TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara
Barquisimeto, veintiocho de octubre de dos mil dieciséis
206º y 157º

ASUNTO: KP02-R-2016-000251

DEMANDANTE: OSWALDO ANTONIO LEO HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-5.244.009, y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES: YOIMARA GONZÁLEZ TERÁN, LUZ GRACIELA SUÁREZ y JOSÉ ANTONIO ANDARA OJEDA, titulares de las cedulas de identidad Nros. 18.985.115, 9.605.944 y 5.761.790 abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nros. 176.440, 41.571 y 39.204, respectivamente.
DEMANDADA: BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., sociedad mercantil domiciliada en el Municipio Autónomo de Maracaibo del Estado Zulia, cuyas últimas modificaciones del acta constitutiva estatutaria están inscritas en el Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, los días 21 de diciembre de 2012 y 22 de marzo de 2013, bajo los Nros 36 y 15 en su orden, Tomos 86-A RM1 y 16-A RM1, respectivamente, institución financiera que sucedió a título universal a la extinta CORP BANCA, C.A BANCO UNIVERSAL, como consecuencia de a fusión por absorción de dicha entidad, autorizada por la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, según consta en la Resolución N° 14913 del 12 de septiembre de 2013, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.249, de igual fecha, y cuya acta de asamblea de fusión por absorción está inscrita en el ante citado Registro Mercantil Primero del Estado Zulia, el 01 de noviembre de 2013, bajo el N° 02, Tomo 80-A RM1.
APODERADOS JUDICIALES: OSCAR TORRES, MANUEL ITURBE, JAVIER RUAN, AYLEEN GUÉDEZ, ELÍAS HIDALGO, MARÍA FERNANDA PULIDO, LORENZO MARTURET, CRISTINA CAMPELO, KARLA PEÑA GARCÍA, HERNANDO BARBOZA, LIANETH QUINTERO, RAFAEL ROUVIER MATOS, ANDRÉS MELEAN, RAAEL PIÑA, JULIO CÉSAR PINTO, WESLWY SOTO, SAÚL OCTAIO SILVA, INDIRA FALCÓN, JOSÉ RAMÓN SÁNCHEZ TORRES, PEDRO GARRONI REQUENSENS, JOSÉ YELIZ, DIÓSCORO CAMACHO SILVA y CARLOS DURÁN CHÁVEZ, abogados en ejercicios, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 20.487, 28.523, 70.411, 98.945, 75.079, 123.276, 117.853, 145.145, 123.501, 89.805, 82.976, 109.235, 142.935, 143.345, 68.640, 133.732, 110.909, 125.368, 81.083, 106.350, 139.002, 103.040, y 120.225 respectivamente.
MOTIVO: DAÑOS Y PERJUICIOS.
SENTENCIA: DEFINITIVA.

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo preceptuado por el artículo 243, ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil se procede a hacer una síntesis de la controversia, la cual se hace en los siguientes términos:
La presente controversia se origina por escrito de demanda presentada ante la URDD Civil en fecha 13-02-2013 por el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, asistido por la Abogada Luz Suarez, inscrita en el IPSA bajo el Nº 41.571, el cual riela a los folios 1 al 3 de la Pieza Nº 1 del presente expediente.
En fecha 18-02-2013, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial, admitió la presente demanda.
En fecha 11-04-2013, el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, presentó reforma de libelo de demanda ante la URDD Civil asistido por el Abogada José Andara, inscrito en el IPSA bajo el Nº 39.204, en el que alegó:
• Que en fecha 09 de Octubre de 2006, le debitaron de su cuenta corriente Nº 0121-0120-14-0100000903, que mantuvo con la Entidad Bancaria BANCO CORP BANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., por más de seis (06) años aproximadamente, la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 87.595.229,44) hoy la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs.F. 87.599,22).
• Que tiempo después se enteró que no tenía fondos en la cuenta, sin existir ningún soporte, ni respuesta de la cancelación de la cuenta corriente, situación irregular esta que fue realizada sin consulta y sin previa autorización.
• Que los empleados del banco, le manifiestan que dicho monto, fue cobrado a través de un CHEQUE PUBLICO, el cual consiste en la elaboración de un cheque, ordenado por el titular de la cuenta y autorizado por el gerente del banco, cuando no posee chequera de la cuenta corriente, ni quiera emitir un cheque de gerencia.
• Dedujo que el cheque público fue cobrado personas que se hicieron pasar por el actor; por lo que se dirigió ante el Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.), y formuló una denuncia en fecha 04-05-2007, por la comisión del delito HURTO DE DINERO.
• Que de las investigaciones pertinentes al caso, se determinó a través de Dictamen Pericial Documentológico (Prueba Grafotécnica) que la firma del Cheque Público (folio 90 de la Pieza Nº 1 del presente expediente), no presentó los mismos rasgos existente en el registro único de firmas (folio 30 de la Pieza Nº 1 del presente expediente), que lleva la entidad bancaria, otorgada por el actor para la emisión de cheques de la cuenta corriente
• Que tanto de la Prueba Grafotécnica, (folio 34 de la Pieza Nº 1 del presente expediente), al igual que la prueba de Cotejo Dactiloscópico realizada al reverso del cheque, con la huella dactilar del actor tomadas en el departamento del C.I.C.P.C. se determinó que no existen características o rasgos suficientes para realizar dicho cotejo.
• Que de la causa: 13-F7-0853-07, de la Fiscalía Séptima del Ministerio Publico del Estado Lara, quedó evidenciando que se está en presencia de un hecho ilícito, el cual está inmerso dentro del Código Civil Venezolano en su artículo 1.185, llevando a una responsabilidad civil objetiva por parte de los dueños y la entidad bancaria por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes conforme lo estipula el artículo 1.191 eiusdem; en el caso de marras hay una responsabilidad civil objetiva por parte de los dueños y los principales, causando un daño material o patrimonial ya que no tuvieron las previsiones necesarias para el pago de un cheque a una persona que se hizo pasar por el actor.
• También alegó que no existió registro fotográfico, llevando esto a un incumplimiento de una conducta preexistente, el carácter culposo del incumplimiento, produciendo un daño moral, llevando a una variedad de demandas las cuales no hubieran ocurrido si no hubieran sustraído el dinero, teniendo una reacción social negativa en sus acreedores.
• Finalmente estimó el daño moral en la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.500.000,00), y procedió a demandar a la entidad bancaria CORP BANCA C.A., Banco Universal, Compañía anónima, por la cantidad de Bs. 87.595,22 por concepto de daño patrimonial, Bs. 3.500.000,00 por concepto de daño moral y las costas que genere el presente juicio.
• Fundamento la presente causa en los artículos 1.185, 1.191 y 1.196 del código civil vigente en concordancia en todo lo expuesto en el título I libro segundo del procedimiento ordinario del código de Procedimiento Civil Venezolano.
Mediante autos de fechas 15-04-2013 y 07-05-2013, el a quo admitió la reforma de la demanda.
En fecha 17-05-2013, la apoderada de la parte demandada presentó ante el a quo escrito de Cuestiones Previas; seguidamente en fecha 23-07-2013 el apoderado actor presentó escrito donde contradijo la Cuestión Prejudicial opuesta por la parte actora.
En fecha 29-07-2013, el apoderado actor presentó escrito mediante el cual dio contestación a las Cuestiones Previas opuestas por la parte demandada, siendo declara sin lugar por el a quo en sentencia dictada en fecha 13-08-2013.
En fecha 19-09-2013, la apoderada judicial de la parte demandada presenta ante el a quo solicitud de regulación de competencia, generándose el recurso KP02-R-2013-000808, el cual en fecha 01-11-2013 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial le dio entrada, dictando sentencia en fecha 07-02-2014 en la que declaró sin lugar el recurso de regulación de competencia; remitiéndose el expediente al a quo en fecha 20-03-2014.
Mediante auto de fecha 04-04-2014, el a quo dejó constancia de la apertura del lapso probatorio establecido en el artículo 352 del Código del Procedimiento Civil.
En fecha 07-04-2014, la parte demandada por medio de su apoderada judicial presentó su escrito de contestación.
De los hechos que la parte demandada aceptó como ciertos, que el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, mantuvo con su representada, en el carácter de titular, una cuenta corriente signada con el Nº 0121-0120-14-0100000903, desde el día 24-04-2001, tal como evidenció en el Registro Único de Firmas debidamente refrendado por el demandante, en igual sentido reconoció su representada que en fecha 09-10-2006, canceló la cuenta corriente antes referida. A tales efectos su representada consignó ¨Solicitud de Activación de Cuentas¨ marcado con la letra A y ¨Solicitud de Cancelación de Cuenta¨ marcado con la letra B, ambas suscritas en fecha 09-10-2006 por el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, que mediante esas documentales el referido ciudadano solicitó por una parte la activación de la cuenta corriente antes referida y posteriormente su cancelación por motivo de operación en el extranjero. También indicó que su representada reconoció que el día 09-10-2006, fue emitido un cheque público identificado con el Nº 19334953, producto legitimo y autentico, por la cantidad de OCHENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTINUEVE CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 87.595.229,44) ahora OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs.F. 87.595,23) contra la cuenta corriente Nro. 0121-0120-14-01-00000903 a favor del ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, en la oportunidad en que él compareció por ante la agencia de su representada para la solicitud y cobro del mencionado cheque publico cuya numeración identificó ut supra, igualmente señaló la parte demandada que, los funcionarios (empleados) del banco ante el cual fue presentada la solicitud, procedieron de conformidad con las normas y procedimientos de seguridad diseñadas para esos casos (activación y cancelación de cuentas y pago de cheques) y verificado como fue el documento de identificación personal del demandante que certificara su identidad y sus rubricas por el estampadas en cada instrumento en presencia de los agentes bancarios, las cuales presentaron suficientes rasgos de similitud a simple vista con relación al espécimen que reposa en los archivos del banco, se procedió con el pago del referido instrumento.
De los hechos que negó la parte demandada, fue la falta de responsabilidad de su representada, y trajo a colación la relación jurídica que producto de la apertura de una cuenta corriente surgió entre su representada y el ciudadano actor, la cual no solo se circunscribió a las disposiciones normativas que la legislación aplicable a la materia establece, sino además, a las contenidas en el contrato de oferta pública, que regulan todo tipo de contratos de cuentas bancarias y demás productos inherentes a ese sector, siendo consignado en copia fotostática marcado con la letra C. Expresó la apoderada de la parte demandada que conforme al numeral 2 del Capítulo I, del Contrato de Oferta Pública de la Institución Bancaria CORP BANCA, BANCO UNIVERSAL, C.A., (hoy BOD), el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández, contrató la apertura de una cuenta corriente remunerada en la sociedad de comercio que hoy representa, manifestando su expresa aceptación a los términos y condiciones contenidos en la convención bilateral en referencia, por consiguiente obligándose a cumplirla. Que la parte actora fundamentó su pretensión en que, en fecha 09-10-2006, le fue debitado de la cuenta corriente antes mencionada, la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 87.595,22), por medio de un cheque publico cobrado por unas supuestas personas que se hicieron pasar por él, lo que en nombre de su representada lo negó y rechazó tácitamente en nombre de su representada, que no existiera soporte y respuesta de cancelación de la cuenta corriente antes identificada, pues fue el mismo demandante quien autorizó y estampó su firma frente a funcionarios del banco, solicitando la activación y cancelación de la referida cuenta corriente; hechos sobre los cuales siempre tuvo conocimiento el actor, y en tal sentido negó y rechazó, por ser falso, que el demandante no haya ordenado ni solicitado la emisión del cheque público por la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 87.595,22), ya que lo cierto fue, que el actor se trasladó a la agencia bancaria de su representada para el retiro de esa cantidad de dinero por medio de Cheque Público considerando que alegó no poseer su chequera personal, por tanto, negó y rechazó, que el banco sea el responsable de indemnizar al demandante por el hecho de haberle entregado a el mismo una cantidad de dinero que en efecto le pertenecía y que su representada sólo tenía bajo la custodia por medio de un contrato de cuenta corriente, insistiendo que el demandante no sufrió daño patrimonial y moral con respecto al pago del cheque publico antes descrito.
Negó, rechazó y contradijo las afirmaciones del demandante en cuanto a las firmas (la firma del demandante plasmada en el Registro Único de Firmas, la firma estampada en el cheque público y la firma del actor) sean totalmente diferentes, consideró importante resaltar que de una simple vista del libelo de la demanda y la firma que aparece estampada en las copias fotostáticas del supuesto cheque no cobrado por el actor y promovidos por el mismo, pudo apreciar que la firma es considerablemente parecida recordando que los cajeros empleados de los bancos, dentro de los cuales esta su representada, no son expertos grafotecnicos, lo que se les exige es un grado aceptable de prudencia y pericia al momento de cotejar las firmas estampadas en los instrumentos con el registro único de firmas que reposa en los archivos de la institución financiera.
Negó y rechazó categóricamente que los sistemas de seguridad del banco hayan sido insuficientes o hayan fallado, ya que fue claramente evidente que luego de revisados los instrumentos cambiarios y determinada su autenticidad, las firmas estampadas en los mismos, resultó ser bastante coincidente con el espécimen correspondiente, motivo por el cual procedieron al pago respectivo, igualmente negó, rechazó y contradijo que el demandante no haya firmado el cheque público, ya que personalmente fue él quien lo firmó y que por tanto negó que la firma estampada en el referido cheque no sea del ciudadano demandante, pues fue el mismo quien estampó su huella dactilar en el tantas veces mencionado cheque, y no hay prueba que demuestre lo contrario, señalando que acá lo que dice es que el demandante vario su firma y que es absurdo que a pesar de sus falsas declaraciones pretenda indemnización alguna frente a su representada. En virtud de lo anterior la parte demandada negó, rechazó y contradijo que estén constituidos los elementos del supuesto hecho ilícito, que alegó el demandante fue cometido por su representada, en cuanto a los hechos ya descritos, por lo que negó, rechazó y contradijo que el demandante haya sufrido daño material alguno.
De la improcedencia del daño material, el apoderado de la parte demandada, afirmó que al igual que los contratos, el hecho ilícito constituye otra de las fuentes de las obligaciones en nuestra legislación, puesto que el principio fundamental del hecho ilícito está consagrado en el artículo 1.185 del Código Civil, en relación a ello, negó, rechazó y contradijo que la situación relacionada con el cheque publico supuestamente cobrado fraudulentamente le haya causado al demandante algún daño moral, por lo que negó, rechazó y contradijo que el demandante haya perdido su patrimonio y que su representada le haya causado algún daño a su patrimonio y a su economía.
Igualmente negó, rechazó y contradijo que su representada haya cometido algún hecho ilícito al demandante y/o alguna otra persona y que el banco haya sido negligente en el cumplimento de sus obligaciones; además negó, rechazó y contradijo que los fondos de donde se cobró el cheque público los tuviera desatinados el demandante para el pago de las obligaciones comerciales y laborales y que por tanto ello haya originado demandas judiciales contra su persona, inclusive las indicadas en su libelo de demanda, al mismo tiempo negó, rechazó y contradijo las peticiones que constituyen el petitum de la demanda por apreciar que la única intención del demandante en obtener un evidente enriquecimiento sin causa, pues su pretensión la limita al reclamo de unos indeterminados daños, y de allí, lo exagerado de su estimación. En relación a la improcedencia del daño moral, alegó la parte demandada, citó su haciendo referencia a que el demandante solicitó el pago de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 3.500.00,00), como indemnización por unos supuestos daños morales, y en virtud de que una persona se hizo pasar supuestamente por él para cobrar un cheque, causándole lesiones a su patrimonio moral, y que ninguna de ellas fueron especificadas o determinables, por lo que es forzoso negar y rechazar genéricamente tales daños ya que se imposibilita una defensa especifica y concreta. Seguidamente citó jurisprudencias. Finalmente por los argumentos de hecho y de derecho que expuso, solicitó al a quo se sirva declarar sin lugar la demanda que ha incoado el ciudadano Oswaldo Antonio Leo Hernández en contra de Banco B.O.D (antes CORP BANCA), así como la condenatoria en costas procesales a la parte actora. Ratificó su domicilio procesal de su representada a los efectos de las notificaciones: Centro Ejecutivo Yacambu, Piso 5, oficina 5-5, Carrera 19 entre calles 22 y 23, Barquisimeto, Estado Lara.
Riela a los folios 69 al 72, escrito de promoción de pruebas por la parte demandada y seguidamente cursa a los folios 75 al 76 escrito de promoción de pruebas de la parte actora las cuales fueron admitidas según lo ordenado en auto de fecha 11-04-2014.
En fecha 02-05-2014 el apoderado actor, opuso ante el a quo Cuestiones Previas de la prevista en el ordinal 8º del artículo 346 del Código Adjetivo Civil, la cual fue declarada en sentencia dictada por el a quo en fecha 21-05-2014.
Mediante auto de fecha 29-09-2015, el a quo se pronunció sobre la admisión de las pruebas promovidas.
En fecha 27-04-2015, el a quo fijó lapso para dictar sentencia, conforme al artículo 515 del Código de Procedimiento Civil.
DE LA SENTENCIA DICTADA POR EL A QUO
El día 29-06-2015, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara fundamentó lo decidido en la Audiencia Oral, de la cual se transcribe parte de su dispositiva:
“…este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS intentada por el ciudadano OSWALDO ANTONIO LEO HERNÁNDEZ, contra los ciudadanos CORP BANCA, BANCO UNIVERSAL, todos identificados.

SEGUNDO: Se condena a la demandada a cancelar la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 87.595,22), monto correspondiente al cheque cobrado en forma indebida. Igualmente, se practicará indexación judicial al monto señalado desde la fecha de admisión de la demanda hasta el pronunciamiento que declare definitivamente firma la decisión, la cual se practicará a través experticia complementaria del fallo por un contador único que a tal efecto nombrará el Tribunal

TERCERO: No hay condenatoria en costas pues el vencimiento fue parcial y no total.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE...”

En fecha 01-07-2015, la abogada Ana Cristina Madalena, apoderada judicial de la parte demandada presentó apelación de la sentencia dictada por el a quo en fecha 29-06-2015, seguidamente en fecha 02-07-2015 el apoderado actor apeló de la sentencia dictada en fecha 29-06-2015 por el a quo y en fecha 03-07-2015 la apoderada judicial de la parte demandada nuevamente presentó escrito de apelación; apelación de la parte demandada que el a quo oyó libremente conforme auto dictado por el a quo en fecha 20-07-2015, ordenándose la remisión del presente asunto a la URDD CIVIL a los fines de su distribución al Juzgado Superior que le corresponda.
En fecha 05-08-2015, se recibió en presente expediente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante oficio Nº 0900-732 de fecha 20-07-2015, con el recurso signado KP02-R-2015-000615; donde en sentencia dictada por este Superior en fecha 18-12-2015, se ordenó anular el auto dictado en fecha 20-07-2015 y reponer la causa al estado en que el a quo se pronuncie sobre las apelaciones. En fecha 22-01-2016 este Superior ordenó la remisión del presente asunto al a quo.
En fecha 01-02-2016, el a quo le da entrada al presente asunto.
Mediante auto de fecha 30-03-2016, el a quo oye en ambos efectos las apelaciones presentadas por la Abg. Ana Madalena en fecha 01-07-2015 y Abg. José Andara en fecha 02-07-2015 y en esa misma fecha ordenó la remisión del expediente a los fines de su distribución entre los Juzgados Superiores en lo Civil.
En fecha 07-04-2016, se recibió en presente expediente del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, mediante oficio Nº 0900-333-332 de fecha 30-03-2016, con el recurso signado KP02-R-2016-000251; en fecha 13-04-2016 se le dio entrada y se fijó el lapso para la presentación de los informes, conforme al artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
DE LOS INFORMES ANTE ESTA INSTANCIA
En fecha 15-06-2016, oportunidad para la realización del Acto de Informes, este Tribunal agregó a los autos los escritos presentados por las partes, acogiéndose al lapso de observaciones a los informes establecidos en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
DE LAS OBSERVACIONES ANTE ESTA INSTANCIA
En fecha 29-06-2016, oportunidad legal para el Acto de Observaciones, este Tribunal agregó a los autos los escritos presentados por las partes, acogiéndose al lapso de observaciones a los informes establecidos en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil.
DE LA COMPETENCIA Y SUS LÍMITES.
Dado a que la sentencia recurrida fue emitida por un Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, por ser este Juzgado Superior le corresponde conocer del fallo recurrido, conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, referente a los deberes y atribuciones de las Cortes de apelaciones, la cual en su numeral 2, literal A señala: “Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo Civil, y de los Recursos de hecho”. En base a lo antes dicho se procede a establecer los límites de la competencia. Son diferentes las facultades del Juez Superior en los casos de apelación de autos interlocutorios o de sentencias. En efecto, la apelación de la sentencia otorga al superior competencia sobre todo el proceso como fallador de instancia, y por lo mismo tiene la obligación de revisar el expediente en todos sus aspectos para dictar la sentencia que resuelva sobre el litigio; en cambio, cuando se apela de un auto interlocutorio el superior no adquiere competencia sino sobre el punto incidental o especial que fuera materia del recurso, porque la instancia continúa ante el inferior, y por esto no puede ocuparse de los demás aspectos del proceso.
Uno de los efectos peculiares de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que la interpuso sólo en lo desfavorable de la providencia, lo que se conoce como “reformatio in peius” y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada. Cuando ambas partes apelan, el superior puede reformar la providencia en cualquier sentido. Si la sentencia es consultable de oficio y no ha habido apelación, como la consulta da competencia para reformar en cualquier sentido la decisión, el superior puede agravar la condena, que en primera instancia haya habido contra la parte en razón de la cual se establece tal consulta, pues para ésta no rige la reformatio in peius. Pero también puede el superior mejorar la situación del condenado, aunque éste no haya apelado, en virtud de las facultades que le otorga la consulta.
Cuando una parte apela y la otra se adhiere a la apelación, el superior tiene también facultad y competencia para revisar y modificar la providencia recurrida en cualquier sentido, favorable o desfavorablemente a cualquiera de las partes. Muy diferente es el caso cuando la providencia del a quo fue favorable totalmente a una parte, con base en alguna de las razones alegadas por ésta, y el superior encuentra que esa razón no es valedera; entonces, tiene el deber de examinar las demás razones expuestas por la parte aun cuando no haya apelado como era lo obvio, pues sería absurdo exigirle que apele, a pesar de serle totalmente favorable la providencia, sólo para que se tenga en cuenta las demás razones no consideradas por el inferior. Inclusive, el superior debe tener en cuenta cualquier razón no alegada ante el inferior, pero que puede sustentar lo resuelto por éste.
Establecidos los límites de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada, se observa que en la presente causa el sentenciador de segunda instancia dispone de competencia amplia para la revisión del fallo apelado, producto de la declaratoria de parcialmente con lugar de la demanda interpuesta ante esta Alzada, y por ser este el Juzgado Superior Funcional Jerárquico Vertical al Juzgado de la Primera Instancia que dictó el fallo recurrido. Y así se declara.
MOTIVA
Corresponde a este juzgador determinar si la decisión definitiva de fecha 29 de Junio del 2015, en la cual el a quo declaró parcialmente con lugar la demanda de indemnización de daños y perjuicios incoada por el accionante Oswaldo Antonio Leo Hernández contra BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A. en virtud de la fusión por absorción por ésta de la extinta CORP BANCA, C.A BANCO UNIVERSAL, condenándola a pagar al accionante la cantidad de Bs. 87.595,22 que corresponde al monto pagado en forma indebida de la cuenta corriente del accionante, mas la indexación de esta cantidad desde la fecha de la admisión de la demanda hasta que se declare definitivamente firme la sentencia, negando la procedencia de la indemnización de daños morales está o no conforme a derecho y para ello se ha de establecer los límites de la controversia tal como lo prevé el ordinal 3º del artículo 243 del Código Adjetivo Civil y base a ello establecer los hechos mediante la valoración de las pruebas y luego hacer la subsunción de estos dentro de la normativa legal aplicable a la solución del caso de autos y la conclusión que arroje esta actividad lógica intelectual compararla con la del a quo en la sentencia recurrida para verificar si coincide o no y en base al resultado de ello proceder a emitir el pronunciamiento doble el recurso de apelación y sus efectos sobre la sentencia recurrida, y así se establece.
Ahora bien a los fines precedentemente establecidos, en criterio de quien emite el presente fallo dado a los hechos narrados por el accionante en su escrito de reforma de demanda de fecha 11-04-2015, la cual fue admitida el 15 de Abril del mismo año tal como consta al folio 109 de la pieza Nº 1 y como por los aducidos por la accionada en su escrito de contestación a ésta supra transcrito, quedan como hechos aceptados y por ende relevados de prueba, conforme al artículo 398 del Código Adjetivo Civil los siguientes:
• Que el accionante tuvo en la accionada desde el 24 de Abril del año 2001, una cuenta corriente signada con el Nº 0121-0120-14-01000009003.
• Que en fecha 9 de Octubre del año 2006 hubo la activación y cancelación de dicha cuenta y que con ocasión de ello fue emitido por la accionada un cheque público identificado con el Nº 19334953, a cargo de dicha cuenta corriente por Bs. 87.595,23 presuntamente a nombre del accionante y de que el mismo fue hecho efectivo.
Quedando como hechos controvertidos los siguientes:
• Los constitutivos de la defensa perentoria del rechazo de la sentencia de la cuantía de la demanda.
• Los constitutivos de la defensa de excepción de responsabilidad del ilícito civil, que le imputa el actor a la accionada quien alegó que el cheque público por el monto de Bs. 87.595,23 fue ordenado por orden personal del accionante, quien a su vez ordenó la activación y cancelación de la referida cuenta corriente sobre la cual se cargó el monto por el cual se emitió el referido cheque público a nombre del accionante.
• Los hechos constitutivos del daño moral pretendido.
Quedando a cargo de la accionada los hechos constitutivos de las defensas señaladas en los ordinales 1º y 2º, mientras que los de los hechos señalados en el ordinal 3º los tiene el accionante tal como lo prevé el artículo 506 del Código Adjetivo Civil, y así se establece.
De las pruebas y su valoración las partes a los fines de demostrar sus afirmaciones promovieron las pruebas sobre las cuales se hace el siguiente pronunciamiento:
1. En cuanto a la copia certificada del documento de oferta pública que contiene las condiciones generales que regulan las cuentas corrientes remuneradas, las cuentas solución joven, cuentas de ahorro, fondo de activos líquidos, participaciones depósitos a plazo fijo y servicios de conformación telefónica de cheques de CORP BANCA, C.A BANCO UNIVERSAL, protocolizado por ante el Registro Público Segundo del Circuito del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda, bajo el Nº 24, Tomo 12, Protocolo Primero de fecha 24-09-2002, cursante al folio 137 al 156 de la Pieza Nº 2, la cual se aprecia conforme al artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y por ende al contener este documento las condiciones que ha de regir ese tipo de cuentas fijadas por el banco respecto a sus clientes por así exigirlo la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente para la fecha de suscripción del contrato de cuenta corriente suscrita por el aquí accionante con la aquí accionada son aplicables al caso sub lite, y así se establece.
2. En cuanto a las documentales promovidas por la accionada consistentes en la solicitud de cancelación de cuenta, cursante al folio 134 y la solicitud de activación de cuenta corriente al folio 135 vuelto, ambos de la Pieza Nº 3 que le imputa al accionante la accionada y que en virtud que sobre las mismas se realizó la prueba grafotécnica comparada como documento indubitados respecto al accionante cuyas resultas cursan del 41 al 55 de la Pieza Nº 4, la cual concluyó: “…las FIRMAS DADAS COMO DUBITADAS FUERON EJECUTADAS POR UNA PERSONA DISTINTA A LA PERSONA QUE EJECUTÓ LAS FIRMAS DADAS COMO INDUBITADAS ESTO ES, SI EL CIUDADANO OSWALDO A. LEO FIRMÓ LAS MUESTRAS INDUBITADAS ESTE CIUDADANO NO EJECUTÓ LAS MUESTRAS DUBITADAS.”; la cual se aprecia conforme al artículo 507 del Código Adjetivo Civil y en consecuencia en base a ello determina que el accionado no firmó los supra referidos documentos dubitados, es decir, los de cancelación de cuenta y la de solicitud de activación de cuentas que la accionada le imputó como emanados del actor, y así se decide.
3. En cuanto a las documentales promovidas por la parte actora en los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del escrito de pruebas, consistentes de copia simple del expediente penal KP01-P-2014-000503, se aprecia conforme al artículo 429 del Código Adjetivo Civil, por ser copias del expediente penal contentivo de sentencia de un tribunal penal y de ello no se infiere elemento probatorio contra la accionada, y así se decide.
4. Respecto a las documentales promovidas por la parte actora en los numerales Nº 7, 8 y 9 se desestima de acuerdo al artículo 429 del Código Adjetivo Civil, por ser manifiestamente impertinente por cuanto las mismas reflejan relaciones del actor con terceros y sentencias respectivas a conflictos de éste, posterior al 09-10-2006, es decir, que ya sabía de la irregularidad señalada en el caso sub lite, y así se decide.
Una vez lo supra establecido, procede este juzgador a emitir el presente fallo lo cual se hace en los siguientes términos:
PUNTO PREVIO
Dado a que el actor estimó la demanda “…en la cantidad de TRES MILLONES QUNIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLIVARES CON VEINTIDOS (Bs. 3.587.595,22) equivalentes a TREINTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTIOCHO CON NOVENTA Y DOS UNIDADES TRIBUTARIAS (33.528,92 UT) mientras que el actor de conformidad con lo preceptuado por el artículo 38 del Código Adjetivo Civil impugnó la misma aduciendo entre otros argumenta el que la estimación resulta exagerada dentro del contexto socio cultural en el cual se desarrolla la presente litis, por servir de manera flagrante con usos costumbres y valores que de manera empírica privan en las relaciones interpersonales de nuestra sociedad, cuando a las situaciones económicas por las que atraviesa el país, lo cual constituye un hecho notorio judicial relevado de todo medio probatorio y que debe ser estimado por este juzgado conforme al mecanismo de valoración inspirado en la sana critica del órgano subjetivo del tribunal de la causa…”
Al respecto quien emite el presente fallo disiente de la accionada, quien aduce que la estimación de los daños morales es exagerada por reñir con los usos, costumbres y valores de manera empírica privan en las relaciones interpersonales de nuestra sociedad pues dichos argumentos no son suficientes para enervar las mismas, por cuanto el artículo 31 del Código Adjetivo Civil preceptúa “Para determinar el valor de la demanda se sumarán al capital los intereses vencidos, los gastos hechos en la cobranza y la estimación de los daños y perjuicios anteriores a la presentación de la demanda.”. De manera que este artículo simplemente demanda a que para determinar la competencia por la materia del tribunal que ha de conocer una causa; se ha de sumar los conceptos señalados en él, del cual por cierto respecto a los daños no especifica a que tipo de estos se refiere, es decir, si son materiales o morales sino que manda a estimarla; cuestión ésta que en criterio de este Juzgado es lógica por cuanto a los primeros requiere ser probado al fondo de la controversia, por lo que su estimación no es determinante a los fines de la procedencia de su pretensión, mientras que los segundos como pretensión de acuerdo al tenor del artículo 1196 del Código Civil, el cual preceptúa:
“La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.
El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.
El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.”

Son de determinación subjetiva del Juez; más sin embargo este Juzgador considera, que la estimación del actor al establecer la cuantía tomando en consideración el monto de los daños morales pretendido; es decir la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.500.000,00), infringe el artículo 31 del Código Adjetivo Civil supra transcrito por cuanto no le sumó la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 87.595,22), que afirmó le fue debitado indebidamente a la cuenta corriente que tenía en la accionada y que ésta afirma fue activada, cerrada y emitido un cheque público librado por el accionante y calculado por este mismo; por lo que en criterio de este Juzgador la cuantía de la presente causa estaría determinada por el resultado de la suma de ambos conceptos, es decir, la cantidad OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 87.595,22), más la de 3.500.000,00, lo cual da la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON VEINTIDÓS (Bs. 3.587.595,22) que dividido por el valor de la Unidad Tributaria vigente para la época de introducción de la demanda, estaba en la cantidad de Bs. 90.00 según consta de Resolución del SENIAT publicada en Gaceta de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.361 de fecha 16-02-2011 nos da la cantidad de 39862,168 U.T; por lo que de acuerdo a la Resolución N° 2009-0006 de fecha 18 de Marzo del 2009, emitido por la Sala Plena de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, la competencia la tiene en Tribunal de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil, por ser la cuantía superior a las 3.000,00 U.T; por lo que al ser a quo un Tribunal de esa categoría, pues él era el competente para conocer y emitir la sentencia del caso sub lite y en consecuencia obliga a declarar sin lugar la impugnación de la cuantía de la demanda planteada por la accionada, y así se decide.
DEL FONDO DEL ASUNTO
En cuanto a la pretensión del accionante de indemnización del daño material aduciendo que la responsabilidad objetiva de la accionada por el hecho ilícito cometido por los empleados de éste, al haber actuado con negligencia al haberle debitado a la cuenta corriente Nº 0120-14-0100000903 del cual era titular la cantidad de Bs. 87.585.229,44 (que re-expresada al valor de la moneda de curso legal, es la cantidad OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 87.595,22)) y haber emitido a su nombre un instrumento financiero que denominan cheque público signado con el Nº 19334953, afirmando que el había dado la orden de emisión de dicho instrumento financiero, previa solicitud de parte de el mismo de la activación de la referida cuenta corriente e inmediatamente la cancelación de ésta siendo falsos tales hechos, pidiendo en consecuencia que la accionada convenga en pagarle o a ello sea condenado por el tribunal las siguientes cantidades: “PRIMERO: la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 87.595,22) por concepto de DAÑO PATRIMONIAL” y ante la aceptación de la accionada: a) La existencia del contrato de cuenta corriente supra señalada; b) Que el accionante es el titular de la misma; c) Que es cierto que la cantidad señalada por el actor como debitada y pretendida por cobro por concepto de daño patrimonial se rechazó?; pues en criterio de este juzgador y basado en el principio procesal del iura novit curia establece, que la acción es de cumplimiento de contrato de cuenta corriente, ya que ésta ha sido definida por el Código de Comercio como un contrato, cuando en su artículo 503 del Código de Comercio preceptúa:
“La cuenta corriente es un contrato en que una de las partes remite a otra, o recibe de ella, en propiedad, cantidades de dinero u otros valores, sin aplicación a un empleo determinado, ni obligación de tener a la orden un valor o una cantidad equivalente, pero a cargo de acreditar al remitente por sus remesas; liquidando en las épocas convenidas por compensación, hasta la cantidad concurrente de las remesas respectivas, sobre la masa total del débito y crédito, y pagar el saldo.”

Y cuya condiciones de operatividad, obligaciones y derechos de las partes contratantes están consagradas en la oferta pública que contiene las condiciones generales que regulan las cuentas corrientes, cuentas corrientes remuneradas, cuenta solución joven, cuentas de ahorro, cuentas de ahorro, cuentas de activos líquidos, participaciones, depósitos, depósitos a plazo fijo y servicios de conformación telefónica de cheques de CORP BANCA, C.A BANCO UNIVERSAL, protocolizado por ante el Registro del Municipio Baruta del Estado Miranda, Chuao, el 24-09-2002, bajo el Nº 24, Tomo 12, Protocolo Primero, cuya copia fosfática certificada cursa desde el folio 138 al 158 de la Pieza Nº 3; por lo que al existir un contrato que regia la relación de operatividad de cuenta corriente entre las partes, cualquier controversia con ocasión de ella, impide que se demande por hecho ilícito como señaló la parte actora, por cuanto en el Código Civil, establece que las fuentes de las obligaciones son: a) los contratos, b) la gestión de negocios, c) el enriquecimiento sin causa; d) hechos ilícitos; y así se establece.

Ahora bien, una vez lo precedentemente establecido y ante la aceptación de la accionada, que el accionante era el titular de la supra referida cuenta corriente y que en ésta tenía la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 87.595,22) y de que se le debitó esa cantidad, y ante la omisión probatoria de la accionada de los hechos constitutivos de su defensa esgrimida sobre la pretensión del actor de que se devuelva o reintegre el monto debitado el 09-10-2006; como es, que el mismo accionante acudió el día 09-10-2006 ante ella y solicitó la activación de la referida cuenta corriente e igualmente canceló la misma y libró a nombre de él el cheque público por dicha cantidad; por cuanto la prueba de experticia practicada sobre la solicitud de cancelación de cuenta corriente y activación de ésta que la accionada imputó había sido suscrita por el actor arrojó que las firmas estampadas en ella son de una persona distinta al actor, como fue ut supra establecido al valorar la referida prueba, aunado a que la accionada tampoco probó la existencia del referido cheque público que dice se libró a nombre de la accionante y por el cual se debitó la cantidad pretendida en devolución o reintegro y como es obvio, tampoco probó que el actor hubiere hechos efectivo el referido instrumento financiero; lo cual obliga a desestimar las defensas opuestas sobre este particular por la parte actora y en virtud que el mismo contrato de oferta pública que establece en la clausula SEXAGÉSIMA SÉPTIMA lo siguiente:

“EL BANCO se reserva el derecho de cerrar en cualquier momento cualesquiera CUENTAS CORRIENTES, sin dar previo aviso y sin obligación de informar a EL CLIENTE las razones de tal decisión. En estos casos EL BANCO no será responsable cuando deje de pagar algún cheque girado con posterioridad al cierre de las CUENTAS CORRIENTES. Efectuado el cierre de la CUENTA CORRIENTE EL BANCO extenderá un Cheque de Gerencia a favor de EL CLIENTE por el saldo de LA CUENTA CORRIENTE, o en su defecto EL BANCO le comunicará a EL CLIENTE por cualquier otro medio idóneo, a fin de que este puede retirara la cantidad que le corresponde.

Al cerrar LA CUENTA CORRIENTE, EL CLIENTE se obliga a devolver a EL BANCO los formularios de cheque que no haya utilizado, a fin de que sean anulados, asumiendo EL CLIENTE toda responsabilidad frente AL BANCO por cualquier daños o perjuicios derivados del incumplimiento de esta obligación. Una vez cerrada LA CUENTA CORRIENTE en la forma prevista con anterioridad, EL BANCO ha de abstenerse de recibir nuevos depósito y en caso de que erróneamente los reciba, tal hacho no podrá interpretarse como que LAS CUENTAS CORRIENTES han sido abiertas. En consecuencia, el pondrá a la orden de EL CLIENTE un Cheque de Gerencia por el monto de los fondos depositados en efectivo, así como también los cheques que por vía de depósitos hayan sido entregados a EL BANCO, sin que en ningún caso EL BANCO quede obligado a pagar intereses ni cantidad de dinero alguna por el tiempo que el depósito permanezca en este.”

Por mandato del artículo 1160 del Código Civil, el cual establece: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley.” Obliga a concluir la procedencia de devolución de la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 87.595,22), demandada por el actor; por lo que se ha ratificar la condenatoria de la demanda a pagarle al actor esa cantidad ordenada por el a quo en la sentencia recurrida, haciendo la salvedad del cambio de motivación supra expuesto y así se decide.
En cuanto a la pretensión de la indemnización de daño moral por hecho ilícito que estimó el accionante en la cantidad de TRES MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 3.500.000,00), quien suscribe el presente fallo considera que en virtud de haber ut supra establecido que por el principio de iura novit curia, la responsabilidad civil de la demandada y por el cual la condena en entregarle al accionado la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 87.595,22) ilegalmente debitada a la cuenta corriente que éste tenía con la accionada, era contractual y no extracontractual como lo estableció el a quo, obliga a esta Alzada a pronunciarse en primer lugar sobre la procedencia o no de la concurrencia de responsabilidad contractual y extracontractual, por cuanto la pretensión de daño moral está establecida en el artículo 1198 del Código Civil como fuente de la obligación por hecho ilícito, es decir, por fuente distinta al contrato, el cual está regulado desde el artículo 1133 al 1172 del Código Civil a tal efecto es pertinente traer a la doctrina establecida por la Sala de Casación Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en sentencia RC 00324 de fecha 27-04-2004, la cual estableció:

“…III
Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante alega infracción, por errónea interpretación, del artículo 1.196 del Código Civil y por falta de aplicación, de los artículos 12, 361 y 362 del Código de Procedimiento Civil y 1.167, 1.185, 1.195 y 1.196 del Código Civil.
En sustento de las pretendidas infracciones, el formalizante sostiene que el Juez de la recurrida interpretó erróneamente el artículo 1.196 del Código Civil, por cuanto excluyó de plano la coexistencia de la responsabilidad contractual y extracontractual, lo que en su opinión es contrario a derecho, pues estima que el demandado cometió un hecho ilícito al interrumpir de forma ilegítima y abrupta el ejercicio profesional de su representado, con lo cual lesionó su honor y reputación, hechos estos que afirma no fueron contradichos por la demandada, los cuales generan responsabilidad por el daño moral causado, y a pesar de ello su indemnización no fue acordada por el juez de la recurrida y por esa razón, denuncia la violación por falta de aplicación, de los artículos 361 y 362 del Código de Procedimiento Civil, y 1.167, 1.185, 1.195 y 1.196 del Código Civil.
Asimismo, el recurrente sostiene que deben ser condenados el propietario actual del inmueble, así como el anterior, por existir entre ellos una relación de solidaridad.
Para decidir, se observa:
El juez de alzada negó la pretensión de indemnización de daño moral, con base en que “... comparte el criterio que el mismo sólo es procedente en materia extracontractual y así dispone el artículo 1.196 del Código Civil...”, luego de lo cual dejó sentado:
“...Dicha norma establece como supuesto jurídico para dar lugar al nacimiento de la obligación de reparar el daño, la ilicitud del acto que lo causa. En el caso del daño moral, éste debe atentar contra los intereses de afección: el honor, la honestidad, la libertad de acción, la autoridad paterna, la fidelidad conyugal, afecciones legítimas, pero en la responsabilidad contractual por ser fundamentalmente de orden patrimonial, dicho daño no es de los considerados como previsto o previsibles, para el momento de la celebración del contrato, a tenor de lo preceptuado en el Art. 1.274 del Código Civil, “...”. El caso que nos ocupa es el de la acción por cumplimiento de un contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado, donde quedó entablada una relación contractual entre las partes, razón por la cual el pedimento referente al daño moral no debe prosperar y así se establece...”.
La precedente trascripción pone de manifiesto que de acuerdo con lo expuesto por el juez de alzada, la existencia de un contrato de arrendamiento, excluye de forma definitiva la responsabilidad extracontractual, sin posibilidad de que ésta coexista con la responsabilidad contractual, criterio este que la Sala estima no es ajustado a derecho.
El daño moral está conformado por el sufrimiento de un individuo en la esfera íntima de su personalidad, que determina su degradación de valor como persona humana, respecto de otros en la sociedad en que se desenvuelve o frente a sí mismo, causado injustamente por otra persona. Por esa razón, su naturaleza es extracontractual, y tiene por causa el hecho ilícito o el abuso de derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil, el cual dispone:
“El que con intención o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”.
De acuerdo con la norma citada, el hecho ilícito y el abuso de derecho son capaces de producir daños, los cuales no son tolerados ni consentidos por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual generan responsabilidad civil, en las que están comprendidos tanto los daños materiales como los morales, por disposición del artículo 1.196 del Código Civil, el cual prevé:
“La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, o a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines o cónyuges, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”.
Ahora bien, la Sala ha indicado que no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato que origine daños materiales y morales y, ha precisado, que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual puede darse, entre otros supuestos, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor, o el contrato es inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle, siempre que ello sea imputable a la mala fe u ocultación del deudor, o el contrato resulte nulo, o cuando una culpa dañosa distinta se junta a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual, hipótesis esta última que supone el cumplimiento de dos presupuestos necesarios: 1) el hecho debe implicar la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) el daño causado por dicho hecho debe consistir en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato.
En ese sentido, la Sala en decisión de fecha 5 de febrero de 2002, caso: 23-21 Oficina Técnica de Construcciones C.A. c/ Banco Unión S.A.C.A y otro, dejó sentado:
“…El tratadista venezolano José Melich Orsini, -citado también por el formalizante,- enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y esto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. pág 276 y ss)...
…La Sala, en relación con la figura jurídica que los autores denominan indistintamente “cúmulo de responsabilidades”, "acumulación de responsabilidades” o “concurso acumulativo de responsabilidades”, ha expresado lo siguiente: no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos (SCC. 25-6-1981. GF N° 112. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.765 y ss). Consecuente con esta posición doctrinaria, ha estimado como ilícito el hecho de que un banco, en el cual el actor abrió una cuenta corriente bancaria, haya devuelto cheques girados por su titular librador a pesar de existir suficiente provisión de fondos, debido dicha conducta culposa a “errores internos de dicho instituto bancario, tanto a nivel de su agencia en Valencia como a nivel central” (SCC. 19-9-1981. GF N° 113. 3° etapa. Vol I. pp 1.162 y ss). Igualmente, en el caso de un contrato de aprendizaje, estimó como ilícita la conducta imprudente de un patrono al poner a manejar a un aprendiz una máquina troqueladora, a los pocos días de haber ingresado éste a la fábrica, lo cual ocasionó un accidente laboral en el cual perdió las falanges (SSC. 1-12-1983. GF N° 122. 3° etapa. Vol II. pp 1.267 y ss). En estos dos últimos casos, es evidente que no obstante la vinculación contractual entre las partes (contrato de cuenta corriente y de aprendizaje), surgió colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato, que originó daños materiales y morales reclamados por uno de los contratantes en contra del otro. En ambos casos, coincidencialmente, la principal defensa de los demandados fue que la existencia del contrato excluía la responsabilidad extracontractual.
La recurrida comienza el desarrollo de su tesis sobre los actos ilícitos en el presente asunto haciéndose las siguientes preguntas:¿ qué sucede cuando el contrato se utiliza como arma para obtener un fin distinto al del contrato; cuando se usa para causar daño a una de las partes del mismo o un tercero;? ¿ los incumplimientos de quién así actúa deberán considerarse de naturaleza contractual o extracontractual.? Y a renglón seguido continúa el desarrollo de su tesis de la manera siguiente: “.... quién utiliza los contratos con el fin premeditado de estafar, cuando logra su fin no está incumpliendo el contrato, sino que está cometiendo un delito y por ende un hecho ilícito... Los incumplimientos al contrato tienen que ser apreciados en cuanto al fin que con ellos se persigue, si la voluntad que existe es la de dañar a la otra parte o a un tercero, caso en el cual el negocio no es sino un instrumento para causar daño...”.
Penetrado de esta tesis, infiere los presuntos “actos ilícitos”, sin excepción alguna, de prestaciones contractuales; unas, emanadas del contrato de fideicomiso; otras, derivadas del contrato de servicio celebrado entre los bancos demandados; y las restantes, provenientes del contrato de préstamo, con garantía hipotecaria y anticresis, suscrito entre la empresa actora y el Banco Hipotecario Unido. En consecuencia, la culpa, el daño y la relación de causalidad derivan todas ellas de incumplimientos contractuales.
La culpa contractual supone un contrato válido anterior. La culpa extra contractual, como antes se expresó, constituye una variedad de la culpa. Puede verificarse esta variedad, según Giorgi, cuando el deudor contrae una obligación imposible y ocultó o disimuló esta imposibilidad al acreedor. La imposibilidad de cumplimiento ha impedido que se forme el contrato, y por consiguiente, en este caso no se puede hablar de culpa contractual, para el caso de que surgiera la obligación de indemnizar, sino de una obligación fundada sobre culpa no contractual. Puede existir también culpa in contrahemdo, cuando el contrato sea inútil o inválido debido a otras especies de vicios objetivos o subjetivos que puedan afectarle; pero que, en todo caso, sean imputables a mala fe u ocultación del deudor. Finalmente, si el contrato es nulo, como no se puede hablar de una obligación contractual que no ha surgido, o se anula o rescinde, tampoco se puede decir que haya incumplimiento imputable de la obligación misma, porque cualquiera que sea la responsabilidad que recaiga sobre el pretendido deudor en razón de su comportamiento, será siempre una culpa de naturaleza extracontractual. (ibib. p. 57). A estos casos, bien podríamos agregar las dos hipótesis aludidas precedentemente por Melich Orsini, para comprobar lo delicado y complejo del asunto. (Subrayado y negritas de la Sala).
La Sala reitera el precedente jurisprudencial y considera que el juez de alzada infringió el artículo 1.196 del Código Civil, al declarar improcedente el daño moral, con el erróneo razonamiento de que no es posible la concurrencia de la responsabilidad contractual y la extracontractual.
La Sala estima que esta conclusión del juez de alzada no es ajustada a derecho, pues hay casos en los cuales a pesar de mediar un vínculo contractual entre las partes, puede existir colateralmente un hecho ilícito con ocasión o en relación con dicho contrato, que haya causado daños morales…”

Doctrina que acoge y aplica al caso sub lite, conforme al artículo 321 del Código Adjetivo Civil, por lo que en base a ella se determina que no es procedente la responsabilidad contractual de daños morales pretendidos, por cuanto el hecho del debito a la cuenta del accionante es propio de la operatividad del contrato de cuenta corriente el que lo haya ejecutado mal la accionada; lo cual implica una valoración de sus deberes contractuales e inclusiones implícitas derivados de lo establecido en el artículo 1160 del Código Civil, el cual establece: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la Ley”, motivo por el cual se ha de ratificar lo decidido por el a quo sobre este particular, haciendo la salvedad del cambio de motivación aquí expuesto, y en consecuencia a declarar sin lugar la apelación interpuesta respecto a este particular por la representación judicial de la parte actora, y así se decide.
En cuanto a la pretensión de indexación a la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIDOS CÉNTIMOS (Bs. 87.595,22), pretendido en reintegro y condenada en pagar por él a quo; quien emite el presente fallo considera que en virtud del proceso inflacionario a que está sometida la economía de la República reconocida por el Estado Venezolano a través de informes económicos rendidos por el Órgano Competente a tenor del artículo 319 de nuestra Carta Magna como lo es el Banco Central de Venezuela y habiendo solicitado el accionante en su reforma de demanda, tal como lo ha establecido por la doctrina Casacional Civil de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, la misma se ha de acordar, practicada sobre dicha cantidad desde la fecha de admisión de la reforma de la demanda hasta que se declare firme la sentencia, la cual deberá ser practicada por un sólo perito designado de mutuo acuerdo por las partes, quien deberá tomar en cuenta para el cálculo de las misma, el Índice de Precios para el consumidor, publicado por el Banco Central de Venezuela, para la fecha en que se haga la misma; y así se establece.
DISPOSITIVA
En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR las apelaciones interpuestas por la abogada ANA CRISTINA MADALENA, inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 228.877, en su condición de apoderada judicial de la accionada BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, C.A., quien asumió la responsabilidad del caso por la de la fusión por absorción a la demandada inicial CORP BANCA, BANCO UNIVERSAL, suficientemente identificada en autos; y por el abogado JOSÉ ANTONIO ANDARA OJEDA, inscrito en el I.P.S.A bajo el N° 39.204, con el carácter de apoderado judicial del accionante, ciudadano OSWALDO ANTONIO LEO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 5.244.009, contra la sentencia de fecha 29 de Junio de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por el ciudadano OSWALDO ANTONIO LEO HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.244.009, contra CORP BANCA, BANCO UNIVERSAL, hoy BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, BANCO UNIVERSAL, en virtud de que esta última asumió la responsabilidad del caso por la de la fusión por absorción a la primera de las señaladas antes identificadas en autos, en consecuencia se decide:
A) Se condena a la demandada pagarle al actor la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES CON VEINTIDÓS CÉNTIMOS (Bs. 87.595,22), por haberle debitado irregularmente esta cantidad a la cuenta corriente N° 0121-0120-14-0100000903, que tenía el actor en ella, más la cantidad resultante de practicarle a dicha cantidad, la indexación desde la fecha de la admisión de la reforma de la demanda hasta la fecha en se declare definitivamente firme la sentencia, la cual se ha de practicar por un sólo perito designado de mutuo acuerdo por las partes, o en su defecto por el Juez, quien para efectuar el cálculo de la misma, deberá tomar en cuenta el Índice Nacional de Precios al Consumidor, publicado por el Banco Central de Venezuela, para la fecha en que se haga la misma.
B) Sin lugar la pretensión de indemnización por daños morales, confirmado en consecuencia la misma, con la salvedad de cambio de motivación supra expuesta, quedando confirmada la decisión del A quo.
TERCERO: De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas a ambas partes por haber sido vencidas en los recursos de apelación que interpusieron.
Déjese copia certificada de la referida sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, en Barquisimeto a los veintiocho (28) días del mes de Octubre del año dos mil dieciséis (2016) Años: 206º y 157º.
El Juez Titular
La Secretaria
Abg. José Antonio Ramírez Zambrano.
Abg. Natali Crespo Quintero.
Publicada en esta misma fecha, siendo las 02:32 p.m., quedando asentada en el libro diario bajo el Nº 10.
La Secretaria,
Abg. Natali Crespo Quintero.
JARZ/NCQ/RdR/clm