TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 228
Causa Nº 7059-16
Jueza Ponente: Abogada SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ.
Imputado: JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN.
Defensora Pública Primera: Abogada YARITZA DEL PILAR RIVAS.
Representante Fiscal: Abogada DEYANIRA VÁSQUEZ, Fiscal Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, con sede en Guanare.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de julio de 2016, por la Abogada YARITZA DEL PILAR RIVAS, en su condición de Defensora Pública Primera, actuando en representación del imputado JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 30 de junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró la aprehensión del imputado JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por auto de fecha 09 de septiembre de 2016, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 30 de junio de 2016, el Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, dictó los siguientes pronunciamientos:

“DISPOSITIVA
Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: 1.- Se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano Jhonder Rafael Colmenarez León conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 3.- Se Comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico de delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 149 Primer Aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública. 4.- Se acuerda medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal ordenando como Centro de Reclusión en la Comandancia General de Policía de Guanare estado Portuguesa. Líbrese boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado Jhonder Rafael Colmenares.
Con respecto a la ciudadana Yarelis del Carmen León Colmenarez se declara la libertad plena por cuanto no existen suficientes elementos de convicción para estimar la responsabilidad penal de la ciudadana, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Líbrese boleta de libertad.”

II
DEL RECURSO DE APELACION

La Abogada YARITZA DEL PILAR RIVAS, en su condición de Defensora Pública Primera, actuando en representación del imputado JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN, ejerció recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO II
CONSIDERACIONES DE HECHOS Y DE DERECHO
En fecha 30-06-16, tuvo lugar la audiencia oral de presentación de mi representado, plenamente identificados en autos, peticionando la Fiscalía del Ministerio Público, la privación preventiva de libertad, hecho que causa un gravamen irreparable. En la audiencia oral el representante Fiscal expuso, con vista a las actuaciones policiales, las circunstancias de modo tiempo y lugar en que operó la detención de mis patrocinados, imputando en este acto la presunta comisión del delito precalificado corno Ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto en el Artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de drogas.
En este sentido, esta defensa observo, que si bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado la existencia de un hecho punible, cuya acción no está prescrita, no existan fundados elementos de convicción a los fines de comprometer la responsabilidad penal de mi representado, no coincidiendo la detención de mi representado con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que exponen los funcionarios aprehensores, hecho que le permite al juzgador otorgar una medida cautelar menos gravosa de las previstas en el Artículo 242 del COPP, a los fines de asegurar la sujeción del imputado al proceso. Por esta razón, la petición de esta defensora se enmarco en la inexistencia y no acreditación de los extremos del Artículo 236 del COPP los cuales deben ser concurrentes.
CAPITULO III
FUNDAMENTOS LEGALES QUE RIGEN AL PROBLEMA SUB-JUDICE
En primer término debo hacer mención al artículo 236 del COPP, origen de la presente controversia.
Artículo 236 De la procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público Podrá decretar la Privación Preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible;
3.- Una apreciación razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(omissis)...
De lo expuesto en el artículo que antecede, podemos entender que las tres circunstancias deben concurrir para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. Fundamenta la Juzgadora en su decisión a los fines de dictar la medida privativa de libertad, lo cual cito..." en el caso de autos se considera que existe peligro de obstaculización deja justicia, puesto que se puede presumir que los imputados pueden influir o impedir la investigación .penal, por lo que se hace procedente para garantizar la aplicación de los principios procesales relativos a la sana administración de justicia, ratificar la privación judicial preventiva de libertad…"
Siendo así observamos que las medidas cautelares sustitutivas, tienen igualmente requisitos para su procedencia, en tal sentido son medios sustitutivos menos gravosos y menos perjudiciales y de posible cumplimiento para el imputado, que permiten lograr que no se frustre el ius puniendi del Estado, pero sin privar de libertad al imputado, mediante una resolución motivada del Juez con el fin de que no se obstaculice la búsqueda, de la verdad, requisito fundamental para que el Fiscal del Ministerio Público se forme criterio, a fin de evitar el castigo anticipado del imputado y/o acusado, el cual no tiene razón de ser si se presume la inocencia del mismo, mientras que una sentencia definitiva no establezca su culpabilidad.
El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece:
Art. 44.- La libertad personal es inviolable; en consecuencia: …omissis…
Por su parte, el artículo 49 CRBV prescribe: …omissis…
CAPÍTULO IV
EL PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), en aras de resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mis defendidos solicito que el presente recurso sea declarado con lugar, y se dicte el cese inmediato de la medida de privación de libertad impuesta en contra de mis representados...”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ, en su condición de Fiscal Novena del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
CAPITULO I
DEL RECURSO INTERPUESTO Y CONTESTACIÓN AL MISMO.
La defensa técnica del imputado, interpone el recurso de apelación de Autos previsto en el artículo 439 del COPP, relacionado con el supuesto establecido en el ordinal 4o y 5o de dicho artículo, en virtud de haberse declarado, en perjuicio de su representado, medida de privación de libertad, prevista en los artículos 236, 237 y 238 del COPP y causarle un gravamen irreparable Sin embargo en el presente caso, se precalifico el delito de TRAFICO EN MODALIDAD OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 149, 1er aparte de la Ley Orgánica de Droga, cuya pena oscila entre 12 a 18 años de prisión. En éste sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: los parámetros por míos mcuales (sic) es procedente la Medida Privativa de Libertad de la siguiente manera:
…omissis…
Como se evidencia, existen según acta policial suscita por funcionarios Adscritos Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN, A QUIÉN SE LE INCAUTA LA CANTIDAD NOVENTA Y SEIS GRAMOS CON NOVECIENTOS MILIGRAMOS (96,9) DE COCAÍNA, según prueba de orientación Aunado a la existencia de otros elementos de convicción vinculan desde esta primera fase al imputado de autos, con lo cual se configuran los supuestos de procedencia del artículo 236 del COPP, para la procedencia de la medida privativa de Libertad.
Aunado al hecho de que la pena que llegase a imponer, es superior a los 12 años, con lo cual existe un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación.
Razón por la cual, se evidencia que la Juez de Control 3, decretó su decisión sobre la privativa de Libertad, por considerar tal como quedo demostrado en las actas llevadas al proceso, que se dan los presupuestos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal.
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto solicitamos de la Corte de Apelaciones se sirva declarar Sin lugar el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado Abg. YARITZA DEL PILAR RIVAS, en su condición de Defensor Público del imputado JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN, contra la decisión del Juez tercero de Control de fecha 30/06/2016, dictada por ese Tribunal mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado y así lo declare…”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran los miembros de esta Alzada a resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 06 de julio de 2016, por la Abogada YARITZA DEL PILAR RIVAS, en su condición de Defensora Pública Primera, actuando en representación del imputado JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 30 de junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se declaró la aprehensión del imputado JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así las cosas, la recurrente fundamenta su escrito de apelación en lo siguiente:
1.-) Que la medida de privación preventiva de libertad le causa un gravamen irreparable a su defendido.
2.-) Que no existen fundados elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido, no conociendo la detención de su representado con las circunstancias de modo, tiempo y lugar que exponen los funcionarios aprehensores.
Por último solicita la recurrente, que sea declarado con lugar el recurso de apelación y se dicte el cese inmediato de la medida privativa de libertad impuesta a su representado.
Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación indicó que el fallo impugnado cumple con los requisitos establecidos en la ley para decretar la medida de privación judicial de libertad. El delito imputado excede en su límite máximo de diez (10) años por tanto existe una presunción legal de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse. Por último solicita la representante del Ministerio Público, se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme el fallo impugnado.
Bajo tal alegato, y a los fines de darle cabal respuesta, preciso es analizar exhaustivamente los elementos de convicción cursantes en el expediente. A tal efecto, se tienen:
1.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 27/06/2016 (folio 02).
2.-) Acta de Investigación de fecha 27/06/2016, suscrita por funcionarios policiales adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, mediante la cual dejan constancia del allanamiento practicado previa orden judicial, en la residencia ubicada en la calle principal del Barrio Las Bateas, S/N, Municipio Monseñor José Vicente de Unda, estado Portuguesa, donde habita el ciudadano JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN, logrando ubicar en el segundo cuarto debajo de la cama dos envoltorios elaborados en material sintético, uno de color amarillo y el otro de color blanco contentivos en su interior de un polvo de color amarillento de presunta droga denominada Cocaína, siendo la habitación del mencionado ciudadano, en el tercer cuarto se incautó debajo de la cama un (1) objeto en forma de pipa con evidentes signos de combustión, siendo esta la habitación del ciudadano conocido como JEISON quien se encontraba ausente. Así mismo se dejó constancia que el ciudadano JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN presenta registro policial por los siguientes delitos: (1) Porte, detentación u ocultamiento de arma, Exp. MP-44957-2016 de fecha 31/01/2016 por ante esa Delegación; (2) Tráfico de droga, Exp. K-15-0254-01891 de fecha 21/07/2015 por ante esa Delegación; (3) Aprovechamiento de Vehículo proveniente del hurto o robo, Exp. K-14-0254-00776 de fecha 21/04/2014 por ante esa Delegación; (4) Aprovechamiento de cosas provenientes del delito, Exp. K-12-0254-02222 de fecha 16/11/2012 por ante esa Delegación (folios 10 y 11 de las actuaciones originales).
3.-) Autorización expedida por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, en fecha 23/06/2016, a los fines de que se practique el allanamiento solicitado por el Ministerio Público (folio 12).
4.-) Acta de Imposición de Derechos levantada al ciudadano JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN en fecha 27/06/2016 (folio 13).
5.-) Acta de Visita Domiciliaria de fecha 27/06/2016, donde se dejó constancia de los funcionarios policiales que practicaron el allanamiento, de los testigos instrumentales empleados, de la dirección de la vivienda, nombre de la propietaria y de las evidencias incautadas (droga) (folio 14).
6.-) Inspección Nº 1736 de fecha 27/06/2016 practicada en UNA VIVIENDA SIN NÚMERO DE ASIGNACIÓN VISIBLE, UBICADA EN EL BARRIO LAS BATEAS, CALLE PRINCIPAL, MUNICIPIO JOSÉ VICENTE DE UNDA, ESTADO PORTUGUESA (folio 16).
7.-) Actas de Entrevistas levantadas a los TESTIGOS 01 y 02, quienes sirvieron de testigos instrumentales del procedimiento practicado, y manifestaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fue aprehendido el imputado, y de la sustancia (droga) incautada (folios 18 y 19).
8.-) Prueba de Orientación de fecha 27/06/2016 practicada a la evidencia colectada, consistente dos (2) envoltorios grandes, forma redonda, elaborados en material sintético de la siguiente manera: uno de color amarillo, cerrado en sus extremos a manera de nudos con el mismo material, contentivo de una sustancia sólida en forma de polvo de color beige, con un peso neto de CUARENTA Y SIETE (47) GRAMOS CON SETECIENTOS (700) MILIGRAMOS; y el otro de color blanco, cerrado en sus extremos a manera de nudo con el mismo material, contentivo de sustancia sólida en forma de polvo de color beige con un peso neto de CUARENTA Y NUEVE (49) GRAMOS CON SEISCIENTOS (600) MILIGRAMOS, resultando ambas muestras positiva a la droga conocida como COCAÍNA (folio 24).
9.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 305 de fecha 28/06/2016, practicada a dos (2) pipas de fabricación rudimentaria, que sirven como depósitos de restos de sustancias deshidratadas y/o restos vegetales (cigarrillos y/o drogas) para luego ser inhalado (folio 25).
10.-) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas de fecha 27/06/2016, donde se dejó constancia de las evidencias colectadas (folios 26 y 27).
Así planteadas las cosas por la recurrente, esta Alzada pasa a pronunciarse sobre el alegato referido a que la medida privativa de libertad que le fue decretada al imputado JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN, le causa un gravamen irreparable, apreciándose que la recurrente se fundamenta en el ordinal 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, sin indicar cuál es el gravamen irreparable que le causa la decisión impugnada, ya esta Corte de Apelaciones de manera reiterada ha sostenido, que la decisión que decrete la medida de privación judicial preventiva de libertad, cumpliéndose con los trámites legales correspondiente, per se no le causa perjuicio al imputado, en virtud de las posibilidades que tienen por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable.
Al respecto, cabe agregar, la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, las ‘medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)” (Vid. sentencia Nº Sentencia 1494, de fecha 13 de agosto de 2001).
Así pues, del iter procesal arriba indicado, esta Corte observa, que los funcionarios policiales actuantes, dejaron expresa constancia en el Acta de Investigación Penal, que el procedimiento de aprehensión del ciudadano JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN, se produjo en razón de habérsele encontrado en su habitación, previa orden de allanamiento, dos (02) envoltorios de la droga conocida como COCAÍNA, los cuales arrojaron ambos un peso neto de NOVENTA Y SIETE (97) GRAMOS CON TRESCIENTOS (300) MILIGRAMOS, así como dos (2) objetos en forma de pipa con evidentes signos de combustión.
Además, el imputado JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN presenta múltiples registros policiales, tales como: (1) Porte, detentación u ocultamiento de arma, Exp. MP-44957-2016 de fecha 31/01/2016; (2) Tráfico de droga, Exp. K-15-0254-01891 de fecha 21/07/2015; (3) Aprovechamiento de Vehículo proveniente del hurto o robo, Exp. K-14-0254-00776 de fecha 21/04/2014; y (4) Aprovechamiento de cosas provenientes del delito, Exp. K-12-0254-02222 de fecha 16/11/2012.
De modo pues, cursan en el expediente el Acta de Investigación Policial, las Actas de Entrevistas de los testigos instrumentales del procedimiento de allanamiento, la prueba de orientación practicada a la sustancia incautada y la experticia de reconocimiento técnico practicado a los objetos en forma de pipa hallados en la vivienda allanada.
Bajo tales circunstancias, entonces, se concluye que la actuación de los funcionarios policiales actuantes se ajusta a una situación de flagrancia, tal y como así lo decretó la Jueza de Control.
Además, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, son considerados delitos permanentes y de lesa humanidad, y no cuentan con beneficios procesales en fase preparatoria (investigación).
En razón de lo anterior, se aprecia, que el procedimiento policial estuvo ajustado a derecho, contrario a lo señalado por la recurrente en su medio de impugnación.
Por lo que, al encontrarse el expediente en una fase inicial del proceso y vista la magnitud del delito cometido (delito de droga), el cual es considerado por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como de lesa humanidad, aunado a que en el presente expediente ya fue presentado el correspondiente acto conclusivo (acusación fiscal), no aprecia esta Corte ninguna ilicitud ni violación constitucional en el procedimiento policial practicado. Así se decide.-
En cuanto, a la verificación de los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, se observa lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
Con base en lo anterior, cabe señalar que en fase preparatoria (investigación), no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Así pues, de las actas de investigación up supra analizadas, se acredita el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al existir suficientes elementos de convicción en contra del imputado JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN, encontrándose ajustada a derecho la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público correspondiente al delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello en razón de que el peso neto de la droga incautada excedió los cincuenta (50) gramos de COCAÍNA.
En cuanto al tercer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora, necesario para decretar cualquier medida de coerción personal, consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, se observa, que la Jueza de Control motivó del siguiente modo:

“En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado Jhonder Rafael Colmenarez León, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( fumus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano Jhonder Rafael Colmenarez León, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como graves, ya que conllevan un atentado a bien jurídico como la Salud, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano Jhonder Rafael Colmenarez León. Así se decide.”

Con base en lo señalado por la Jueza de Control, oportuno es referir, que la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, establece que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, constituyen delitos de lesa humanidad:

“…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’.
Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.
Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.
Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”. (Sentencia del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560)

Además, debe tenerse en cuenta que el delito que se atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente:

“Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades.
Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.”

De igual manera, el tipo penal de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, tiene asignada una pena de doce (12) a dieciocho (18) años de prisión, por lo que la pena del delito atribuido excede en su límite máximo los diez (10) años de prisión que indica el encabezamiento del Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal: “se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.
En razón de lo anterior, se da por acreditado en el presente caso, el periculum in mora consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vinculan a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad.
Con base en todo lo anterior, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YARITZA DEL PILAR RIVAS, en su condición de Defensora Pública Primera, actuando en representación del imputado JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN; y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 30 de junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. Así se decide.-
Por último, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de sus actuaciones originales al Tribunal de procedencia, a los fines de que se le dé continuidad al proceso. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada YARITZA DEL PILAR RIVAS, en su condición de Defensora Pública Primera, actuando en representación del imputado JHONDER RAFAEL COLMENAREZ LEÓN; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 30 de junio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación, así como de sus actuaciones originales al Tribunal de procedencia, a los fines de que se le dé continuidad al proceso.
Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CATORCE (14) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

Exp. 7059-16 El Secretario.-
SRGS/.-