TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 221
Causa N° 7019-16
Recurrentes: Abogados DAYISO FERNANDO RODRÍGUEZ ARRIECHI y MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ MUJICA, Fiscal 93º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contra la Corrupción y Fiscal Provisoria Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, respectivamente.
Defensor Público Primero: Abogado ASDRÚBAL JOSÉ LEÓN.
Imputados: ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI y FRANCISCO JAVIER ARIAS MENDOZA.
Víctima: ALEXIS ANTONIO OROPEZA.
Delitos: CONCUSIÓN y CONCUSIÓN EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Visto el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de marzo de 2016, por los Abogados DAYISO FERNANDO RODRÍGUEZ ARRIECHI, en su condición de Fiscal 93º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contra la Corrupción y MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ MUJICA, en su condición de Fiscal Provisoria Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 09 de marzo de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual se admitió parcialmente la acusación fiscal presentada en contra de los acusados ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI por la comisión del delito CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 62 de la Ley Contra la Corrupción; y FRANCISCO JAVIER ARIAS MENDOZA por la comisión del delito de CONCUSIÓN EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO, previsto y sancionado en el articulo 62 de la Ley Contra la Corrupción concatenado con el artículo 84 aparte final del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano ALEXIS ANTONIO OROPEZA; desestimándose el delito de UTILIZACIÓN DE INFORMACIÓN RESERVADA, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Contra la Corrupción y el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 268 del Código Penal, ordenándose la apertura a juicio oral y público.
En fecha 15 de julio de 2016 se recibieron las actuaciones, dándoseles entrada. En fecha 18 de julio de 2016 se le dio el trámite de ley correspondiente, designándose la ponencia a la Jueza de Apelación, Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.
En fecha 20 de julio de 2016 se solicitaron las actuaciones originales al Tribunal de procedencia conforme al último aparte del artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales fueron recibidas en fecha 16 de agosto de 2016, y puestas a la vista de la Jueza ponente en fecha 07 de septiembre de 2016, día en que se constituyó la Corte de Apelaciones mediante Acta Nº 2016-030.
Así pues, esta Corte para decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, observa lo siguiente:
Que el recurso de apelación fue interpuesto por los Abogados DAYISO FERNANDO RODRÍGUEZ ARRIECHI, en su condición de Fiscal 93º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contra la Corrupción y MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ MUJICA, en su condición de Fiscal Provisoria Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, por lo que se encuentra evidentemente cumplido el requisito de legitimidad para recurrir, atendiendo a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Que en relación a la temporalidad del recurso, se observa a los folios 61 y 62 del presente cuaderno, la certificación de los días de audiencias transcurridos, dejándose constancia que desde la fecha en que fue dictado el fallo impugnado (09/03/2016), hasta la fecha de la interposición del recurso de apelación (16/03/2016), transcurrieron CINCO (05) DÍAS HÁBILES, a saber: 10, 11, 14, 15 y 16 de marzo de 2016; por lo que el escrito de apelación fue interpuesto dentro del lapso legal establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se encuentra cumplido en el presente caso, el requisito de temporalidad del recurso. Así se decide.-
Que en relación a la temporalidad del escrito de contestación, se aprecia de la certificación de los días de audiencias, que desde la fecha en que fue emplazada la defensa pública (28/03/2016), tal y como consta de la boleta de emplazamiento cursante al folio 45 del presente cuaderno, hasta la fecha de la interposición del escrito de contestación (31/03/2016), transcurrieron TRES (03) DÍAS HÁBILES, a saber: 29, 30 y 31 de marzo de 2016, siendo presentado dentro del lapso de ley contenido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Que en cuanto a la impugnabilidad del acto, observa esta Corte, que los recurrentes fundamentan su recurso de apelación, señalando como fundamento lo siguiente:

“Quienes suscriben Abogados DÁYISO FERNANDO RODRÍGUEZ ARRIECHI, Fiscal (93°) Nacional Contra la Corrupción y MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ MUJICA, en mi carácter de Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, según resolución N° 1130 de fecha 21 de julio de 2015; en uso de las atribuciones que me confieren los artículos 285, Numerales 1o, 2o y 4o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; 31, numeral 5 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y de los artículos 111 numeral 14°, 423, 424, 426, y 440, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa principal N° PP11-P-2015-002993.
Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones, acudo ante su competente autoridad en tiempo hábil a fin de interponer RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO, dictado por el Juzgado de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 09 de marzo de 2016, seguida contra de las imputadas ALBERTO TOVAR VERASATEGUI y FRANCISCO JAVIER ARIAS MENDOZA, en la cual dicho Tribunal decreto la acusación parcialmente para el ciudadano ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI por el delito de CONCUSIÓN (IMPLÍCITA O FRAUDULENTA) previsto en el articulo 62 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción al ciudadano ALBERTO TOVAR; y en relación al ciudadano FRANCISCO ARIAS, el delito de CONCUSIÓN EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO previsto y sancionado en el articulo 62 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley contra la Corrupción concatenado con el articulo 84 en su parte in fine del código penal.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

De conformidad con el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley expresamente le reconozca este derecho, correspondiendo a este Representante Fiscal ejercer el presente Recurso de Apelación de Auto, atendiendo al carácter de director de la investigación y titular de la acción penal.
Dispone el texto adjetivo penal, en el artículo 423 de la precitada norma, como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos. En virtud de ello, y visto que el cambio de medida de ADMITIÓ PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL, fue notificado a esta Representación Fiscal en fecha 09 de marzo de 2016, habiendo transcurrido desde esa fecha hasta la fecha de interposición del presente recurso los siguientes días computables por días de despacho: Jueves 10, Viernes 11, Lunes 14, Martes 15 y Miércoles 16, siendo esta ultima fecha en la que se interpone el presente recurso, se evidencia que se cumple con el requisito de tiempo exigido como principio general de los recursos consagrado en el articulo 426 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del lapso del articulo 440 ejusdem.

DE LA MOTIVACIÓN DEL RECURSO

En el caso que nos ocupa, se trata una decisión emitida por el juez de control N° 01 en la cual decreto PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA POR ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL, a favor de los imputados ALBERTO TOVAR VERASATEGUI y FRANCISCO JAVIER ARIAS MENDOZA, a quienes les fue admitida parcialmente la acusación, fundamentado en que en el delito de UTILIZACIÓN DE INFORMACIÓN RESERVADA previsto y sancionado en el artículo 68 del Decreto con Valor y Rango con Fuerza de Ley contra la Corrupción ya que el juez se basa en el ultimo aparte de precitado articulo por cuanto establece que: siempre que el hecho no constituya otro delito, esta representación fiscal dejo claro que ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI, envió mensajes con información reservada a las partes en fecha 03 de Agosto de 2015, relacionados con la investigación signada como MP-354210-2015; en fecha 03 de Agosto de 2015, envío datos relacionados con la investigación signada como MP- 354954-2015; en fecha 17 de Agosto también envía mensajes con algunos datos de la causa signada como MP-380732-2015, toda esta información tenía como destinatario al ciudadano FRANCISCO ARIAS, cuestión que se evidencia de los teléfonos incautados en la oportunidad de la aprehensión de los ciudadanos FRANCISCO JAVIER ARIAS MENDOZA y ALBERTO'' YOVANNY TOVAR VERASTEGUI, que debieron ser verificados a fin de acreditar las comunicaciones entre los imputados, observándose, estos otros hechos, constitutivos de presuntos ilícitos sancionados en el Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley Contra La Corrupción, pues se trata de la utilización de información reservada transmitida a un tercero, que no debería tener acceso en esas circunstancias, sin embargo en la investigación se desprende que esa información reservada no solo fue utilizada para el caso que nos ocupa, toda que vez de los elementos de convicción recabados se desprende que en las mencionadas causas fue aportada información al abogada FRANCISCO ARIAS por parte del ciudadano ALBERTO TOVAR, en causas en que las víctimas son diferentes, dado que el ciudadano ALBERTO TOVAR dio información de uso reservado del Ministerio Público al abogado FRANCISCO ARIAS, ciudadano ajeno a la institución, por tal motivo esta representación fiscal recabo elementos con la finalidad de indagar sobre el modo de proceder de los hoy imputados ALBERTO TOVAS y FRANCISCO ARIAS, ya que se desprende de la Experticia de Reconocimiento Técnico, y Física (Transcripción de mensajes de textos, llamadas entrantes, saliente al material suministrado) N° 9700-058- 1629, de fecha 23 de agosto de 2015, suscrita por el funcionario ALEJOS EDGAR, adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científica, Penales y Criminalísticas, sub delegación Acarigua, que los mismo tenían comunicación y que el hoy imputado de ALBERTO TOVAR compartía información que data desde fechas anteriores a la aprehensión de los hoy imputados de auto.
Ahora bien, en el delito de AGAVILLAMIENTQ previsto y sancionado en el artículo 268 del Código Penal el propio fiscal del Ministerio Publico en su exposición inicial señala, el juez se pronuncio con lo siguiente: exige según la doctrina del Ministerio publico una asociación más o menos permanente en el tiempo tenemos que en las conversaciones entre FRANCISCO ARIAS y ALBERTO TOVAR" es decir, la fiscalía aun conociendo la doctrina de la Oficina de Revisión Penal de fecha 8-3-1993 en informe anual de la Fiscalía General de la República 1993. TOMO II PAGINAS 286-287. así que se concluye que el AGAVILLAMIENTO no puede interpretarse como un mero acuerdo momentáneo ni la simple reunión de varias personas en la comisión de un hecho delictivo, sino que esta supone la unión de varias personas en forma estable, con permanencia a fin de lograr colectivamente, el fin doloso de llegar a la ejecución de delitos, en el caso de autos, la Fiscalía del Ministerio Público no señaló en la narración de sus hechos la asociación por cierto tiempo como exige la norma, ni trajo ningún elemento que así pudiera ser interpretado por este Tribunal, como lo sería cualquier elemento que acreditarse la integración y estructuración de varias personas, en forma estable y permanente (por cierto tiempo) para lograr la comisión de hechos delictivos, por lo que se debe imperativamente desestimar esa imputación en atención al principio de tipicidad ya que los hechos no encuadran en la precitada calificación, esta representación dejo claro que los hechos se desprende que los ciudadanos FRANCISCO JAVIER ARIAS MENDOZA y ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI, estaban asociados con la finalidad de cometer delitos y esta sociedad fue permanente en el tiempo, si se toman en consideración, las distintas fechas en la que se presume la comisión de los ilícitos y las actividades articuladas por los imputados, es decir desde la primera oportunidad que esta acreditada la primera comunicación ilícita de información reservada, hasta la oportunidad en la que es aprehendido en medio de una entrega vigilada realizada en el marco de la investigación del ciudadano ALEXIS OROPEZA, se puede apreciar, que el ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI una vez que tenía conocimiento de una causa nueva, que recibía la Fiscalía Décimo Tercera del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, informaba de manera permanente cuando se encontraba de guardia los procedimientos que le correspondía conocer por su competencia a FRANCISCO JAVIER ARIAS MENDOZA, es apodíctica la permanencia en el tiempo de la sociedad de los imputados ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI y FRANCISCO JAVIER ARIAS MENDOZA, que a todas luces dan lugar a la responsabilidad por el delito de Agavillamiento, ya que fue demostrada la permanencia en el tiempo, toda vez que de los elementos de convicción recabados fue notorio el hecho que los mismos mantenían una comunicación frecuente orientada a dar información reservada de las causas penales signada con los alfanuméricos MP-128489-2015, MP-99102-2015, MP-341763-2015, MP-341765-2015, MP-341764-2015, MP-341914-2015, MP-109273-2015, MP-346647-2015, MP-83075-2015, MP-8188-2015, MP-93359-2015, MP-139992-2015, MP-309341-2015, MP-317151-2015, MP-314716-2015, MP-152201-2015, MP-249151-2015, MP-157269-2015, MP-170531 y MP-165642-2015, demostrado en los elementos de convicción presentados en la acusación, aunado al hecho del testimonio realizado por el TESTIGO 1, donde deja constancia que el hoy imputado ALBERTO TOVAR se dirigió al municipio Turen a buscar el cobro de un dinero donde el abogado FRANCISCO ARIAS, en una fecha distinta a la que dio inicio esta investigación; por todo lo antes expuesto esta representación fiscal mantiene la calificación jurídica imputada a los ciudadanos ALBERTO TOVAR VERASATEGUI y FRANCISCO JAVIER ARIAS MENDOZA, esperando que esta digna corte valore los elementos de convicción recabados por esta representación fiscal, ya que es evidente que los hoy imputados de autos de encuentras inmersos en la comisión de los delitos imputados en la acusación de fecha 21 de noviembre de 2015, solicitando con el debido respeto y consideración que me merece la honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, declare ADMISIBLE el presente recurso de apelación y consecuentemente CON LUGAR el mismo, anulando la decisión que ADMITIR PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN PRESENTADA, que estimo ajustada a derecho éste Representante Fiscal.
Por último, es de acotar que la audiencia de Presentación de los imputados fue calificada por el mismo Tribunal como Sui Generis, por tratarse de una audiencia de reposición, en virtud de haber sido anulada la audiencia presentación realizada en la oportunidad de la aprehensión de los imputados ALBERTO TOVAR VERASATEGUI y FRANCISCO JAVIER ARIAS MENDOZA, por lo que en esa oportunidad, a pesar de contar nuevos elementos de investigación, relacionados con hechos distintos, como fueron descritos en el escrito acusatorio y en el presente recurso, tales como la Transcripción de contenido de los mensajes de textos en los que los imputados hacen referencia a las causas llevadas por la Fiscalía Décimo Tercera de Acarigua, relación de llamadas, testigos in factum de estos nuevos hechos. Dichos elementos no fueron valorados en esa oportunidad por considerar el Tribunal que debía desarrollarse dicha audiencia, únicamente con los elementos recabados hasta la oportunidad de la aprehensión de los imputados, toda vez que sería los únicos sometidos a la valoración del Juez y así lo hizo el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal de Acarigua.
Una vez superada la audiencia de presentación, el Ministerio Público presume que los imputados ALBERTO TOVAR VERASATEGUI y FRANCISCO JAVIER ARIAS MENDOZA, producto de la valoración de los elementos obtenidos en el curso de la investigación, que no fueron valorados por el Juez de Primera Instancia en la oportunidad de la Audiencia de Presentación, pudieran ser autores o participes en los delitos de utilización de información reservada y Agavillamiento, motivo por el cual realizó las imputaciones correspondientes y posteriormente con la convicción plena sobre la participación de los imputados en los delitos imputados, emitió el acto conclusivo correspondiente, a saber, la Acusación de ALBERTO TOVAR VERASATEGUI y FRANCISCO JAVIER ARIAS MENDOZA.
Efectivamente, la utilización de información reservada es en efecto un delito residual, lo que quiere decir que cuando se presume la comisión de otro delito en los mismos hechos no puede concurrir como calificación jurídica este delito, en el caso que nos ocupa el delito de Concusión esta relacionado en torno a los hechos de Alexis Oropeza, mientras que la utilización de información reservada, esta relacionada con hechos distintos, que circundan a otras víctimas relacionadas con las investigaciones MP-128489-2015, MP-99102-2015, MP-341763-2015, MP-341765-2015, MP-341764-2015, MP-341914-2015, MP-109273-2015,MP-346647-2015, MP-83075-2015, MP-8188-2015, MP-93359-2015, MP-139992-2015,MP-309341-2015, MP-317151-2015, MP-314716-2015, MP-152201-2015, MP-249151-2015, MP-157269-2015, MP-170531 y MP-165642-2015, de quienes ALBERTO TOVAR VERASATEGUI, tomo los datos personales de estas personas, se los envió vía mensaje de texto a FRANCISCO JAVIER ARIAS MENDOZA, con la finalidad de obtener un beneficio de estos justiciables, por lo que mal puede el tribunal de primera instancia, desechar las calificaciones jurídicas de: Utilización de Información reservada y Agavillamiento, tratándose de hechos distintos, pero recabados en el transcurso de la investigación, con motivo de la solicitud de dinero que inicialmente se le hiciera al ciudadano Alexis Oropeza, de donde podría resultar la impunidad de delitos graves Contra la Corrupción como consecuencia de la desestimación establecida por el Tribunal Primero de Control.
Visto todo lo anteriormente expuesto, es por lo que se solicita muy respetuosamente, se corrija, la errónea interpretación de los hechos y de la norma jurídica, en cuanto al Concurso Real o Material de Delitos y al Concurso Ideal o Formal de delitos y en ese sentido se acojan las calificaciones indicadas por el Ministerio Público.

PETITORIO

Finalmente, por los razonamiento dé hecho y de derecho antes esgrimidos, solicitamos muy respetuosamente a esa Corte de Apelaciones se sirva admitir el presente recurso de apelación, se deje sin efecto la sentencia emanada del Órgano Jurisdiccional, en lo atiente AL CAMBIO EN LA CALIFICACIÓN JURÍDICA SEÑALADAS en Primera Instancia y en definitiva se declare con lugar el presente recurso de apelación…”

De modo pues, de la lectura efectuada al escrito de apelación, se desprenden los siguientes alegatos:

PRIMERO: Señalan los recurrentes en su escrito de apelación, específicamente en el acápite denominado “DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO”, que:

“De conformidad con el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal, podrán recurrir en contra de las decisiones judiciales las partes a quienes la ley expresamente le reconozca este derecho, correspondiendo a este Representante Fiscal ejercer el presente Recurso de Apelación de Auto, atendiendo al carácter de director de la investigación y titular de la acción penal.
Dispone el texto adjetivo penal, en el artículo 423 de la precitada norma, como principio que rige para la impugnación de las decisiones judiciales la Impugnabilidad Objetiva, es decir que solo son recurribles por los medios y en los casos expresamente establecidos…”

Oportuno es destacar, que el Código Orgánico Procesal Penal al regular los recursos de impugnabilidad, en primer lugar, parte del supuesto de lo que la doctrina denomina ‘impugnabilidad objetiva’, en tal sentido, el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Impugnabilidad objetiva. Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”; a su vez el artículo 439 eiusdem, establece el catálogo de autos recurribles en apelación. En palabras de la doctrina, en materia de recursos, se rige por el principio de legalidad que en su sentido objetivo reduce la posibilidad de embestida a los supuestos de resoluciones recurribles, por lo cual se requiere que la decisión que se impugna sea susceptible de subsumirse en uno de los tipos taxativamente señalados por la ley, como postulado indispensable de carácter objetivo que informa a la impugnabilidad objetiva que rige en la materia de recursos.
Para ello, es oportuno citar al autor CARLOS ALBERTO NOGUEIRA, quien en su obra “Los Recursos Ordinarios en el Código Procesal Penal. Ley 23.984” indica lo siguiente:

“Los recursos son medios instrumentales… medios jurídicos procesales de ataque… con la mira puesta en las resoluciones judiciales e instituidos por la ley con criterio taxativo… Ello denota que rige el principio de legalidad en materia de recursos y se manifiesta en doble sentido:
1. Tipicidad objetiva o tipo de pauta taxativa que circunscribe y reduce la posibilidad de ataque a las resoluciones judiciales “sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos en la ley”.
Esta clase, a su vez, se desdobla en dos aspectos: a) uno refiere a las clases de medios… b) otro comprende a los supuestos de resoluciones recurribles y al ataque de ellas por el respectivo recurso (hipótesis de la singularidad del recurso)…”

Tal criterio, corresponde con la concepción adoptada por el Código Orgánico Procesal Penal respecto al sistema de los recursos en materia penal. En efecto, el citado artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal establece la recurribilidad de las decisiones judiciales sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos. De allí, que se impone en el presente caso, precisar la naturaleza del pronunciamiento impugnado por medio del recurso de apelación, es decir, si responde a una sentencia definitiva o si se trata de un auto fundado según la clasificación que sobre las decisiones judiciales hace el mencionado Código en su artículo 157.
En este orden de ideas, la doctrina clasifica las decisiones judiciales en autos de mero trámite o de sustanciación, autos interlocutorios o sentencias interlocutorias y sentencias definitivas. Adecuando la previsión legal citada a la doctrina, se tiene que los autos de mero trámite como las sentencias responden a la denominación doctrinaria, restando así la ubicación del auto fundado. Pues bien, siendo que sólo mediante sentencia se podrá absolver, condenar y sobreseer (excepción del sobreseimiento dictado mediante auto) y que el impulso procesal que debe dar el Juez lo es a través de autos de sustanciación o de mero trámite como infra se cita, por método de exclusión, sin lugar a dudas, que el auto fundado no es más que una sentencia interlocutoria. Así las cosas, el tratadista patrio ARÍSTIDES RENGEL ROMBERG señala que: “En la práctica del foro, los autos son considerados también como sentencias interlocutorias”; más no como sentencias definitivas.
En tal sentido, la impugnabilidad objetiva que rige nuestro sistema de recursos fija, que “las decisiones judiciales sólo serán impugnables en los casos previstos y sólo por los medios…”; tal expresión “medios” no es otra cosa que el tipo de recurso a través del cual se puede impugnar determinada decisión judicial. Así, un auto interlocutorio es impugnable por medio del recurso de apelación, pero sólo aquellas decisiones que están taxativamente señaladas en los primeros seis (6) numerales del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, así como las decisiones que la ley señale expresamente (numeral 7 del citado artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal).
De tal modo, que la naturaleza jurídica de la decisión que admitió parcialmente la acusación fiscal presentada en contra de los acusados ALBERTO YOVANNY TOVAR VERASTEGUI y FRANCISCO JAVIER ARIAS MENDOZA y se ordenó la apertura a juicio oral y público, es la de un auto interlocutorio.
Ahora bien, se observa, que los recurrentes no indicaron en su escrito de apelación si dentro de la gama de decisiones que son recurribles ante esta Corte de Apelaciones, conforme expresamente lo dispone el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra el auto de apertura a juicio.
En tal sentido, los recurrentes no cumplieron con la impugnabilidad objetiva que rige el sistema de recursos, ya que no indicaron en su escrito de apelación si la decisión atacada era impugnable conforme expresamente lo indica el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en atención a que “las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos”.
Además, es de precisar, que entre los presupuestos básicos de la impugnación reconocidos por la Teoría General de los Recursos, el agravio constituye el perjuicio que debe producir el fallo recurrido y en derivación el fundamento del recurso sería la injusticia del acto que contiene el vicio o infracción, resultando lógico y necesario que la infracción se encuentre en el acto impugnador, de lo contrario no se podrá resolver favorablemente el recurso para el recurrente. Entendiendo así, de que es menester que subsista el gravamen o perjuicio indispensable para tramitar el recurso judicial, pues el perjuicio objetivo o efectivo conlleva a la existencia de una lesión que pueda afectar realmente al recurrente.
Ante la indicación del agravio o perjuicio que causa el fallo impugnado, los recurrentes se limitaron a señalar: “Visto todo lo anteriormente expuesto, es por lo que se solicita muy respetuosamente, se corrija, la errónea interpretación de los hechos y de la norma jurídica, en cuanto al Concurso Real o Material de Delitos y al Concurso Ideal o Formal de delitos y en ese sentido se acojan las calificaciones indicadas por el Ministerio Público”. De tal manera, que los recurrentes no señalaron cuál era el perjuicio que le causaba la admisión parcial del escrito acusatorio fiscal, por desestimación de los delitos de UTILIZACIÓN DE INFORMACIÓN RESERVADA y AGAVILLAMIENTO, en el entendido de que el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 314 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, tienea la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causa un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el Juez de Juicio puede advertir a los imputados sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 333 eiusdem). (Vid. Sentencia Nº 237 de fecha 30/05/2006, Ponencia del Magistrado Dr. HÉCTOR CORONADO FLORES).
Con base en lo anterior, esta Alzada observa, que los recurrentes no cumplen con el requisito de impugnabilidad objetiva, contenido en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que “la inobservancia del principio de taxatividad (o carácter taxativo) produce la inadmisión del recurso deducido; tal el supuesto de un pronunciamiento que la ley dispone irrecurrible, o cuando se le ataca con un recurso inadecuado (en rigor, improcedente)”. (Carlos Alberto Nogueira, ob. Cit.).
En consecuencia, resulta INADMISIBLE por inimpugnable el presente recurso de apelación, conforme a lo preceptuado en el artículo 428 literal “c” en relación con el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que los recurrentes no cumplieron con la impugnabilidad objetiva, al no indicar ni el agravio o perjuicio que le ocasionaba la recurrida, ni señalaron si dentro de la gama de decisiones que son recurribles ante esta Corte de Apelaciones, conforme expresamente lo dispone el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra el auto de apertura a juicio, ello en atención a lo que expresamente dispone la parte in fine del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

SEGUNDO: Alegan los recurrentes que el Juez de Control debió admitir totalmente la acusación fiscal presentada, en cuanto a los delitos de UTILIZACIÓN DE INFORMACIÓN RESERVADA, previsto y sancionado en el artículo 68 de la Ley Contra la Corrupción, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 268 del Código Penal, los cuales fueron desestimados por el juzgador de instancia.
Con base en lo anterior, preciso es aclarar, que entre los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, se encuentra lo contenido en el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente: “2.-) Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima”.
En efecto, es en la audiencia preliminar donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y de la víctima, si la hubiere.
Frente a este alegato, oportuno es señalar, que el criterio de la inapelabilidad de la admisión de la acusación fue asentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia vinculante Nº 1303, de fecha 20/06/2005, con ponencia del Magistrado FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada, donde se señaló:

“…Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 314], la cual reza ‘Este auto será inapelable’, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…”.

Dicho criterio fue reiterado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1768 de fecha 23/11/2011 (caso: Álvaro Luis escalona y otro), en los términos siguientes:

“Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 439]. Así se establece”.

Con base en lo anterior, los recurrentes pretenden impugnar las calificaciones jurídicas que no fueron admitidas por el Juez A quo, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, lo cual también resulta inimpugnable, toda vez que este pronunciamiento se encuentra expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal como una de las facultades propias del Juez en Función de Control en la fase intermedia.
El último aparte del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente dispone: “Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que ni el acusado ni su defensa técnica, ni la representación fiscal, podrán impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido, las denuncias relacionadas con la admisión de la acusación y la calificación jurídica bajo la cual se apertura a juicio oral, de acuerdo a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, resulta inimpugnable, puesto que con relación a los pronunciamientos de admisión de la acusación fiscal con la correspondiente calificación jurídica contenida en la misma, entre otros, decretados por parte del Juez de Control en el acto de audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 628 de fecha 22/06/2010 precisó:

“…El auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación. Es oportuno recordar a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, esto es, la fase de juicio.
Lo señalado se apoya en el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”), que modificó el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación… en consecuencia, estableció que contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno…”.

De modo pues, conforme a la decisión vinculante que arriba ha quedado transcrita, la calificación jurídica contenida en el auto de apertura a juicio, es objeto del debate, fase más garantista del proceso penal, en el cual el Tribunal de Juicio determinará en última instancia cuáles son los hechos acreditados, para advertir, y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajuste al caso en concreto.
De lo supra transcrito se concluye que, el pronunciamiento dictado sobre la admisión de la acusación fiscal por parte del Tribunal de Control, que implique la admisión o desestimación de la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, forma parte del auto de apertura a juicio, y siendo que este pronunciamiento es de los previstos en el artículo 313 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es señalado como inapelable por la sentencia vinculante antes aludida, lo procedente en el presente caso es declarar INADMISIBLE por inimpugnable el presente recurso de apelación, conforme a lo preceptuado en el artículo 428 literal “c” en relación con el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE POR INIMPUGNABLE, el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de marzo de 2016, por los Abogados DAYISO FERNANDO RODRÍGUEZ ARRIECHI, en su condición de Fiscal 93º del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contra la Corrupción y MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ MUJICA, en su condición de Fiscal Provisoria Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 09 de marzo de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; ello de conformidad con el artículo 428 literal “c”, en concordancia con los artículos 423 y 314 parte in fine, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase al Tribunal de procedencia el presente cuaderno de apelación y sus actuaciones principales en la oportunidad de ley correspondiente.-
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRECE (13) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años: 206º de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALIA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-
El Secretario.-
Exp. 7019-16
SRGS/.-