el segundo grado de jurisdicción o segunda instancia: 1. De la nulidad del proceso por inadmisibilidad de la demanda al no haber dado la demandante cumplimiento al despacho saneador ordenado en el auto de admisión por el Tribunal a quo. 2. Del objeto de la figura del Curador Especial nombrado a la niña Identificación Omitida por Disposición de la Ley y de la inobservancia de las formas legales para su actuación en juicio y por consiguiente la violación al derecho a la defensa de la niña de autos. 3. Del decaimiento de la acción. 4. De la nulidad del proceso por violación del orden público procesal por faltar la certificación de Secretaría de la notificación de la tercera llamada al proceso. Y, 5. Del silencio de prueba y de la incongruencia negativa en que incurre la juzgadora a quo en la Sentencia Definitiva recurrida.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta juzgadora pasa a publicar in extenso la decisión dictada oralmente en fecha 06/10/2016, de conformidad con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los siguientes términos:
De la apelación contra la sentencia interlocutoria de fecha 09 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare.

Son dos los aspectos aducidos por el recurrente en este primer ejercicio de su legítimo derecho de impugnaciones, el primero de ellos versa sobre la nulidad del proceso por inadmisibilidad de la demanda al no haber dado la demandante cumplimiento al despacho saneador ordenado en el auto de admisión por el Tribunal a quo y el segundo sobre el cuestionamiento impugnativo a la figura del Curador Especial nombrado a la niña Identificación Omitida por Disposición de la Ley así como denuncia la inobservancia de las formas legales para su actuación en juicio y por consiguiente la violación del derecho a la defensa de la niña de autos.
En función a ello, señala el apoderado judicial de la parte demandada apelante, que el Tribunal a quo, mediante auto de admisión de la demanda de fecha siete de noviembre de dos mil trece, ordena un despacho saneador, en virtud de no haber sido incluida como parte demandada en el escrito libelar primigenio a la niña (hija de la demandante y del demandado), ordenando la corrección de la demanda dentro de un plazo de cinco (5) días; no obstante, manifiesta el apoderado demandado recurrente, que en fecha trece de noviembre de 2013, la demandante presenta un escrito de reforma de demanda, en el cual no se evidencia que la actora haya dado cumplimiento al despacho saneador ordenado por el a quo, relativo a que se señalara como parte demandada a la niña; en virtud de lo cual arguye, que se incumplieron los extremos legales establecidos en el artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo cual, al no verificarse la corrección de la demanda por parte de la actora, en cuanto a la orden emanada del Tribunal, la misma tiene que ser declarada inadmisible por disposición de la propia norma.
Indicando además, que en la audiencia de sustanciación, ante tal planteamiento la jueza de la recurrida manifestó que no era necesario que figurara o no como parte demandada la niña; por lo que cabría preguntarse: ¿Para qué se le nombró Curador Especial a la niña? ¿Qué objeto tiene en el proceso tal figura del Curador Especial?; en virtud de lo cual solicita se declare la nulidad de lo actuado y la inadmisibilidad de la acción propuesta.
Al respecto, considera en primer lugar este ad quem establecer lo siguiente: El artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Presentada la demanda, el juez o jueza debe admitir la misma si no fuera contraria al orden público a la moral pública o a alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico. Luego de admitirla, ejercerá el despacho saneador, si fuere el caso, ordenando la corrección mediante auto motivado e indicando el plazo para ello que, en ningún caso excederá de cinco días. (Fin de la cita).

De la disposición normativa anteriormente trascrita, se deduce el deber imperativo reservado a los Jueces de Mediación y Sustanciación, de revisar el libelo de demanda a los fines de determinar los presupuestos de admisibilidad establecidos en la norma, los cuales son: Que la demanda no sea contraria al orden público, a la moral pública o a alguna disposición de la Ley y en caso de cumplirse tales presupuestos, está obligado a admitir la demanda a la brevedad posible cumpliendo así con el principio de celeridad procesal.
De igual forma, se colige de la norma reproducida que una vez admitida la demanda, en caso de ser necesario por errores o defectos contenidos en la misma, verbigracia, la falta de alguno de los requisitos establecidos en el artículo 456 ejusdem; debe el Jueza o Jueza ejercer el despacho saneador, con el propósito de corregir los mismos; lo cual significa que aún cuando la demanda contenga errores no por ello debe dejar de admitirse, pues la misma puede ser saneada a través del despacho saneador. Así se señala.
Igualmente se observa de la norma in comento, que aún cuando establece un plazo para la corrección del escrito libelar, que no debe superar los cinco (05) días, no señala ninguna sanción aplicable por el legislador en caso de no cumplir con el saneamiento ordenado en el lapso previsto.
Ahora bien, ante el vacío que deja la norma, al respecto, pudiese pensarse en la aplicación del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que dispone la aplicación supletoria de las disposiciones de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del Código de Procedimiento Civil, y del Código Civil, en cuanto no se opongan a las normas previstas en dicha Ley; de lo cual se deduce, que la sanción establecida para estos casos en el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual es la inadmisibilidad de la demanda; no puede ser aplicada por vía supletoria ya que ello contraría el espíritu, propósito y razón del artículo 457 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual como se señaló anteriormente establece el deber insoslayable del Juez o Jueza de Mediación y Sustanciación, de admitir en todo caso la demanda, con la única excepción de que esta sea contraria a derecho, vale decir, que atente contra el orden público, la moral pública o alguna disposición expresa del ordenamiento jurídico. Así se establece.
Del análisis doctrinal y normativo realizado precedentemente se concluye que en el caso sub iudice, aún cuando al escrito libelar primigenio de la demandante le había sido ordenado un despacho saneador, el cual no fue cumplido en el lapso legal establecido, dicho incumplimiento, tal como se explicó precedentemente, no acarrea la inadmisibilidad de la demanda, debiendo al efecto recordar que en caso de no corregirse, la Ley establece una nueva oportunidad en la audiencia de sustanciación para ordenar un segundo despacho saneador en el cual pueden ser subsanados los defectos y omisiones encontrados; y si en dicha oportunidad tampoco es saneado el libelo, correría entonces la actora con las consecuencias negativas de los errores no subsanados que pudieren conllevar a una decisión de mérito desfavorable para ella. Así se señala.
Aunado a ello, es importante precisar que en el presente caso, independientemente del despacho saneador ordenado a la demanda primigenia, la parte demandante optó por su legítimo derecho de reformar la misma, lo que significa que replanteó los términos de la demanda, obligando a la Jueza a quo, a pronunciarse nuevamente sobre su admisión (F.92 al 93 Pieza 1), de la cual no se observa que se haya ordenado despacho saneador alguno, en virtud de lo cual resulta improcedente declarar inadmisible la demanda tal como lo pretende el demandado recurrente. Así se determina.
Establecido lo anterior, no puede pasar por alto este ad quem, el error en el que incurrió el Tribunal a quo, al ordenar mediante un despacho saneador que se incluyera a la niña como demandada. Al respecto, es menester señalar, que en el caso que nos ocupa no era necesario demandar a la niña, por cuanto el motivo de la demanda lo constituye una acción mero declarativa de concubinato en la cual el demandado, ciudadano: JUAN ERNESTO RODRÍGUEZ MAPO, está vivo y es quien goza de legitimación pasiva para sostener la demanda; por lo que la niña al no detentar la condición de heredera, no puede atribuírsele la cualidad de sujeto pasivo, necesaria para ser demandada en la presente causa.
En sintonía con lo expresado, y ante el erróneo fundamento utilizado por el Tribunal a quo, para ordenar el despacho saneador al escrito libelar primario (F. 27, Pieza I), relativo a que en el mismo no fue señalada la niña como parte demandada, lo cual determina la competencia del Tribunal a tenor de lo preceptuado en el artículo 177, parágrafo primero, literal “m”; resulta útil referir que la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 34 del 07/06/2012. Exp. 2010-00138, con ponencia del Magistrado Malaquías Gil Rodríguez, abandonó el criterio jurisprudencial establecido mediante sentencia Nº 71 del 25/04/2008, a través del cual se le atribuía la competencia para conocer las acciones mero declarativas de concubinato, a la jurisdicción civil, estableciendo un nuevo criterio que es el que actualmente impera, mediante el cual se concluye que en los procedimientos en los que se solicite el reconocimiento judicial de la unión concubinaria, en la que se hayan procreado hijos, y mientras estos sean menores de edad, la jurisdicción competente es la especial de protección de niños, niñas y adolescentes, por ser esta la conformada por jueces especializados para proteger integralmente los derechos e intereses de los mismos, quienes al estar en medio de un conflicto judicial de este tipo, pudiesen ser afectados en sus situaciones y dinámicas individuales, familiares y sociales. Vid. decisión señalada.
En consecuencia, y contrario a lo establecido por la jueza de la recurrida en el auto de admisión cursante al folio 27 de la primera pieza del expediente, no es necesario señalar a los niños, niñas y adolescentes como demandados para establecer la competencia de los Tribunales de Protección en una demanda de reconocimiento de unión concubinaria cuando la parte demandada esté viva; ya que el solo hecho de que hayan hijos infantes y adolescentes, entre las partes contendientes en este tipo de procedimientos, determina la competencia especial de los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes quienes son los que están capacitados para solucionar adecuadamente cualquier situación donde pudiesen ser vulnerados sus derechos y garantías. Así se estima.
Adicionalmente también debe señalar esta superioridad, que la juzgadora de primera instancia, yerra nuevamente al ordenar designar curador especial a la niña, en el auto de admisión de la reforma de la demanda, que cursa al folio 92 de la primera pieza del expediente, por cuanto la figura del curador especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 270 del Código Civil Venezolano, consuetudinariamente era utilizada por los Jueces de Menores y posteriormente por los de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, para garantizar la defensa técnica de los niños, niñas y adolescentes en aquellos procedimientos en los cuales había contraposición de intereses al resultar demandados o demandadas por su padre, su madre o por ambos, siempre que estos detentaran la patria potestad de los mismos, lo cual no ocurre en el caso de marras, puesto que como ya se ha afirmado, la niña no es legitimada pasiva en el presente procedimiento, visto que la demanda se plantea contra su padre quien es el demandado en la presente causa, en virtud de lo cual no debió la Jueza recurrida ordenar la designación de un curador especial a la niña. Así se establece.
Aunado a ello, es importante resaltar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los niños, niñas y adolescentes, son sujetos plenos de derechos y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados quienes deben respetar, garantizar y desarrollar los postulados constitucionales, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás normas y tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República, así mismo establece la citada disposición Constitucional, que el Estado creará un Sistema Rector Nacional para la protección integral de los niños, niñas y adolescentes.
En acatamiento expreso a la norma constitucional previamente citada, tenemos que dentro de los órganos especializados y como parte del Sistema Rector Nacional, se encuentran el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo y el Servicio Autónomo de la Defensa Pública quienes de conformidad con lo dispuesto en Título II, Capítulo VI, Sección Primera Artículos 169 al 172 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes deben contar con Fiscales, Fiscalas, Defensores y Defensoras especiales para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de lo cual se deduce que al entrar en vigencia la Constitución de 1999, y con la creación de los referidos órganos judiciales de protección integral, ya no es necesaria la designación de un curador especial en aquellos juicios donde exista contraposición de intereses al resultar los infantes y adolescentes demandados por sus padres en ejercicio de la patria potestad, debido a que los Jueces y Juezas pueden designar un Defensor Público o un Fiscal del Ministerio Público especializados en la Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes, quienes serán los encargados de representarlos técnicamente y defender en juicio sus derechos e intereses.
Finalmente, aún cuando la Jueza recurrida, no debió designar un curador especial para que representara a la niña, se observa que con tal actuación aunque inoficiosa, no violentó formas procesales que implicaran el menoscabo del derecho a la defensa ni el debido proceso a ninguna de las partes, puesto que también se evidencia que le fue designada una Defensora Pública a la niña, auxiliar de justicia quien incluso estuvo presente en la Audiencia de Juicio celebrada en fecha 17 de mayo de 2016, asumiendo su representación técnica, en virtud de lo cual, considera esta juzgadora que sería inútil declarar la nulidad de lo actuado a los fines de corregir el error delatado, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el criterio asentado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 29 de marzo de 2000, ratificado en el fallo de fecha 13 de marzo de 2002, con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz.
Por todo lo antes expuesto, se convence esta Juzgadora que debe declararse Sin Lugar la apelación interpuesta en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 09 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare y confirmarse la decisión recurrida. Y así quedará establecido en la dispositiva de la presente decisión.
De la apelación contra la sentencia interlocutoria de fecha 06 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare.

El punto central de la segunda apelación ejercida por la parte recurrente versa sobre el decaimiento de la acción por la presunta pérdida del interés, demostrado por la actora, al no dar impulso al proceso en primera instancia durante un lapso de tiempo y así llegar a la sentencia de fondo o mérito que resolviera el asunto.
En torno a ello, es oportuno precisar que conforme a la sentencia señalada por la parte recurrente (vid. Sentencia Nro. 956 de 01 de junio de 2010, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia):
“…la pérdida del interés procesal que causa la decadencia de la acción y que se patentiza por no tener el accionante interés en que se le sentencie, surge en dos claras oportunidades procesales. Una, cuando habiéndose interpuesta la acción, sin que el juez haya admitido o negado la demanda, se deja inactivo el juicio, por un tiempo suficiente que hace presumir al juez que el actor realmente no tiene interés procesal, que no tiene interés en que se le administre justicia, debido a que deja de instar al tribunal a tal fin (...) La otra oportunidad (tentativa) en la que puede decaer la acción por falta de interés, es cuando la causa se paraliza en estado de sentencia. Tal parálisis conforme a los principios generales de la institución, no produce la perención, pero si ella rebasa los términos de prescripción del derecho objeto de la pretensión, sin que el actor pida o busque que se sentencie, lo que clara y objetivamente surge es una pérdida del interés en la sentencia, en que se componga el proceso, en que se declare el derecho deducido…”. (Fin de la cita-Destacado de esta decisión).

Así las cosas, en el caso bajo análisis resulta necesario señalar como premisa imprescindible para abordar el análisis del supuesto que se nos plantea, tomar en cuenta los siguientes aspectos, el primero de ello, es que la demanda fue propuesta en fecha cuatro de noviembre de dos mil trece y admitida en fecha siete de noviembre de dos mil trece, posteriormente la actora, en la oportunidad procesal idónea, propuso una reforma a la demanda en fecha trece de noviembre de dos mil trece, habiendo el Tribunal a quo mediante auto de fecha dieciocho de noviembre de dos mil trece admitido la reforma presentada; siendo ello así y conforme a la citada Sentencia de la Sala Constitucional con la cual acertadamente el recurrente ha ilustrado a este ad quem, el primer momento en el que podía alegarse el decaimiento de la acción queda excluido puesto que como ya se ha relacionado, el procedimiento en primera instancia ya había superado con creces el estado de la admisión. Así se señala.
El segundo momento posible que tenía el recurrente para alegar el decaimiento de la acción por la pérdida de interés procesal, siguiendo la Sentencia previamente indicada de la Sala Constitucional, ocurre en etapa de sentencia.
A tales órdenes, esta juzgadora observa que, ateniéndose a las etapas del procedimiento ordinario que ordena nuestra Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que sujeta a todos aquellos asuntos contenciosos que deban resolverse por ante esta jurisdicción especial, para llegar al estado de sentencia de fondo, particularmente en el asunto sub iudice, en el cual no procede la fase de mediación en virtud de la naturaleza del mismo, debe en primer lugar satisfacerse la fase de sustanciación de la Audiencia Preliminar, referida esta a la admisión (con su correspondiente sistema de impugnaciones y defensas), preparación y materialización de los medios probatorios, para que una vez cumplida a cabalidad dicha fase se dé por terminada la Audiencia Preliminar y seguidamente continuar a la Audiencia de Juicio en donde se pronunciará la decisión del mérito de la causa.
Dicho lo cual, observa esta Alzada que la sentencia recurrida se pronuncia en fecha seis de octubre de dos mil quince, encontrándose el procedimiento en fase de sustanciación de la Audiencia Preliminar, y siendo que las competencias funcionales en primera instancia delegadas a los jueces y juezas de nuestra jurisdicción especial, excluye a la Jueza de Primera Instancia en funciones de mediación y sustanciación, en específico de proferir sentencia de mérito que ponga fin a la controversia decidiendo al fondo de la misma, aún más cuando la pretensión que se persigue se circunscribe al establecimiento de uniones estables de hecho o acciones mero declarativas de concubinato, por cuanto tal facultad competencial es exclusiva, de reserva legal, dada a los jueces o juezas de juicio, por lo que no observa esta Alzada que el procedimiento se encontrare, entonces, en estado de sentencia. Así se establece.
Siendo ello así, la defensa opuesta por el recurrente en cuanto a la decadencia de la acción por pérdida de interés procesal que a su criterio demostró la accionante, no fue ejercida en el espacio procesal o etapa idónea, vale decir, que de haber operado una falta de impulso atribuible a la parte actora que le condenara con la consecuencia del decaimiento de la acción, esa conducta no ocurrió en etapa de sentencia sino en fase probatoria, fase que, dicho sea de paso, por fuerza de un recurso de hecho que interpusiera el recurrente de marras contra la decisión de no admitir el recurso de casación contra la sentencia repositoria proferida por esta Alzada en el asunto PP01-R-2014-000103, el cual está vinculado al procedimiento de primera instancia y al presente recurso, específicamente, la apelación diferida resuelta que antecede la presente, hubo de suspenderse el procedimiento tramitado en el asunto principal alfanumérico PP01-V-2013-000393 para subir las actuaciones a la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en donde permaneció desde el mes de octubre de dos mil catorce hasta enero de dos mil quince.
De autos se observa, que habiendo reingresado el asunto principal al Tribunal a quo en el mes de febrero de dos mil quince, permaneció el asunto civil principal sin actuación procesal alguna que diera impulso al proceso hasta el mes de septiembre de 2015, cuando mediante escrito consignado en fecha 29 de septiembre de dos mil quince, inserto a los folios 97 al 105 de la segunda pieza, el demandado recurrente solicitó se declarara la extinción del proceso por el decaimiento de la acción.
Paralelamente, la accionante presenta en la misma fecha diligencia, inserto a los folios 106 al 107 de la segunda pieza, mediante la cual solicitó al a quo fijar la audiencia de la fase de sustanciación prolongada por cuanto se había admitido el llamado de la tercera instado por el demandado y como quiera que el Tribunal a quo ordenó la notificación de la tercera mediante boleta, esta no pudo ser librada por carecer el Tribunal de la dirección del domicilio de la prenotificada, por lo que solicitó la continuación de la audiencia preliminar en fase de sustanciación, señalando al efecto que constaba en autos las resultas de las diligencias acordadas por el Tribunal a quo conforme al contenido del artículo 461 in fine de la LOPNNA, de donde se destaca la información relativa a la dirección de la tercera interviniente.
Frente a dicha diligencia el a quo ordena mediante auto de fecha cinco de octubre de dos mil quince (folio 108 segunda pieza) librar la boleta de notificación de la tercera y riela al folio 109 de la segunda pieza la boleta librada con misma fecha en la siguiente dirección: Avenida Sucre, edificio el Parque, piso 04, apartamento 42, los dos caminos de esta ciudad de Guanare del estado Portuguesa, ya habiendo librado cartel de notificación para su publicación, providencias todas que se dieron durante la fase probatoria, evidenciando con ello que no estamos efectivamente ante el supuesto de hecho de la pérdida de interés en estado de sentencia para aplicar la consecuencia jurídica del decaimiento de la acción, a tenor de lo ya expuesto en la Sentencia de la Sala Constitucional que al principio del presente recurso de apelación diferida se hizo mención por suerte de la propia cita que hiciere el recurrente. Así se establece.
Ahora bien, al reviso de las actuaciones cursantes en el cuaderno separado PH06-X-2014-000028, que fue abierto para dar trámite a las actuaciones procesales inherentes a la tercería admitida en fecha nueve de junio de dos mil catorce, encuentra esta Alzada, entre otras, las actuaciones procesales siguientes:
- A los folios 08 y 09 comprobante de recepción de la URDD y diligencia suscrita por la apoderada judicial de la demandante, ambos de fecha tres de marzo de dos mil quince, en cuyo contenido se insta a al Tribunal a quo ordene la continuación de la audiencia preliminar en fase de sustanciación, señalando al efecto que han transcurrido ocho meses y el demandado no ha aportado la dirección de la tercera que propusiera para ser llamada al proceso, refiriendo al artículo 386 del Código de Procedimiento Civil por remisión supletoria del artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece la suspensión de la causa por el término de noventa días por fuerza del llamado de otros intervinientes, pero que dado el tiempo transcurrido hasta ese momento, ya se había superado con creces el término legal de suspensión.
- Al folio 11, riela auto de fecha diez de marzo de dos mil quince dictado por el Tribunal a quo en el cual se insta a la parte accionada a consignar dirección de la tercera interviniente, quien se ratifica fue admitido su llamamiento al proceso a solicitud del propio demandado, concediéndole el lapso de cinco días hábiles de despacho siguientes a la fecha de dicho auto, con el objeto de librar la boleta de notificación y dar continuidad al proceso.
- A los folios 12 y 13, comprobante de recepción de la URDD y diligencia suscrita por el apoderado judicial del demandado, ambos de fecha veintisiete de marzo de dos mil quince, en cuyo contenido requiere del Tribunal la notificación de la tercera interviniente mediante publicación de cartel, a tenor del artículo 461 de la LOPNNA, asumiendo los gastos correspondientes por tal publicación.
- Al folio 14, riela auto de fecha quince de abril de dos mil quince, dictado por el Tribunal a quo acordando la notificación por publicación de cartel de la tercera interviniente ciudadana Lucina Segunda Mariñez Torrealba, ordenando librar el Cartel de Notificación para ser publicado, a cargo del demandado, en un diario de mayor circulación de la región y paralelamente, conforme a lo establecido en el artículo 461 de la LOPNNA, ordenó librar oficios al SAIME y al CNE a los fines de solicitar la dirección de la prenotificada. Se observa de autos a los folios 15, 16 y 17 ejemplar del cartel de notificación, de los oficios PH06OFO2015000854 librado al CNE y PH06OFO2015000855 librado al SAIME, respectivamente, todos de fecha quince de abril de dos mil quince.
- Al folio 18, riela comprobante de recepción de fecha seis de mayo de dos mil quince y al folio 19 oficio ORE/POR N° 0490 de fecha quince de abril de dos mil quince, mediante el cual se da respuesta al requerimiento efectuado por el Tribunal a quo según oficio N° PH06OFO2015000854 de fecha quince de abril de dos mil quince librado al CNE, remitiendo en anexo cursante al folio 21 la dirección de habitación de la ciudadana Lucina Segunda Mariñez Torrealba.
- Al folio 22, riela comprobante de recepción de fecha veintiuno de mayo de dos mil quince y al folio 23 oficio Nº OFO21-133-2015 de fecha dieciocho de mayo de dos mil quince, mediante el cual se da respuesta al requerimiento efectuado por el Tribunal a quo según oficio N° PH06OFO2015000855 de fecha quince de abril de dos mil quince librado al SAIME, remitiendo en su contenido dirección de habitación de la ciudadana Lucina Segunda Mariñez Torrealba.
De la antecedida relación que ha efectuado este ad quem de algunas de las actuaciones procesales cursante en el ya señalado cuaderno separado, debe dejar constancia que no cursa actuación alguna de la que se evidencie que el demandado cumpliera con su carga de publicar el cartel de notificación, aun cuando fuere él mismo demandado quien peticionara dicho cartel a los fines de la notificación de la tercera interviniente, de donde debe señalarse además que aún a la fecha actual de publicación de la presente decisión, se encuentra en el reverso de la carátula del cuaderno separado PH06-X-2014-000028 el ejemplar del cartel de notificación librado para que el demandado recurrente efectuara su retiro, publicación y consignación de la separata del diario en el que habría hecho publicarlo, pero ello así nunca ocurrió, delatando frente a este ad quem su incumplimiento, con lo cual sometió al proceso en una especie de compás obligado de espera, que en suma se traduce en una entorpecimiento procesal para llegar a la decisión de mérito sobre el fondo de la pretensión y que a todas luces es contrario al contenido del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se señala.
Ante este panorama, considera esta Alzada entonces que, no hubo tal pérdida de interés por parte de la accionante ya que, como se dejó relacionado previamente, en el decurso del proceso la accionante formuló diligencias tendentes a la prosecución del curso del proceso, actuaciones todas que cursan en el cuaderno separado PH06-X-2014-000028 que está vinculado al asunto principal. Así se establece.
Todo lo anteriormente considerado, al cotejo de los hechos con los presupuestos establecidos en la sentencia de la Sala Constitucional a la cual ya se ha hecho mención en la presente motivación y de la constatación de actuaciones cursantes a las actas procesales de la segunda pieza del asunto PP01-V-2013-000393 y del cuaderno separado PH06-X-2014-000028, esta Superioridad se convence, que no se ha configurado la perdida de interés procesal por falta de impulso del proceso que el recurrente alega de parte de la accionante, por lo que la pretensión del recurrente en cuanto a la extinción del proceso por decaimiento de la acción, se desvanece absolutamente. Así se establece.
En tales ordenes, esta Alzada estima que en el caso de marras, la situación fáctica de autos no se encuadra dentro de ninguno de los supuestos señalados mediante Sentencia de la Sala Constitucional Nro. 956 de fecha 01 de junio de 2010 y, por consiguiente, debe declararse Sin Lugar la apelación interpuesta en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 06 de octubre de 2015 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, ratificándose la decisión recurrida. Y así quedará establecido en la dispositiva de la presente decisión.
De la apelación contra la sentencia interlocutoria de fecha 01 de abril de 2016 proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare.

Recurre la demandada contra la decisión del Tribunal a quo dictada en fecha 01 de abril de 2016, la cual niega la reposición de la causa al estado de certificar la notificación de la tercera interviniente realizada mediante boleta de notificación librada a tales efectos y en consecuencia fijar la oportunidad para la celebración de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, señalando que incurre el Tribunal a quo en violación al debido proceso, por cuanto con vista a la notificación mediante boleta que practicaran en la persona de la ciudadana Lucina Segunda Mariñez Torrealba, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-7.682.480 y con domicilio en la ciudad de Guanare, por fuerza del llamado al proceso que le instara el demandado recurrente en condición de tercera interviniente forzosa, aquel Tribunal fijó auto expreso de convocatoria de audiencia de sustanciación, sin que constara en autos la certificación de secretaría de haberse cumplido la notificación, todo lo cual atenta contra el debido proceso y las garantías procesales en la certeza jurídica que debe brindarse a las partes para el ejercicio al legítimo derecho a la defensa, en virtud de lo cual arguye, que se incumplieron los extremos legales establecidos en el artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con lo cual y al no verificarse la certificación de la notificación por parte de la secretaría, conlleva a la reposición de la causa.
Al respecto, considera en primer lugar este ad quem establecer lo siguiente: El artículo 467 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establece:
“Oportunidad de audiencia preliminar.
Una vez notificado el demandado o la demandada, o el último de ellos, si fueren varios, el secretario o secretaria dejará constancia en el expediente de tal circunstancia y a partir del día siguiente comenzará a correr el lapso de dos días dentro del cual el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes fijará día y hora para que tenga lugar la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de cinco días ni mayor de diez días.” (Fin de la cita-Destacado de esta decisión).

De la disposición normativa anteriormente trascrita, se deriva el deber que recae sobre el funcionario o funcionaria judicial en el ejercicio de las funciones de Secretaría Judicial, de dejar constancia en autos, mediante la actuación procesal denominada certificación de la notificación, de que se ha dado cumplimiento a la orden del Tribunal de hacer comparecer al proceso a aquel o aquellas personas a quienes se ha demandado en juicio. Dicho esto, asiente esta Alzada en que la constancia en autos se asimila a la denominada certificación de secretaría siendo la misma un imperativo de ley. Así se estima.
Ahora bien, el caso sub examine no gravita sobre la notificación del demandado, sino sobre la de un tercero que fue llamado forzosamente al proceso por el demandado, en la oportunidad de la contestación a la demanda y que, siguiendo lo establecido en el procedimiento ordinario contemplado en nuestra Ley especial, fue admitida y ordenada su notificación por el Tribunal a quo durante la prolongación de la Audiencia Preliminar en fase de sustanciación celebrada en fecha nueve de junio de dos mil catorce, ex artículo 475 eiusdem.
Surge por consiguiente la necesidad para la Alzada de ilustrar en torno al contenido normativo del artículo in comento, el cual de seguidas se reproduce parcialmente:
“Articulo 475.
Fase de sustanciación.
Omissis…
En esta misma fase de sustanciación de la audiencia preliminar, una vez resueltas las observaciones de las partes sobre las cuestiones formales ya mencionadas, se deben ordenar las correcciones, los ajustes y proveimientos que sean necesarios, los cuales deben ser tramitados e implementados con la mayor diligencia y prontitud, sin que para ello se detenga el proceso, a menos que por efecto de lo decidido por el juez o jueza sea necesario llamar a terceros interesados indisolublemente en la causa. En este caso, el juez o jueza ordenará su emplazamiento, convocando a una nueva audiencia preliminar, que tendrá lugar el día y hora que indique el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte días siguientes a aquel en que conste en autos su notificación, todo ello a fin de que los terceros, como partes derivadas de la causa, puedan ejercer el mismo derecho que corresponde a las partes originarias del proceso.” (Fin de la cita).

Se colige del texto normativo reproducido parcialmente supra, la reiteración del deber procesal delegado en el Secretario o Secretaria Judicial de dejar constancia en autos, mediante la actuación procesalmente conocida como certificación de la notificación, de haberse practicado la notificación, que en esta oportunidad, se ha ordenado practicar sobre el tercero, a los fines que el Tribunal a quo fije la oportunidad para la celebración de una nueva audiencia preliminar en fase de sustanciación, dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte días, a objeto de garantizar al tercero, en dicho lapso, su comparecencia personal al proceso con el propósito de conocer la fecha prevista para la celebración de la audiencia y presentar su escrito de contestación a la demanda y escrito de pruebas o bien requerir el nombramiento de asistencia legal por causas derivadas de la carencia de defensa, todo lo cual resulta cónsono al ejercicio pleno de su derecho a la defensa y a lo así garantizado en los artículos 473 y 474 íbidem, que son del tenor siguiente:
“Artículo 473
Oportunidad para la fase de sustanciación.
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes debe fijar, por auto expreso, día y hora de inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte días siguientes a aquel en que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar o del auto de admisión en los casos en los cuales no procede la mediación.” (Fin de la cita)

“Artículo 474
Escritos de pruebas y contestación.
Dentro de los diez días siguientes a que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar o la notificación de la parte demandada en los casos en los cuales no procede la mediación, la parte demandante debe consignar su escrito de pruebas. Dentro de este mismo lapso, la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda junto con su escrito de pruebas. En ambos casos, el contenido de estos escritos puede presentarse en forma oral, siendo reducidos a un acta sucinta.
Omissis(...).” (Fin de la cita).

En ambos contenidos normativos, encontramos la garantía procesal que se le otorga a las partes para el ejercicio de su legítimo derecho a la defensa, vale decir, el establecimiento de un lapso para la articulación probatoria debida tanto a la parte accionante como a la parte accionada. Tal garantía es de impretermitible observancia para el Juez o Jueza, so pena de incurrir en una flagrante violación al debido proceso por conculcar el derecho a la defensa que le asiste a las partes primigenias intervinientes (demandante y demandado) y con ello la nulidad de lo actuado.
En este mismo sentido, el legislador ha garantizado a aquellos sujetos procesales que aún cuando no configuraron de principio la relación jurídico procesal, empero han sido llamados al proceso a instancia de parte en calidad de terceros, siendo de suyo, tan igual como le es propio al sujeto accionante como al sujeto accionado, la garantía procesal de ejercer su derecho a la defensa mediante la presentación de escrito de alegatos de hecho y exaltación de los derechos que reclama y de presentar y hacer valer los medios probatorios con los que cuenta, o pedir del Tribunal la materialización de los que requiere, todo ello bajo la égida de una articulación probatoria que establecida por mandato legal, es de un lapso de diez días hábiles de despacho siguientes al auto expreso dictado por el Tribunal en el que se ha fijado nuevamente la celebración de la Audiencia Preliminar en fase de sustanciación.
Las consideraciones doctrinarias que preceden y que derivan de la conjunción del derecho y la situación fáctica denunciada por el recurrente, en cuanto a la falta de certificación de haberse practicado la notificación de la tercera que ha debido hacer el órgano secretarial, están orientadas al establecimiento de la gravosa infracción legal que supone la violación procesal delatada por la omisión en la certificación y su fatal incidencia en el juicio en detrimento del debido proceso y del ejercicio del derecho a la defensa en perjuicio de tales garantías procesales que le asisten a la tercera interviniente. Ello lo hace esta Alzada, a la luz de la lectura de lo alegado por el recurrente en su escrito de formalización del recurso y de lo expuesto oralmente en la celebración de la audiencia de apelación en fecha 29 de septiembre de 2016, así como de la revisión de las actas procesales que cursan a los autos, específicamente a los folios 122 y 123 de la segunda pieza del presente asunto, orientada sobre la base del principio finalista del proceso.
Así tenemos entonces, que el recurrente alega que la falta de certificación de la notificación del tercero condena al proceso a una reposición ipso iure, por cuanto no se le dio certeza jurídica a la tercera de la oportunidad que tenía para conocer de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar y por consiguiente presentar sus escritos de contestación a la demanda y de pruebas menoscabando con ello su derecho a la defensa.
Aduce además, que no comprende cómo fue notificada la tercera en una dirección que no se desprende de ninguna de las resultas obtenidas de las diligencias preliminares ordenadas por el a quo para la determinación del domicilio de la tercera, vale decir, que por cuanto el Tribunal a quo requirió mediante oficio al SAIME y al CNE, que suministraran información de los datos de ubicación (dirección) de la ciudadana Lucina Segunda Mariñez Torrealba y en las resultas obtenidas se evidencian direcciones imprecisas y contrapuestas unas a otras, sorprende el ciudadano Alguacil con la práctica de la notificación de la tercera en la localidad conocida en la ciudad de Guanare como “Fundaguanare”.
En torno a los particulares denunciados por el recurrente, es oportuno traer a colación lo que al respecto, ha expresado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 13 de marzo de 2002 con ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz; criterio este que ha sido mantenido de forma reiterada y pacífica por nuestro Alto Tribunal:
“Esta Sala de Casación Social, en fallo de fecha 29 de marzo de 2000, al reiterar criterio sobre las reposiciones inútiles, expresó:
"Este Alto Tribunal ha señalado en diferentes oportunidades la necesidad de que las reposiciones deben perseguir una finalidad útil para corregir así los vicios ocurridos en el trámite del proceso. Ello conduce a que los jueces deben examinar exhaustivamente y verificar la existencia de algún menoscabo de las formas procesales, que implique violación del derecho a la defensa y del debido proceso, para acordar una reposición.
Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 26 dispone que el Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas ni reposiciones inútiles, (...). (Resaltado de la Sala)."
En armonía con el extracto ut supra reseñado, reitera esta Sala de Casación Social que no se deben dictar reposiciones inútiles que produzcan retrasos innecesarios en un juicio y que por ende causen perjuicios irreparables para las partes, porque lo contrario, es decir, una reposición mal decretada, no estaría en sintonía con los principios constitucionales referidos a la administración, por parte del Estado, de una justicia expedita, sin dilaciones indebidas o reposiciones inútiles.” (Fin de la cita).

En sintonía con lo señalado se colige de la norma constitucional supra citada, que constituye un deber del estado Venezolano garantizar a todo ciudadano el acceso a la administración de justicia mediante la tutela judicial efectiva de sus derechos, obteniendo de forma rápida y oportuna la decisión a la petición formulada a través de la aplicación de una justicia transparente, sencilla y sin trabas que atenten contra la garantía de celeridad aquí expresada, esto es sin dilaciones indebidas, sin rigurosidades o reposiciones innecesarias.
Al reviso del asunto, esta Alzada encuentra que en efecto se dejó de cumplir con un actuación procesal que está establecida con rango normativo en nuestra Ley especial, sin embargo, consta al folio 123 de la segunda pieza, auto dictado por el Tribunal a quo en donde de forma inteligible se desprenden datos del tenor que a continuación se reproduce:

PODER JUDICIAL
Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa
Guanare, 27 de enero de 2016
205º y 156º
ASUNTO : PP01-V-2013-000393
Este Tribunal acuerda fijar oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación en el presente asunto con motivo de ACCION MERO DECLARATIVA, para el día 22 DE FEBRERO DE 2.016 A LAS 10:30 DE LA MAÑANA, así mismo se le conceden al tercero diez (10) días de Despacho siguientes al presente auto, para que dé contestación a la demanda junto con su escrito de pruebas de conformidad con el articulo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Cúmplase
La Jueza,
Abg. Pastora Peña Garcías.
La Secretaria,
Abg. Liliana Belén Barreto Arteagas.
PPG/LBBA/Yurigma.

Del auto expreso de fijación de audiencia dictado por el Tribunal a quo en fecha veintisiete de enero de dos mil dieciséis, reproducido en la presente decisión, se evidencia que el Tribunal de la recurrida estableció con fecha y hora cierta la oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en fase de sustanciación, aunado a ello, el a quo en el mismo auto de fijación concedió a la tercera la garantía procesal para el legítimo ejercicio de su derecho a la defensa para que diera contestación a la demanda y presentara su escrito de pruebas a tenor de lo pautado en la norma contenida en el artículo 474 de la LOPNNA, dicha garantía lo constituye el lapso legal otorgado de diez días hábiles de despacho siguientes al auto de fijación y en función a ello la audiencia quedó fijada en el día máximo tenido como límite del lapso de fijación de la Audiencia Preliminar en fase de sustanciación.
Ello así, para este ad quem resulta la actuación del a quo idónea en la observancia y garantía en mantener a la tercera en sus derechos procesales y preservar la estabilidad del proceso, por cuanto al establecer fecha y hora cierta de la celebración de la fase de sustanciación de la Audiencia Preliminar generó la certeza jurídica de la ocurrencia del siguiente acto del proceso y se habilitó a la tercera para presentar aquellos escritos que a bien tuviera para el ejercicio de su propia defensa, toda vez que, como no ha podido ser cuestionado ni por el recurrente ni por la propia tercera, ésta fue notificada personalmente y a partir de dicho momento se encontraba a derecho, resultando por consiguiente de su propia elección la no participación en ninguna de las fases del proceso tramitado por ante la primera instancia, ni aún por ante esta instancia superior, tal y como queda constatado del procedimiento en donde no existe actuación ni participación alguna de la tercera forzosa, correspondiendo a la propia tercera, en caso de haber estado interesada en el procedimiento y de considerarlo lesivo a su legítimo derecho a la defensa, el ejercicio de impugnación alegado por el recurrente sobre la omisión de la certificación de la notificación, que como ya ha dejado expresado esta Superioridad, aunque constituye una actuación adjetiva ordenada por nuestra Ley especial cuya omisión acarrea una infracción procesal, en el presente asunto, y por fuerza del contenido del auto expreso de convocatoria de audiencia dictado por el Tribunal de la recurrida en fecha 27 de enero de 2016, no vulneró el derecho a la defensa ni causó un perjuicio irreparable a la tercera interviniente. Así se dispone.
En consecuencia, considera esta alzada que actuó acertadamente el a quo al no ordenar la reposición de la causa a un estado anterior que solventara la omisión procesal ocurrida, por cuanto eso dilataría en grado sumo el procedimiento que ya se encontraba suficientemente entorpecido por la necesaria notificación de la tercera, de tal suerte que de haberse decretado la reposición de la causa, más bien habría conculcado la garantía de brindar una justicia responsable, equitativa y expedita, esto es, sin dilaciones indebidas y sin formalismos ni reposiciones inútiles; motivos por los cuales, es forzoso para éste ad quem, y así debe entenderse y tenerse, que durante todo el proceso; es decir que tanto en la etapa de sustanciación como en la etapa de juicio, la tercera interviniente forzosa ciudadana LUCINA SEGUNDA MARIÑEZ TORREALBA estuvo a derecho y le fue garantizado el derecho a la defensa en cumplimiento del debido proceso. Así se establece.
Aunado a ello, ante el cuestionamiento del recurrente de la dirección en la cual fue notificada la ciudadana Lucina Segunda Mariñez Torrealba, en condición de tercera interviniente, debe esta instancia superior señalar que dicha notificación fue practicada por un Alguacil adscrito a este Circuito Judicial y que la notificación fue recibida y firmada de propias manos de la ciudadana a notificar con indicación que en el sector conocido como Fundaguanare es donde reside la ciudadana Lucina Segunda Mariñez Torrealba, conforme así lo dejo constar el Alguacil actuante en el reverso de la boleta de notificación consignada que cursa al folio 122 de la segunda pieza; la observación al respecto la hace el Tribunal, por cuanto el cuestionamiento del recurrente parece estar alejado del interés ulterior que corresponde a toda contención judicial, cual es llegar al pronunciamiento definitivo de la causa y con ello librar a las partes de un proceso que se torne lento y cuyas resultas imposibiliten la materialización de la justicia, ya que en atención al principio finalista del proceso y habiendo alcanzado el fin para el cual se ordenó librar la boleta de notificación a la tercera interviniente, no da cabida a cuestionarse sobre el lugar en la cual fue notificada la ciudadana Lucina Segunda Mariñez Torrealba y se tiene como válida y legitima la notificación practicada. Así se dispone.
Finalmente, vistas las argumentaciones antes esbozadas, considera éste ad quem que la decisión de la recurrida obedece a un análisis concienzudo que operó en la mens de la Jueza a quo en torno al perjuicio que significa retrotraer el proceso a un estadio anterior en el cual ya se encontraba, tras haber sorteado toda una serie de intríngulis procesales que en suma dificultaron la celeridad procesal requerida para la obtención de una decisión judicial pronta en atención a lo dispuesto el Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; a tales ordenes, esta Alzada forzosamente debe declarar Sin Lugar la apelación interpuesta en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 01 de abril de 2016 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, ratificándose la decisión recurrida. Y así quedará establecido en la dispositiva de la presente decisión.
De la apelación contra la sentencia definitiva publicada en fecha 31 de mayo de 2016 proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare.

En cuanto a la impugnación que hiciera el recurrente en contra de la sentencia definitiva publicada en fecha 31 de mayo de 2016, sintetizado por esta Alzada en la denuncia de los vicios de silencio de prueba y de la incongruencia negativa en que presuntamente incurre la recurrida, arguye el recurrente que la Jueza a quo, a quien correspondió dictar sentencia de mérito, no aprecia ninguna prueba en la motiva de la decisión publicada y solo valora el acta de matrimonio la cual por sí sola no da por demostrada la duración de la relación concubinaria alegada por la actora, limitándose además la juzgadora a quo a tener como valederos los dichos de la única testimonial evacuada en la audiencia de juicio, considerando el recurrente que no hubo objetividad en relación a la prueba testimonial y aduce un grado de contradicciones en las cuales se subsumió la testigo evacuada, pidiendo la exhibición de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio celebrada en fecha 17 de mayo de 2016 en cuyo marco fue evacuada la prueba testimonial para demostrar lo alegado por el recurrente y por consiguiente la desestimación de la testifical evacuada.
Continua señalando el recurrente que la recurrida incurre en el vicio de incongruencia negativa por cuanto no decidió sobre todo lo alegado, al no realizar pronunciamiento alguno sobre la presunción de comunidad concubinaria, a tenor del artículo 767 del Código Civil, ya que ha debido analizarse las pruebas aportadas sobre los bienes y de allí determinar la demostración que durante la unión de hecho se formó o aumentó el patrimonio de la presunta comunidad concubinaria.
Antes de decidir sobre los vicios denunciados, esta Alzada quiere, como punto previo, pronunciarse con dos referencias a las que hace mención el recurrente en su escrito de apelación y asimismo ratificadas en la audiencia de apelación celebrada en el presente asunto.
La primera de ellas, que en el Acta de Audiencia de Juicio la juzgadora a quo de juicio dejó expresa constancia que la parte actora compareciendo no hizo uso del derecho de conclusiones porque no se encontraba presente en la Sala y ante tal aseveración de la juzgadora, le asiste la duda procesal de si la parte actora había comparecido, ¿cómo es que no se encontraba presente en la Sala si el acto es uno solo?.
Sobre ello, le señala esta Juzgadora ad quem que, no encuentra en el cuestionamiento del recurrente alguna duda procesal que deba ser revisada por esta segunda instancia con miras a la validez de la decisión, al no existir en el cuestionamiento del recurrente pretensión alguna con arreglo a lo cual se pueda emitir pronunciamiento; a todo evento, como ha sido la regla de este órgano superior, la revisión de la grabación audiovisual de la celebración de la audiencia de juicio resulta primer elemento de apoyo para esta Alzada a los fines de llegar al convencimiento de los aspectos apelados y su conformidad a derecho. De tal suerte que, esta Juzgadora constató de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, la comparecencia en sala al momento de dar inicio a la audiencia tanto de la demandante como de la apoderada judicial de la demandante, razonado a lo cual se encuentra el Acta de Audiencia de Juicio rubricada con las firmas de las comparecientes a aquella audiencia. Asimismo, se constató que el recurrente de marras ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno hizo acto de presencia en la señalada audiencia de juicio. Así se señala.
La segunda referencia la hace señalando la presunta violación a la norma en la que incurre la recurrida al colocar el nombre de la niña que en autos se observa, manifestando el Tribunal de la recurrida que: “El Tribunal oyó la opinión de la niña Identificación Omitida por Disposición de la Ley , quien manifestó saber que su padre y su mama vivían juntos antes de casarse” y arguye que tamaña incongruencia no había visto jamás, por lo que pide al Tribunal que se pronuncie al respecto.
Resulta difícil para quien es instada a emitir pronunciamiento, hacerlo sobre la base de tan ininteligible cuestionamiento. En primer orden, porque no le está vetado en derecho a los jueces y juezas de protección de hacer mención de los nombres y apellidos de los niños, niñas y/o adolescentes en las sentencias que han de publicarse en el asunto que se ha debatido, ya que dichas menciones no solo permiten precisar subjetivamente los sujetos sobre los cuales se refiere la decisión judicial sino que además se está produciendo dentro del propio expediente en el cual se han desarrollado un importante cúmulo de decisiones parciales y demás diligencias preliminares en donde se verán involucrados los niños, niñas y adolescentes. Debiéndose preservar si, la identificación de los niños, niñas y adolescentes en los casos de reproducciones (copias fotostáticas) de las decisiones o divulgación de dichas resoluciones y demás actuaciones en los que se encuentren plenamente identificados los mismos; mediante cualquier otro medio, con el propósito de resguardar su vida privada e intimidad familiar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que no es el caso que nos ocupa, toda vez que como ya se indicó el nombre de la niña solo fue mencionado en el texto de la decisión que cursa en el expediente. De otro lado, no encuentra otro aspecto sobre el que deba emitir pronunciamiento alguno esta juzgadora ad quem. Así se señala.
Entrando ahora a los aspectos formalmente denunciados objetos de la apelación y a los fines de resolver el primer punto apelado, vale decir del vicio de silencio de prueba, este ad quem observa:
La norma contenida en el artículo 485 de nuestra Ley especial establece:
“Artículo 485:…omissis. El fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni transcripciones de actas, ni documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados y apoderadas, los motivos de hecho y derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga su decisión, pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con único perito, el cual será designado por el juez o jueza. (omissis)” (Fin de la cita-resaltado del Tribunal).

Relacionado a ello, establece en el artículo 243, ordinal 4º de la ley adjetiva civil, que: “Toda sentencia debe contener: Omissis...4º. Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. Omissis”.
Por su parte, ante la eventual configuración del delatado vicio de inmotivación en la modalidad de silencio de prueba, el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil expone expresamente que:
“Artículo 244: Será nula la sentencia: por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca qué sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.”(Fin de la cita. Resaltado de esta Alzada).

Dentro de este contexto, es menester traer a mención lo señalado por la Sala Constitucional en decisión Nro. 889/2008 de fecha 30 de mayo de 2008, en donde ha dejado claramente sentado que:
“...la motivación del fallo debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que expresan los jueces como fundamento de su dispositivo; las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos con ajustamiento a las pruebas que los demuestran y, las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos y los principios doctrinarios atinentes; por tanto, el vicio de inmotivación en el acto jurisdiccional consiste en la falta absoluta de afincamientos, que es distinto de que los mismos sean escasos o exiguos, lo cual no debe confundirse con la falta absoluta de motivación, que puede asumir varias modalidades: a) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento; b) que las razones que haya dado el sentenciador no guarden relación alguna con la pretensión o la excepción, de modo que deben tenerse por inexistentes jurídicamente; c) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y; d) que todos los motivos sean falsos.”(Fin de la cita-Resaltado de esta Alzada).

Respecto al vicio de inmotivación por silencio de pruebas, la Sala de Casación Social mediante Sentencia Nro. 971 de fecha 5 de agosto de 2011 (caso: Ana Carreño Salcedo contra Paragon, C.A.), ha establecido que la sentencia adolece del vicio en referencia, cuando el juez omite cualquier mención sobre una prueba promovida y evacuada por las partes, que consta en las actas del expediente, y cuando, a pesar de haber mencionado su promoción y evacuación, el juez se abstiene de analizar su contenido y señalar el valor que le confiere a la misma o las razones para desestimarla. Asimismo, apuntó la Sala en el fallo in comento que:
“En todo caso, para que sea declarado con lugar el vicio in commento, las pruebas promovidas y evacuadas por la parte en la oportunidad legal correspondiente, y silenciadas total o parcialmente en la sentencia recurrida, deben ser relevantes para la resolución de la controversia, ello en aplicación del principio finalista de la casación, esto es, evitar reposiciones inútiles, no se declarará la nulidad de la sentencia recurrida si la deficiencia concreta que la afecta no impide determinar el alcance subjetivo u objetivo de la cosa juzgada, o no hace imposible su eventual ejecución.” (Fin de la cita).

Al reviso de la decisión recurrida, evidencia quien juzga que la recurrida al folio 181 de la segunda pieza, procede a la valoración de las pruebas dando inicio con las documentales identificados en los numerales 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 y ‘1’ (rectius: 8), luego valora la prueba de informe y finalmente valora la prueba testimonial.
Cabe destacar que a cada una de las pruebas valoradas, el a quo sujeta su apreciación en consonancia al hecho controvertido, que no es otro que la declaración de la existencia de una unión estable de hecho entre la actora y el accionado durante un tiempo alegado por la actora circunscrito a las fechas de 16 de diciembre de 1993 hasta el 05 de diciembre de 2003, resultando así la apreciación de impertinencia o ineficacia frente al hecho controvertido que le suponen a la jueza a quo de juicio, pero no observa esta Alzada que se haya excluido alguna prueba de la valoración probatoria aunque pudiera dicha valoración ser considerada escasa o exigua, por cuanto a tenor de la citada Sentencia de la Sala Constitucional en decisión Nro. 889/2008 de fecha 30 de mayo de 2008, no configura ello silencio de prueba, como tampoco evidencia que alguna de las pruebas desestimadas por impertinentes hayan sido determinantes para la resolución de la controversia o para la intangibilidad de la cosa juzgada. Así se establece.
La expresión prueba en el ámbito procesal desde un punto de vista amplio tiene a su vez tres significados bien diferenciados, según Devis (1981): el primero referido al procedimiento para probar; el segundo referido al medio por el cual se intenta demostrar y el tercero, como el resultado de lo que ha sido probado. Como procedimiento cumple con la función de alcanzar el convencimiento en el Juez; como medio es el instrumento para llevar ese convencimiento y como resultado implica el convencimiento mismo. Así mismo, señala Devis (1984:73), que en torno a esa visión tridimensional de la prueba son muy variadas las definiciones que sobre tal institución existen en la doctrina, como por ejemplo: "el conjunto de motivos o razones que nos suministran el conocimiento de los hechos, para los fines del proceso, que de los medios aportados se deducen".
Al hablar de prueba del concubinato, es menester hacer referencia que en el año 2005, habida cuenta del carácter vinculante de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se impuso que la prueba de la unión estable de hecho venía dada exclusivamente por la sentencia proferida en juicio autónomo que declarara la existencia o reconocimiento de la relación estable de hecho como forma única de demostrar dicha unión y así gozar de la equiparación de los efectos del matrimonio como reza el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (1999).
En el proceso que se instaura a tal efecto, es decir, el que conlleva a la declaratoria del concubinato el demandante tiene la carga de probar: a) haber vivido permanente y notoriamente en unión no matrimonial; y, b) que ninguno de los integrantes de tal unión esté casado, esto es, que no exista impedimento entre ellos para contraer matrimonio.
La manera de acreditar los nombrados supuestos de hechos constitutivos de la pretensión, en éste juicio se hace cuesta arriba, siendo necesario reconstruir las secuelas dejadas con los medios probatorios posibles. Habida cuenta que no existe un instrumento probatorio concreto del cual se deduzca el derecho alegado como lo sería en el matrimonio, la partida donde consta la celebración del mismo. Pareciera que no existe una prueba que por sí sola tenga la calidad objetiva suficiente para deducir certeza sobre la pretensión del reconocimiento de la relación concubinaria. En otras palabras, que no se contara con la plena prueba, esto es, aquélla idónea para producirle certeza al Juez y que éste a su vez declare la existencia de la unión estable de hecho y esto viene dado por el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual estableció lo siguiente: "el concubinato se prueba con la sentencia proferida en un juicio autónomo". Si esto es así, y con carencia de medios probatorios que lo acrediten, resultaría insuficiente para las partes la falta de dichos medios, como si existe en las personas que han contraído matrimonio con la respectiva acta emanada del Registro del Estado Civil.
En los juicios de concubinato se admite libertad probatoria, y por otro lado que el Juez en el juicio de declaratoria del concubinato deberá apreciar la prueba en su conjunto, es decir, dando prevalencia al principio de la comunidad de la prueba. En consecuencia, la plena prueba que conllevaría al Juez a la certeza, se originaría de la fuerza probatoria objetiva de los diversos medios de prueba obrantes en el proceso, lo cual se ve favorecido por la libertad probatoria que se admite en el juicio.
La Sala Constitucional estableció que la esencia del concubinato o de la unión estable no viene dada como en el matrimonio-por un documento que crea el vínculo, como lo es el acta de matrimonio, sino por la unión permanente estable entre el hombre y la mujer, lo que requiere un transcurso de tiempo que ponderará el juez, el cual es el que califica la estabilidad de la unión.
Entre los medios de pruebas señalados en el Código Civil (1982), se encuentra la llamada prueba de testigos, que constituye uno de los medios probatorios más corrientemente empleados en las actividades forenses. En ese sentido, la prueba testimonial puede ser conceptualizada, siguiendo a Devis (1984:268) que, en sentido estricto, es un medio de prueba que consiste en una declaración de ciencia y representativa, que un tercero hace a un juez, con fines procesales, sobre lo que dice saber respecto de hechos de cualquier naturaleza y en sentido estricto, es también esa declaración, cuando proviene de quien es parte en el proceso en que se aduce como prueba, siempre que no perjudique su situación jurídica en ese proceso porque entonces sería confesión.
En ese sentido la prueba testimonial es aquella que busca relatar frente a un Juez, hechos o acontecimientos pasados y que los mismos inciden de manera directa o indirecta en las situaciones fácticas planteadas por las partes en un juicio constituyendo testimonio si el mismo es realizado por tercero o partes en el proceso.
En el presente caso en particular aduce el recurrente que la única testigo evacuada en la audiencia de juicio estuvo plagada de imprecisiones o contradicciones y que en dicha testimonial no hubo objetividad, argumentaciones con las cuales no comparte en nada esta juzgadora, por cuanto como ya se hizo mención, constituye para esta Alzada norte en el establecimiento de la norma infringida o de los hechos alegados y la búsqueda de la verdad con el derecho pretendido, la revisión del materia audiovisual del que se dispone, salvo que dicha grabación no se haya podido realizar, cosa que no aplica al presente caso, por cuanto la grabación audiovisual de la audiencia de juicio celebrada en fecha 17/05/2016 existe y, previa revisión integra de la misma, en especial de la deposición efectuada por la única testigo evacuada, ciudadana Carmen Teodora Arrieche de Sánchez, referente al inicio de la relación estable de hecho, de la notoriedad de la relación así como de la permanencia de dicha unión, surgió la constatación inequívoca con sus dichos que la fecha alegada por la actora fue corroborada por la testigo aportada al proceso la cual no fue tachada y por fuerza de la incomparecencia del recurrente por sí o por medio de apoderado judicial a la audiencia de juicio, no pudo ejercer su derecho a preguntar y repreguntar a la testigo, perdiendo vigencia así su omnipresente alegato de las contradicciones en las cuales supuestamente habría incurrido la testigo. Así se señala.
En sede de la jurisdicción de protección el juez o jueza de juicio debe aplicar las reglas de la libre convicción razonada para apreciar la prueba testimonial y acogerse al criterio asentado por la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 12 de abril de 2005 (Caso: Mouna Rita Embaid Embaid c/ Sheraton de Venezuela C.A.), en el que ha dejado establecido que:
“...Establece el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil:
‘...Para la apreciación de la prueba de testigos, el juez examinará si las deposiciones de éstos concuerdan entre sí y con las demás pruebas, y estimará cuidadosamente los motivos de las declaraciones y la confianza que merezcan los testigos por su edad, vida y costumbres, por la profesión que ejerzan y demás circunstancias desechando en la sentencia la declaración del testigo inhábil, del que apareciere no haber dicho la verdad, ya por las contradicciones en que hubiere incurrido, o ya por otro motivo, aunque no hubiese sido tachado, expresándose el fundamento de tal determinación...’.
La disposición jurídica citada, establece que para la apreciación de los testigos el sentenciador debe examinar la concurrencia de las deposiciones entre éstos y con las otras pruebas, estimar los motivos de su declaración, así como la confianza que le merece el testigo tomando en cuenta su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias, desechando al inhábil y aquél que no pareciera decir la verdad; por tanto, la referida disposición faculta ampliamente a los jueces para la apreciación de la prueba de testigos.
La estimación de la referida prueba implica para el sentenciador un juicio de valor intelectivo y volitivo a la vez, pues opera en él un acto de voluntad por el cual acoge o rechaza la deposición del testigo, sustentado en que le merece confianza en razón de su edad, vida, costumbres, profesión y demás circunstancias o si es hábil para declarar sobre lo que conoce; de manera que en este contexto el juez es soberano y libre en su apreciación. (Henríquez La Roche, Ricardo: Código de Procedimiento Civil. Tomo III. Ediciones Liber, Caracas 2004, p. 600).
No obstante, la determinación de si la declaración de Dulce María Villegas Rangel demuestran (sic) los hechos controvertidos en la demanda escapa del control de la Sala, ya que el juez de instancia es soberano en la apreciación de ésta y cuestión subjetiva del juzgador, salvo que infrinja una máxima de experiencia o incurra en suposición falsa.
En tal sentido, escapa del control de la Sala el análisis de la declaración rendida por la referida ciudadana el día 28 de julio de 1999, pues ello implicaría inmiscuirse en funciones propias de los jueces de instancia a quienes les corresponde exclusivamente dicha labor, como lo ha sostenido la Sala en su reiterada jurisprudencia. (Vid. Sent. del 20 de diciembre de 2001, caso: Francisco Joao Vieira De Abreu c/ Barinas E. Ingeniería C.A. Seguros Ávila C.A.)...” (Fin de la cita).

De acuerdo con la jurisprudencia transcrita, el juez a quo de juicio es soberano y libre en la apreciación de la prueba testimonial, razón por la cual no puede ser cuestionada, por esta vía, su labor intelectiva en la apreciación de la prueba. Así se establece.
Con fundamento a lo expuesto, corresponde entonces señalar que la valoración probatoria estuvo sustentada por la pruebas presentadas y aportadas al proceso por ambas partes y que al ser evaluadas en conjunto se estimaron su idoneidad al hecho controvertido desechando aquellas que no se apreciaron pertinentes a la pretensión deducida, resultando así dos pruebas idóneas al derecho reclamado, en primer orden la documental del Acta de Matrimonio de cuyo contenido se desprendía la prescindencia de los requisitos establecidos en el artículo 69 del Código Civil venezolano para contraer matrimonio, toda vez que el vínculo conyugal lo contrajeron la accionante y el accionado como paso definitivo para la legalización de su unión concubinaria ex artículo 70 eiusdem, por consiguiente queda establecido con la documental valorada y apreciada para los fines de la decisión de mérito que la unión concubinaria entre la ciudadana Marta Sulbarán Zambrano y Juan Ernesto Rodríguez Mapo finalizó en fecha 05 de diciembre de 2003, toda vez que dicha documental a tenor de los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, es un instrumento público que hace plena fe entre las partes como con respecto de terceros, salvo que sea declarado falso, de los hechos jurídicos que el funcionario declare haber visto, oído o efectuado siempre que esté facultado para hacerlos constar.
En tal sentido, se tendrán por ciertas las declaraciones realizadas por los otorgantes, es decir, el contenido del instrumento, salvo que se demuestre simulación, y en el presente procedimiento no fue propuesta la tacha de falsedad contra tal documental; adminiculando dicha documental pública, con las deposiciones de la testigo mediante la valoración de la prueba testimonial, la cual fue conteste al interrogatorio formulado por la actora e incluso por la propia jueza a quo de juicio, la ciudadana jueza a quo de juicio logró convencerse que dicha relación concubinaria dio inicio en fecha 16 de diciembre de 1993 además de haber quedado demostrado, con sus dichos, las características que la jurisprudencia ha otorgado a las uniones estables de hecho, en especifico la especie concubinato, las cuales no pudieron ser desvirtuadas por el demandado recurrente, en cuanto a que la unión sea entre un hombre y una mujer unidos sin las formalidades legales del matrimonio; signada por la permanencia de la vida en común; sin vínculo anterior (soltero); los signos exteriores de la existencia de la unión (lo que resulta similar a la prueba de la posesión de estado en cuanto a la fama y el trato, ya que la condición de la pareja como tal, debe ser reconocida por el grupo social donde se desenvuelve), así como la necesidad de que la relación sea excluyente de otra de iguales características, debido a la propia condición de la estabilidad, así apreciados por la Jueza a quo de juicio todo lo cual es plenamente compartido por quien decide en esta instancia. Así se decide.
Finalmente, el recurrente alega el vicio de incongruencia negativa, toda vez que la recurrida no decidió sobre todo lo alegado, al no realizar pronunciamiento alguno sobre la presunción de comunidad concubinaria, a tenor del artículo 767 del Código Civil.
Para decidir, el Tribunal considera prudente señalar, que el vicio de incongruencia ha sido objeto de análisis por la Sala Constitucional en Sentencia Nro. 38, de fecha 20 de enero de 2006 (Caso: Salvatore Vitagliano Sarno y otro), expresó lo siguiente:
“[e]l agravio o lesión al derecho a la defensa y a la garantía del debido proceso lo causa la evasión en cuanto al pronunciamiento correcto u omisión de pronunciamiento o ausencia de decisión conforme al recurso ejercido por la parte, lo que da lugar a una incongruencia entre –lo peticionado- la actuación requerida del órgano jurisdiccional y la producida por éste, que originó una conducta lesiva en el sentenciador, quien estando obligado a decidir de acuerdo con lo solicitado, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia (artículo 243, numeral 5, del Código de Procedimiento Civil), procedió a declarar algo distinto a lo reglado en la ley”. (Fin de la cita).

En correspondencia con lo anteriormente señalado en criterio jurisprudencial, la norma adjetiva civil patria claramente en su artículo 243, ordinal 5º, expone: “Toda sentencia debe contener: Omissis...5º. Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. Omissis”.
Así las cosas, debe dejarse precisado que la demandante tanto en su escrito primigenio de demanda como en la reforma posteriormente presentada, solicita que el Tribunal declare judicialmente la unión estable de hecho o concubinaria que sostuvo con el demandado desde el 16/12/1993 hasta el 05/12/2003 y que igualmente sea declarado por el Tribunal que tiene derecho de propiedad sobre el 50% de los bienes fomentados durante la referida unión concubinaria.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 77 dispone: “Se protege el matrimonio entre un hombre y una mujer, (…). Las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer que cumplan los requisitos establecidos en la ley producirán los mismos efectos que el matrimonio”.
En tal sentido, la Sala Constitucional en sentencia Nro. 1682 de fecha 15 de julio de 2005, (caso: Carmela Manpieri Giuliani), estableció que el vocablo “unión estable de hecho entre un hombre y una mujer”, representa un concepto amplio que va a producir efectos jurídicos, al margen de la contribución económica de cada uno de los unidos en el incremento o formación del patrimonio común o en el de uno de ellos, siendo lo determinante para el establecimiento de tal figura, la cohabitación o vida en común, con carácter de permanencia, y que la pareja sea soltera, entendido en sentido amplio (divorciados o viudos entre sí o con solteros), sin que existan impedimentos dirimentes que impidan el matrimonio. En este mismo sentido, apuntó la Sala, que:
“(…), al contrario del matrimonio que se perfecciona mediante el acto matrimonial, recogido en la partida de matrimonio, no se tiene fecha cierta de cuándo comienza la unión estable, ella debe ser alegada por quien tenga interés en que se declare (parte o tercero) y probada sus características, tales como la permanencia o estabilidad en el tiempo, los signos exteriores de la existencia de la unión (lo que resulta similar a la prueba de la posesión de estado en cuanto a la fama y el trato, ya que la condición de la pareja como tal, debe ser reconocida por el grupo social donde se desenvuelve), así como la necesidad de que la relación sea excluyente de otra de iguales características, debido a la propia condición de la estabilidad. Si la unión estable se equipara al matrimonio, (…), a juicio de esta Sala es imposible, para que ella produzca efectos jurídicos, la coexistencia de varias relaciones a la vez en igual plano, a menos que la Ley expresamente señale excepciones.” (Fin de la cita).

Así entonces, debe dejarse claro que, de conformidad con la sentencia líder en esta materia citada supra la Sala Constitucional, interpretó el contenido y alcance del artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se realizó un análisis pormenorizado determinando cuales de los efectos jurídicos del matrimonio eran equiparables a las uniones estables de hecho (concubinato) y cuáles no; reconociéndose en la emblemática decisión, que uno de los efectos jurídicos del matrimonio que se equiparan al concubinato, es sin lugar a dudas, el derecho sobre los bienes comunes habidos dentro de la unión, toda vez que el artículo 767 del Código Civil, establece patentemente la presunción iuris tantum de la existencia de la comunidad de bienes en las uniones no matrimoniales de carácter permanente entre un hombre y una mujer. No obstante, con relación a dicha presunción legal la referida sentencia dictaminó lo siguiente:
“Al aparecer el artículo 77 constitucional, surgen cambios profundos en el régimen concubinario del artículo 767 del Código Civil, ya que existiendo la unión estable o permanente, no hay necesidad de presumir, legalmente, comunidad alguna, ya que ésta existe de pleno derecho –si hay bienes- con respecto de lo adquirido, al igual que en el matrimonio, durante el tiempo que duró la unión y, como comunidad, no es que surte efectos legales entre ellos dos y entre sus respectivos herederos, o entre uno de ellos y los herederos del otro, como lo contempla el artículo 767 del Código Civil, sino que, al igual que los bienes a que se refiere el artículo 168 del Código Civil, los terceros que tengan acreencias contra la comunidad podrán cobrarse de los bienes comunes, tal como lo pauta dicha norma. A ese fin, si la unión estable o el concubinato no ha sido declarada judicialmente, los terceros pueden tener interés que se reconozca mediante sentencia, para así cobrar sus acreencias de los bienes comunes. Para ello tendrán que alegar y probar la comunidad, demandando a ambos concubinos o sus herederos.” (Fin de la cita. Subrayado del Tribunal).

Interpretando el contenido de la disposición normativa y la jurisprudencia señalada y parcialmente trascrita, y aplicándolas al caso concreto, se deduce, que el reconocimiento del derecho a la comunidad de bienes habidos dentro de la unión estable de hecho pretendida por alguno de los concubinos, es una consecuencia inmediata del reconocimiento judicial de la unión concubinaria, ya que como lo establece la delatada decisión, una vez declarada la existencia de la unión estable o permanente, no hay lugar a presunción alguna, puesto que la comunidad existe de pleno derecho.
De manera pues, que cuando la demandante pide al Tribunal que declare judicialmente la unión estable de hecho que mantuvo con el demandado durante el tiempo señalado y que además se le reconozca su derecho de propiedad sobre el 50% de los bienes fomentados durante dicha unión, sujeta la decisión a que deba proferirse sobre el reconocimiento judicial de la unión concubinaria o acción mero declarativa de concubinato, cuyo efecto inmediato es el derecho al 50% de los bienes comunes habidos dentro de la referida unión estable de hecho, cuya existencia emerge de pleno derecho, una vez reconocida judicialmente la misma, quedando así desestimada el vicio de incongruencia negativa que habría alegado el recurrente. Así se decide.
En tales órdenes, con fundamento a todas y cada una de las motivaciones acaecidas en la presente decisión, debe este Tribunal Superior declarar Sin Lugar el recurso de apelación ejercido en contra de la sentencia definitiva publicada en fecha 31 de mayo de 2016 proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, confirmando en todas y cada una de sus partes la decisión de mérito recurrida. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicado por remisión supletoria dispuesta en el artículo 452 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se condena en costas del recurso a la parte recurrente por haber resultado totalmente vencido. Y así quedará establecido en la dispositiva de la presente decisión.
IV
DISPOSITIVA

Por los motivos de hecho y de derecho antes expuestos, este Tribunal Superior del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa, con sede Guanare, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad que le confiere la Ley DECLARA:
Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia Interlocutoria proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, en la Audiencia Preliminar en fase de sustanciación celebrada en fecha 09/06/2014; en consecuencia, se confirma la decisión recurrida. Y Así se Decide.
Segundo: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia Interlocutoria proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, dictada en fecha 06/10/2015; en consecuencia, se confirma la decisión recurrida. Y Así se Decide.
Tercero: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia Interlocutoria proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare, dictada en fecha 01/04/2016; en consecuencia se confirma la decisión recurrida. Y Así se Decide.
Cuarto: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia Definitiva publicada en fecha 31 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare. Y Así se Decide.
Quinto: CONFIRMA la Sentencia Definitiva publicada en fecha 31 de mayo de 2016 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, sede Guanare. Y Así se Declara.
Sexto: SE CONDENA EN COSTAS del recurso al recurrente por haber resultado totalmente vencido. Y Así se señala.
Déjese transcurrir el lapso previsto en el Artículo 489-B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, vencido el cual sin que las partes hayan anunciado recurso alguno, se bajará el expediente íntegro y en original al Tribunal de origen.
Años: 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
Publíquese, regístrese, ejecútese y déjese copia certificada.

Dada, sellada, firmada y refrendada en el Tribunal Superior del Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, con sede Guanare, a la fecha de su publicación.

La Jueza Superior,

Abog. Francileny Alexandra Blanco Barrios.

La Secretaria,

Abog. Juleidith Virginia Pacheco Fuentes de Ramos.

En igual fecha y siendo las 03:00 p.m. se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente de lo cual se deja constancia de conformidad con lo consagrado la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. De igual manera se ordenó su inserción en el Sistema Juris 2000, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://portuguesa.tsj.gov.ve/.

La Secretaria,

Abog. Juleidith Virginia Pacheco Fuentes de Ramos.

FABB/Juleidith Pacheco.