TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
SALA ACCIDENTAL

Nº 15
Exp. 6898-16

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de febrero de 2016, por los abogados Javier José Uzcátegui y David Correa González, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalia Primero del Ministerio Público señalando:

“…acudo ante su competente autoridad, a los fines de interponer formalmente RECURSO DE APELACIÓN, en contra de Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 15 de febrero de 2016, mediante el cual desestima la Calificación de Flagrancia, en la aprehensión de los ciudadanos: GERSON JOSÉ MARÍN MORA Y AISAR FAKHER EL DIEN ABBUD, desestima la imputación de la precalificación Jurídica del delito de Hurto Calificado, Agavillamiento, seguida a los ciudadanos: GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA Y GERSON JOSÉ MARÍN MORA, delitos previstos y sancionados en los artículos 453 y 286 ambos del Código Penal, del mismo modo, desestima la imputación del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, del ciudadano: AISAR FAKHER EL DIEN ABBUD, acordando la libertad de los ciudadanos, salvo el ciudadano: GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA, admite la pre-calificación del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley Para el Desarme Control de Armas y Municiones”.

Por auto de fecha 1 de agosto de 2016, se admitió el recurso de apelación interpuesto, con base al numeral 4° del artículo 439 del Código adjetivo penal.

I
DE LA DECISION RECURRIDA

La Jueza de Control Municipal, fundamentó, la decisión recurrida, en los siguientes términos:

II. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En el ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 12-04-2016, que corre inserta en los folios dos (02) al cuatro (04) del expediente de la presente causa, suscrita por el DETECTIVE JEFE HUMBERTO BARRETO (jefe de la comisión), el INSPECTOR CHARLES GIL, el INSPECTOR EDECIO BARRIOS y el DETECTIVE JULIO SEPÚLVEDA, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, se dejó constancia que: “Encontrándose en la sede de [ese] despacho y vista y leída la denuncia signada con la nomenclatura K-16-0254-00332, iniciada ante este despacho por uno de los delitos Contra la Propiedad (Hurto), donde figura como víctima LA EMPRESA LLANOS MAL-CENTER) (sic) y como denunciante el ciudadano: MÉNDEZ HERNÁNDEZ WILLIANS JOSÉ, cédula de identidad numero (sic) V-8.049.683, quien manifiesta en la misma que en la empresa para la cual labora (sic) ocurrió el hurto de setenta kilogramos (70kg), de electrodos y que sospechaban de los vigilantes que estaban de guardia en dicha empresa el día del hecho, motivo por el cual procedieron] a trasladar[se] […], a bordo de vehículo particular, hacia las instalaciones de la empresa Llanos Mall-Center, ubicada en al (sic) final de la Avenida los Apamates, Municipio Guanare Estado Portuguesa, a fin de realizar las primeras pesquisas del hecho, una vez allí y luego de identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco e imponerlo del motivo de nuestra presencia nos entrevistamos con un ciudadano quien se identificó como: GIOVANNI ANTONIO PEÑA TORREALBA, de nacionalidad Venezolana, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 30 años de edad, nacido en fecha 01-12-1986, de estado civil soltero, de profesión u oficio vigilante, residenciado en el Asentamiento Campesino José Antonio Páez, Calle principal, casa sin número, vía Morita, Municipio Guanare Estado Portuguesa, hijo de Victoria Torrealba (V) y Juvino Pérez (V), titular de la cédula de identidad numero (sic) V-18.892.634, quien tomo (sic) una actitud de nerviosismo y manifestó que efectivamente se encontraba de guardia el día del hecho, así mismo se le observo (sic) que el mismo portaba un arma de fuego, tipo escopeta cañón corto, por lo que procedi[eron] a solicitarle la documentación y permisología de la misma, indicando[les] este (sic) que no poseía ninguna documentación de la misma, procediendo a hacer[les] entrega de dicha arma de fuego, la cual al ser revisada no poseía ninguna marca ni serial aparente, así mismo de una funda, elaborada en material sintético de color negro, contentiva de dos cartuchos calibre 12, de color azul, marca CAVIM, por lo que dicha arma fue colectada como evidencia de interés criminalistico (sic) y en virtud de que [se] encontra[ban] en presencia de un delito contemplado como flagrancia (sic) […], se procedió a la detención de dicho ciudadano, […] siendo las 11:20 horas de la mañana del día de hoy, seguidamente procedi[eron] a realizar un rastreo en la casilla donde se encontraba dicho vigilante, […], logrando ubicar dentro de la misma una bolsa elaborada en material sintético de color negro, contentiva en su interior de una caja de forma rectangular, de color blanco, marca GRI-TECTM, donde se lee electrodos para soldadura-lincoln electric, contentiva en su interior de electrodos para soldadura, la cual fue colectada como evidencia de interés criminalistico (sic), procediendo el funcionario Detective Julio Sepúlveda a realizar la respectiva inspección técnica del lugar siendo las 10:15 horas de la mañana del día de hoy, […], acto seguido se le requirió información sobre la ubicación del otro ciudadano que se encontraba de guardia el día del hecho, manifestando este (sic) que la persona que se encontraba de guardia con él ese día era el ciudadano: GERSON MORA, así mismo [les] informó que dicho ciudadano se acababa de retirar de su lugar de trabajo para ir a realizar un negocio en el sector Centro, carrera sexta entre calles 17 y 18, específicamente en el local comercial denominado "HABIBI", de esta ciudad y luego se trasladaría a una ferretería ubicada en el Barrio Sucre de esta ciudad, seguidamente opta[ron] por trasladar[se] en compañía del ciudadano detenido y la evidencia incautada, hacia la dirección aportada por el ciudadano detenido, una vez allí observa[ron] a un ciudadano de contextura delgada y portando como vestimenta una camisa azul y un pantalón de vestir de color azul marino, vestimenta utilizada comúnmente por los vigilantes de seguridad privada, dentro del mencionado local comercial, conversando con un sujeto de piel blanca el cual luego de unos minutos le hizo entrega de un fajo de dinero, por lo que procedi[eron] a descender del vehículo e ingresar al local comercial denominado "HABIBI", amparados en el artículo 196 en su excepción, así mismo conta[ron] con la colaboración de las ciudadanas TESTIGO 1 y TESTIGO 2, (Identidad reservada De conformidad con el artículo 23 de la ley de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), quienes participaron como testigos garantes del procedimiento en mención, y en virtud de que [se] encontra[ban] en presencia de un delito contemplado como flagrancia (sic) […], se procedió a la detención de dichos ciudadanos, […] siendo las 11:45 horas de la mañana del día de hoy, seguidamente procedimos a identificar plenamente a dichos ciudadanos siendo sus datos los siguientes: 01-AISAR FAKIR (sic) EL DEIN ABBUD, de nacionalidad Venezolana, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 41 años de edad, nacido en fecha 31-08-1974, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, residenciado en el sector Centro, Carrera quinta esquina calle 10, edificio San Jacinto, Municipio Guanare Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad numero (sic) V-13.329.004, (PROPIETARIO DEL LOCAL COMERCIAL) y 02-GERSON JOSÉ MARÍN MORA, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas Distrito Capital, de 31 años de edad, nacido en fecha 22-01-1984, de estado civil soltero, de profesión u oficio vigilante, residenciado en el Barrio Nuevo, Calle principal, casa sin número, Quebrada de la virgen, Municipio Guanare Estado Portuguesa, hijo de Rosa Inés Mora (V) y Crisanto Marín (V), titular de la cédula de identidad numero V-15.941.994, de igual logramos ubicar dentro del local comercial seis cajas de color blanco, contentivas de electrodos para soldadura, seguidamente se procedió a contabilizar la evidencia incautada siendo esta las siguientes: 01.-Seis cajas de forma rectangular, de color blanco, marca GRI TECTM, donde se lee electrodos para soldadura-lincoln electric, contentivas en su interior de electrodos para soldadura y 02.-Veinticinco mil bolívares en efectivo, desglosados de la siguiente manera, Doscientos treinta y seis (236) billetes elaborados en papel moneda de curso legal en el país, de la denominación 100 bolívares y veintiocho (28) billetes elaborados en papel moneda de curso legal en el país, de la denominación 50 bolívares, las cuales fueron fijadas, colectadas y embaladas como evidencia de interés criminalístico (sic), procediendo el funcionario Detective Julio Sepúlveda a realizar la respectiva inspección técnica del lugar siendo las 11:55 horas de la mañana […], acto seguido nos trasladamos conjuntamente con los ciudadanos detenidos, los testigos y la evidencia incautada a la Sede [del CICPC], donde […] se procedió a imponerlos de manera formal de sus derechos y garantías […], siendo las 01:00 horas de la tarde […]. Del mismo modo se les recibió las versiones a los testigos, […] mediante llamada telefónica se le hizo del conocimiento […] al ciudadano Fiscal […], Abg. Javier Uzcategui, […]; Posteriormente [el jefe de la comisión] [se] trasla[dó] a la oficina donde funciona Nuestro Sistema de información policial (SIIPOL), a objeto de verificar los posibles registros policiales o solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos detenidos, obteniendo como resultado que los mismos no presentan registros Policiales ni Solicitud alguna, y sus datos les corresponden ante el SAIME, Acto seguido [se] trasla[dó] hasta la oficina de sala técnica a fin de verificar por el archivo alfabético fonético de dicha sala, […] una vez en la referida oficina [se] entrevist[ó] con el Detective Julio Sepúlveda, a quien le aport[ó] los datos filiatorios de los investigados en mención, […] los referidos ciudadanos no presentan registros policiales ni solicitud alguna. Finalmente y previo conocimiento de te superioridad se le dio inicio a la averiguación número K-16-0254-00334, […]. Es todo.”

Inserta a los folios cuarenta y dos (42) y cuarenta y tres (43) del expediente, acta de DENUNCIA COMÚN, formulada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, en fecha 12 de Febrero de 2016, siendo las 11:00 horas de la mañana, por el ciudadano MENDEZ HERNANDEZ WILLIAMS JOSE, titular de la cédula de identidad V-8.049.683, plenamente identificado en acta, en la cual expuso: “En mi carácter de Ingeniero de Obras, de la Empresa Llanos Mall-Center C.A. de la Obra ciudad Comercial, Guanare Mall, ubicada al final de la avenida los Apamates, de esta ciudad, comparezco ante este despacho con la finalidad de denunciar el hurto de la cantidad de setenta (70 electrodos, marca gregon 33 ½ Gris (E7018), valorados en un aproximado de setenta y cinco mil bolívares (75.000) (sic), esos electrodos son de soldadura pesada; el caso es que el día Miércoles 10-02-2016, yo me encontraba en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, […], ese mismo día el ciudadano Freddy, no recuerdo el apellido quien es chofer de la mencionada empresa, fue enviado a la ciudad de Barquisimeto, con la finalidad de hacer un retiro de la empresa “Representaciones Z.V C.A”, la cantidad de dos mil seiscientos sesenta kilos de electrodos, los cuales efectivamente retiró y los trajo en horas de la tarde a la obra antes mencionada, pero como ya era tarde en la obra ya no se encontraba el ciudadano que funge como depositario, el ciudadano Freddy, le participó a los vigilantes de turno, de la cantidad de electrodos que se encontraban dentro del camión, pero el día siguiente en horas de la mañana cuando llegó el depositario, se trasladó en (sic) camión hasta donde está ubicado el deposito, para descargarlo y fue en ese momento que se dieron cuenta del faltante del material antes mencionado. Es todo.” Seguidamente el funcionario receptor entrevista al denunciante haciéndole una serie de preguntas entre las que destacan: “PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha de los hechos antes narrado (sic)? CONTESTO: “Eso fue en el (sic) ocurrió dentro de las instalaciones de la obra Guanare Mall, ubicada en la dirección antes citada, el día 10-02-2016, en horas de la noche presumo yo”. […] QUINTA PREGUNTA: Diga usted, posee facturas de los objetos mencionados como hurtados? CONTESTO: “Si tengo facturas y voy a consignar copias de la misma (EL DESPACHO DEJA CONSTANCIA DE HABER RECIBIDO DE MANOS DEL DENUNCIANTE UNA COPIA FOTOSTATICA DE LA FACTURA NUMERO 28627 DE FECHA 02-02-2016 EMNADA (sic) DE LA EMPRESA “REPRESENTACIONES ZV CA” DONDE ESPECIFICA CARACTERISTICAS Y VALOR DE LOS OBJETOS HURTADOS)”. No obstante, observa este tribunal que no consta en las actuaciones consignadas por la representación del Ministerio Público, la copia fotostática de la factura mencionada.

Para pronunciarse sobre la calificación de flagrancia solicitada por la representante del Ministerio Público, en Audiencia de Presentación, este tribunal observa lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal:

Definición
Artículo 234. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ella es el autor o autora.
[…]
(Resaltado y subrayado de este tribunal)

Respecto de los ciudadanos GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA, titular de la cédula de identidad V-18.892.634 y GERSON JOSÉ MARÍN MORA, titular de la cédula de identidad V-15.941.994, imputados por los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 ordinal primero del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, consta en el acta de DENUNCIA COMÚN, que la denuncia del hurto fue realizada en fecha 12-02-2016, a las 11:00 horas de la mañana; así mismo, consta que el denunciante manifestó que el hurto denunciado “ocurrió dentro de las instalaciones de la obra Guanare Mall, […], el día 10-02-2016, en horas de la noche presumo yo”, es decir, ocurrió entre las horas de la noche del día 10-02-2016 -fecha en que llegó el cargamento al lugar de los hechos- y la madrugada del día 11-02-2016, por cuanto el mismo denunciante expresó que se percataron del hecho “en horas de la mañana [del dia 11-02-2016] cuando llegó el depositario, se trasladó en (sic) camión hasta donde está ubicado el deposito, para descargarlo”.
Así las cosas, considera quien aquí juzga que los hechos narrados no se enmarcan dentro de los supuestos contenidos en el citado artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto habían transcurrido más de 24 horas desde el momento en que se percataron de la ocurrencia del hurto hasta el momento en que se interpuso la denuncia, es decir, los ciudadanos señalados como presuntos autores del delito denunciado, no fueron aprehendidos en el momento en que el hecho denunciado se estaba cometiendo, ni acaba de cometerse, ni tampoco fueron aprehendidos en persecución, ni fueron sorprendidos a poco de haber ocurrido el hecho; razones por las cuales, este tribunal desestima la Calificación de Flagrancia de la aprehensión de los ciudadanos GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA, titular de la cédula de identidad V-18.892.634 y GERSON JOSÉ MARÍN MORA, titular de la cédula de identidad V-15.941.994, por la presunta comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinal primero, del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Respecto de la precalificación jurídica de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinal primero, del Código Penal y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286, del Código Penal, este tribunal observa:

Del hurto
Artículo 451. Todo el que se apodere de algún objeto mueble, perteneciente a otro para aprovecharse de él, quitándolo, sin el consentimiento de su dueño, del lugar donde se hallaba, será penado con prisión de un año a cinco años.
[…]

Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:
1. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aún temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable.
[…]

Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.
(Resaltado y subrayado de este tribunal)

Del análisis de las actuaciones mencionadas anteriormente relacionadas a las normas penales precedentemente citadas, se observa que las características de los objetos denunciados como hurtados no coinciden con las características de los objetos incautados en el procedimiento efectuado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, siendo que en la denuncia se expuso que fueron hurtados “la cantidad de setenta (70 electrodos, marca gregon 33 ½ Gris (E7018), valorados en un aproximado de setenta y cinco mil bolívares (75.000) (sic), esos electrodos son de soldadura pesada” y en el Acta de Investigación consta que fueron incautadas “una caja de forma rectangular, de color blanco, marca GRI-TECTM, donde se lee electrodos para soldadura-lincoln electric, contentiva en su interior de electrodos para soldadura” y “Seis cajas de forma rectangular, de color blanco, marca GRI TECTM, donde se lee electrodos para soldadura-lincoln electric, contentivas en su interior de electrodos para soldadura”.

Inserta a los folios veintiuno (21) y veintidós (22) del expediente, rielan la EXPERTICIA Nº 9700-255-073 y EXPERTICIA Nº 9700-255-072N, de reconocimiento técnico y avalúo real, ambas suscritas por el DETECTIVE JUAN CAICEDO, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, en fecha 12-02-2016, realizadas al material incautado en el procedimiento asentado en el Acta de Investigación, señalada anteriormente; en la primera de ellas expuso lo siguiente: “A los efectos propuestos, me fue suministrado conjuntamente con el oficio número 0289-16 de esta misma fecha, el siguiente material, a fin de practicarle EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y AVALUÓ REAL. Seis (06) caja elaboradas en material vegetal de las denominada cartón, de color blanco, contentivas en su interior de electrodos, en sus caras laterales se observan etiquetas con las siguientes inscripciones: en su cara principal se lee " GRI-TEC" Electrodos Para Soldadura - Stick electrodos y en su parte inferior derecha se lee LINCOLN-ELECTRIC, y en su reverso o cara posterior se encuentra un instructivo de sobre el manejo de electrodos, en una de sus caras laterales se avistan una etiqueta en la que se lee "electrodo para soldadura, contenido neto 10kg, fecha 12/15, intensidad: 90/140 RIF:J00078700-0, en su parte baja se ve reflejado un instructivo acerca del uso adecuado de dicho material. La misma está valorada en la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTO (sic) DIESIOCHO (sic) CON CURENTA (sic) Y OCHO BOLÍVARES.... BS. 7.818.48.- TOTAL..... BS.7.818, 48.”; en la segunda, expresó: “A los efectos propuestos, me fue suministrado conjuntamente con el memorándum número 012-16 de esta misma fecha, el siguiente material, a fin de practicarle EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y AVALUÓ REAL. Una (01) caja elaborada en material vegetal de la denominada cartón, de color blanco, contentiva en su interior de electrodos, en una de sus caras laterales se observa una etiqueta con las siguientes inscripciones: en su cara principal se lee" GRI-TEC" Electrodos Para Soldadura - Stick electrodos y en su parte inferior derecha se lee LINCOLN-ELECTRIC, y en su reverso o cara posterior se encuentra un instructivo de sobre el manejo de electrodos, en una de sus caras laterales se avista una etiqueta en la que se lee "electrodo para soldadura, contenido neto 10kg, fecha 12/15, intensidad: 90/140 RIF:J00078700-0, en su parte baja se ve reflejado un instructivo acerca del uso adecuado de dicho material. La misma está valorada en la cantidad de MIL TRECIENTO (sic) Y TERS (sic) BOLÍVARES CON OCHO BOLÍVARES (sic) .........BS„ 1.303,08.- TOTAL.........BS.. 1.303,08.- CONCLUSIONES: La pieza descrita, consiste en electrodos utilizados para labores de herrería, los mismos tienen su uso natural y específico quedando a criterio de su poseedor o de quien se le quiera destinar. Es todo.”

Al analizar las actuaciones que preceden, se observa que las características de los objetos incautados en el procedimiento donde fueron aprehendidos los imputados de autos, a los que se les realizo el reconocimiento técnico y avalúo real no son las mismas expresadas en el Acta de DENUNCIA COMUN, señalada en párrafos anteriores, donde consta los objetos incautados en el mismo y la detención de los imputados de autos. Siendo así, no queda demostrado que dicho material incautado provenga de un delito, por cuanto no existe acta de denuncia previa que indique que dicho material incautado, con las características descritas, haya sido denunciado como hurtado, robado o apropiado indebidamente; motivo por el cual esta Juzgadora desestima la imputación del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinal primero, del Código Penal en contra de los ciudadanos GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA, titular de la cédula de identidad V-18.892.634 y GERSON JOSÉ MARÍN MORA, titular de la cédula de identidad V-15.941.994. Y ASÍ SE DECIDE.

Siendo que los ciudadanos GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA, titular de la cédula de identidad V-18.892.634 y GERSON JOSÉ MARÍN MORA, titular de la cédula de identidad V-15.941.994, no presentan registros policiales ni solicitud alguna, según consta en actas, y visto el pronunciamiento anterior, este tribunal considera que no existen fundamentos para presumir que los prenombrados ciudadanos se hayan asociado para delinquir; en consecuencia, este tribunal desestima la imputación de los ciudadanos GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA, titular de la cédula de identidad V-18.892.634 y GERSON JOSÉ MARÍN MORA, titular de la cédula de identidad V-15.941.994, por la presunta comisión del delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal. Y ASÍ SE DECIDE.

Respecto de la imputación del ciudadano AISAR FAKHER EL DIEN ABBUD, titular de la cédula de identidad V-18.892.634, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DEL HURTO, previsto y sancionado el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de Llano Mall Center, este tribunal observa lo tipificado en la mencionada norma penal:

Artículo 470. El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años.
[…]
(Resaltado y subrayado de este tribunal)
En base a los razonamientos hechos anteriormente sobre la desestimación del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinal primero, del Código Penal, imputado a los ciudadanos Giovanny Antonio Peña Torrealba y Gerson José Marín Mora, por cuanto no consta en las actas procesales que los objetos incautados provengan de delito alguno, es por lo que esta Juzgadora desestima la imputación del ciudadano AISAR FAKHER EL DIEN ABBUD, titular de la cédula de identidad V-13.329.004, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DEL HURTO, previsto y sancionado el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de Llano Mall Center; y, en consecuencia se desestima la aprehensión flagrante del mencionado ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, el Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Público, Abg. David Correa, también imputo al ciudadano GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA, titular de la cédula de identidad V-18.892.634, la presunta comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, el cual establece lo siguiente:

Artículo 112. Quien porte un arma de fuego sin contar con el permiso correspondiente, emitido por el órgano de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana con competencia en materia de control de armas, será penado con prisión de cuatro a ocho años.
[…]
(Resaltado y subrayado de este tribunal)

Al respecto, riela al folio de la presente causa, EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO de fecha 13-02-2016, suscrita por el DETECTIVE SAMUEL MALPICA, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, en la cual el suscrito expresó: “A los efectos propuestos, me fue suministrado conjuntamente con el referido memorándum, lo siguiente: UN ARMA DE FUEGO, UNA FUNDA PARA ESCOPETAS, DOS CARTUCHOS CALIBRE 12MM, a fin de realizar: EXPERTICIA RECONOCIMIENTO TÉCNICO.- A.- LAS CARACTERÍSTICAS DEL ARMA DE FUEGO SUMINISTRADA SON: TIPO------ESCOPETA. CALIBRE------12mm. MARCA------NO POSEE. ACABADO SUPERFICIAL------ PAVÓN CON SIGNOS EVIDENTES DE OXIDACIÓN. PARTES------CAÑÓN DE ANIMA LISA, GUARDAMANO, CAJA DE LOS MECANISMOS Y EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO. LONGITUD DEL CAÑÓN-----33cm. DIÁMETRO DEL CAÑÓN------18cm. GUARDAMANO------ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGÓ (sic). EMPUÑADURA------ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO. SISTEMA DE CARGA------MEDIANTE EL ACCIONAMIENTO MANUAL DE UN PESTILLO METÁLICO EN SU PARTE INFERIOR QUE AL SER MOVIDO HACIA SUS LATERALES LIBERA EL ABISAGRADO DEL CAÑÓN DEJANDO LIBRE SU RECAMARA PARA SU CARGA Y DESCARGA. SISTEMA DE PERCUSIÓN------MARTILLO, AGUJA PERCUTORA Y DISPARADOR. SERIAL DE ORDEN------SIN NÚMERO. B.- DOS (02) CARTUCHOS MARCA CAVIM, CALIBRE 12 MM, COLOR AZUL, LOS MISMOS SE ENCUENTRAN EN BUEN ESTADO DE CONSERVACIÓN. C- UNA FUNDA FABRICADA EN FIBRAS NATURALES, COLOR NEGRO, DONDE PRESENTA EN SU LATERAL DERECHO SEIS (06) ORIFICIOS PARA ALOJAR CARTUCHOS DE ESCOPETA. PERITACIÓN: Examinando el mecanismo del arma de fuego antes descrita se constató: ^ El arma de fuego antes descrita se encuentra en buen estado de uso y funcionamiento. PERITACIÓN: Examinando los cartuchos antes descritos se constató: ^ Los cartuchos antes descritos son para aprovisionar armas de fuego de fuego tipo escopeta calibre 12mm se encuentra en su estado original.- ^ La funda antes descrita se utiliza para ocultar un arma de fuego tipo escopeta, la misma también cuenta en su lateral derecho con seis (06) orificios para alojar cartuchos de escopeta. CONCLUSIONES: Con base al reconocimiento y observaciones, practicados al material suministrado, pude establecer: 1. Que el arma de fuego, en su estado y uso original, pueden causar lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte, debido a los impactos rasantes y perforantes producidos por los proyectiles disparados por las mismas dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida, y usada atipicamente como arma u objeto contuso. 2. Que los cartuchos, en su estado y uso original, pueden causar debido a los impactos rasantes y perforantes, dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida. 3. Aplicándose la Técnica de Restauración de Caracteres Borrados en Metal, en el arma de fuego tipo escopeta, calibre 12 mm. dio como resultado Negativo, es decir, que fue tal la fuerza empleada para borrar lo que una vez allí se plasmó que fue imposible restaurarlos. Es todo.”

Revisadas como han sido las actuaciones precedentes, se observa que no consta en autos documentos que indiquen que el arma incautada al ciudadano Giovanny Antonio Peña Torrealba cuenta con la debida permisología para que dicho ciudadano, como trabajador de una empresa de vigilancia, este autorizado para portar un arma, así como no consta que el arma de fuego que portaba sea de la empresa de vigilancia para la cual dice trabajar; razón por la cual considera esta Juzgadora que los hechos se subsumen en el tipo penal de de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones , y por cuanto nos encontramos ante el primero de los supuestos establecidos en el ya citado artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este tribunal califica la aprehensión en flagrancia del ciudadano GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA y admite la precalificación jurídica del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones , presentado en su contra por el representante del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, el ciudadano GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA no manifestó su voluntad de acogerse a la Suspensión Condicional del Proceso, por lo que este tribunal acuerda la prosecución del proceso por el Procedimiento Especial para el Juzgamiento de Delitos Menos Graves y se apertura el lapso de 60 días continuos para que el Ministerio Publico presente el respectivo acto conclusivo. Y ASÍ SE DECIDE.
En relación a la medida cautelar solicitada por la vindicta pública, en virtud de los alegatos expuestos en sala en cuanto a que el ciudadano GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA no presenta solicitudes ni registros policiales, se acuerda el juzgamiento en libertad, sin restricciones. Y ASI SE DECIDE.

III. DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos este Tribunal Primero de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECIDE:

PRIMERO: Se DESESTIMA la CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA en la aprehensión de los ciudadanos GERSON JOSÉ MARÍN MORA y AISAR FAKHER EL DIEN ABBUD, por considerar que no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO: Se DESESTIMA la imputación del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinal primero, del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 289 del Código Penal, presentados por el representante del Ministerio Público en contra de los ciudadanos GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA y GERSON JOSÉ MARÍN MORA.

TERCERO: Se DESESTIMA la imputación del delito de APROVECHAMIENTO DE COSA PROVENIENTE DEL DELITO presentado por el representante del Ministerio Público en contra del ciudadano AISAR FAKHER EL DIEN ABBUD.

CUARTO: Se DECLARA la aprehensión en FLAGRANCIA del ciudadano GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA.

QUINTO: Se admite la imputación del DELITO DE PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en contra del ciudadano GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA, titular de la cédula de identidad V-18.892.634.

SEXTO: Se acuerda el juzgamiento en libertad del ciudadano GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA.

SEPTIMO: Se ACUERDA la prosecución del proceso por el Procedimiento Especial para el Juzgamiento de Delitos Menos Graves y en consecuencia se apertura el lapso de 60 días continuos para que el Ministerio Publico presente el respectivo acto conclusivo…”

II
DEL RECURSO DE APELACION

Los recurrentes, abogados Javier José Uzcátegui y David Correa González, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalia Primero del Ministerio Público, fundamentaron su recurso, en la siguiente forma:

“…la vindicta pública considera necesario realizar las siguientes observaciones en cuanto al criterio esgrimido por la juzgadora recurrida. En primer término, es oportuno destacar y apuntar que si la Juez de Control decidió acordarla libertad sin restricciones de los encausados, en virtud que a su criterio, NO EXISTÍAN SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para hacerle estimarla comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, AGAVILLAMIENTO Y APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DEL DELITO, Previstos y Sancionados en los artículos 453, 286, y 470 todos del Código Penal Venezolano Vigente; descartó en todo caso la mínima actividad probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso; siendo que en esta etapa primigenia del proceso (fase de investigación) se encuentra incipiente, observándose en el caso objeto de estudio, que la ciudadana Juez estimó que no existían presupuestos mínimos que hicieran presumir la comisión del delito atribuido por esta Dependencia Fiscal, apartándose de aquellos existentes que verifican la comisión del hecho punible así como de la participación de los imputados tal y como fueron individualizados.

El tribunal estima, que no existe la comisión del delito de Hurto Calificado en razón que, se observa que las características de los objetos incautados en el procedimiento donde fueron aprehendidos los imputados de autos, a los que se les realizo el reconocimiento técnico y avalúo real no son las mismas expresadas en el Acta de DENUNCIA COMÚN, si bien es cierto el denunciante deja expresa constancia que se trataba de unos electrodos de soldadura pesada, y que los mismos fueron sustraídos de las instalaciones en construcción de Guanare Malí, por posible error de transcripción del funcionario receptor, se estableció una denominación genérica del producto (electrodos), sin embargo al momento de su comercialización y venta al detal ciertamente son especificados los caracteres propios del objeto así como sus medidas, para lo cual de conformidad con el único aparte del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, se anexa al presente escrito recursivo constante de un (01) folio útil copia fotostática simple de factura N°28627, de fecha 02 de Febrero de 2016, emanada por Representaciones Z.A. C.A., en la cual se realiza la venta de la cantidad de 2660 electrodos, a nombre de la empresa FÁCIL 123 C.A., quien funge como constructor o contratista de la obra CENTRO COMERCIAL GUANARE MALL, los cuales guardan las mismas características a las descritas en la experticia de Avaluó Real practicada a la evidencia colectada en la presente causa. circunstancia que se establece claramente en el nexo de causalidad, donde una vez el órgano investigador logra la ubicación de unas de las cajas de electrodos, en las pertenecías del ciudadano: GIOVANNY TORREALBA, quien desempeñaba funciones como vigilante de la referida construcción, y que consecutivamente tras continuar con las pesquisas logran la ubicación de un segundo vigilante quien también se encontraba portando el uniforme de la empresa de vigilancia en las instalaciones del local comercial denominado HABIBI, establecimiento propiedad del ciudadano: AISAR FAKHER EL DIENABBUD, quien la comisión procede a llegar al recinto acompañados de testigos previa excepción de registro de local, logrando la ubicación de seis (06) cajas de electrodos elaboradas en material vegetal de las denominada cartón, de color blanco, contentivas en su interior de electrodos, en sus caras laterales se observan etiquetas con las siguientes inscripciones: en su cara principal se lee "GRI-TEC" Electrodos Para Soldadura - Stick electrodos y en su parte inferior derecha se lee LINCOLN-ELECTRIC, y en su reverso o cara posterior se encuentra un instructivo de sobre el manejo de electrodos, en una de sus caras laterales se avistan una etiqueta en la que se lee "electrodo para soldadura, contenido neto 10kg, fecha 12/15, intensidad: 90/140 RIFJ00078700-0, en su parte baja se ve reflejado un instructivo acerca del uso adecuado de dicho material, tal y cual con las mismas características de la encontradas en 1pertenencias del primer vigilante, circunstancia acreditadas en EXPERTICIA N°9700-255-073 y EXPERTICIA N° 9700-255-072H, de reconocimiento técnico y avalúo real, ambas suscritas por el DETECTIVE JUAN CAICEDO, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, SubDelegación Guanare, en fecha 12-02-2016, realizadas al material incautado en el procedimiento asentado en el Acta de Investigación, situación que conlleva a solicitar la pre-calificacion de los delitos solicitados por la representación fiscal, aunado a la consideración de la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos involucrados en el hecho.
El código penal vigentes establece, en sus artículos:

Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:

1. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aún temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable.

Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.

Artículo 470. El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres años a cinco años.

Esta motivación, obviamente, se circunscribe a los elementos conformadores de la mínima actividad probatoria requerida en esta fase preparatoria del proceso, desde luego que la investigación se encuentra en etapa incipiente y a la misma serán subsumidos de manera progresiva los elementos de convicción que aporten tanto el Ministerio Público, como los imputados y sus abogados defensores, para el esclarecimiento de los hechos y la sustentación probatoria de sus argumentos. El objetivo de esta fase en nuestro proceso penal acusatorio no es otro que determinar SI HAY 0 NO DELITO y en caso positivo determinar si existen personas enjuiciables. Ello es así para que los ciudadanos a quien se le imputa la comisión de un delito pueda prepararse en tiempo razonable y ejercer su constitucional e inviolable derecho de defensa. Como lo ha señalado la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia del 09-06-2005, con ponencia del magistrado Eladio Aponte Aponte:

"La fase de investigación es la etapa procesal mediante la cual las partes realizan las diligencias necesarias para establecer con los medios Probatorios, aquellos elementos esenciales que permitan determinar la culpabilidad o la exculpabilidad del imputado".

De manera tal, que sorprende a esta Representación Fiscal, que el tribunal en esta primera fase, exija que la investigación sea exhaustiva, por cuanto estamos en presencia de una investigación incipiente, la cual contaba para la fecha de la presentación solo con las diligencias urgentes y necesarias practicadas por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare del estado Portuguesa, es así que en el devenir de la investigación, se tendrán las circunstancias de modo, tiempo y lugar en como ocurrieron los hechos, su calificación jurídica y los elementos que las aporten, en cuyo caso es importante destacar que hasta la fecha de la audiencia realizada, el Ministerio Público contaba con testigos presenciales de los mismos, quienes a través de sus entrevistas dieron a conocer a la juez de instancia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el imputado GERSON JOSÉMARÍN MORA, ya identificado, es aprehendido al momento de comercializar una serie de objetos de interés criminalísticos que se presumen son extraídos del lugar en que ocurren los hechos investigados, el cual es ubicado por parte de los funcionarios actuantes en virtud del dicho mismo del imputado GIOVANNY PEÑATORREALBA, ya identificado, circunstancias estas que hacen cuestionar a esta Dependencia Fiscal de la apreciación que sostuvo la juez municipal sobre los elementos de convicción aportados y mas allá de ello, la apreciación sobre el dicho del imputado AISAR FAKHER EL DIEN ABBUD, quien aportó elementos de interés criminalístico que serán desarrollados en el decurso de la investigación; asimismo, de la simple revisión de las actuaciones que conforman la causa penal CM1-P-2016-0393, se verifica la existencia de los siguientes elementos de convicción:

PRIMERO: ACTA DE INVESTIGACIÓN, de fecha 12-04-2016, suscrita por el DETECTIVE JEFE HUMBERTO BARRETO (jefe de la comisión), el INSPECTORCHARLES GIL, el INSPECTOR EDECIO BARRIOS y el DETECTIVE JULIO SEPÚLVEDA, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, se dejó constancia que:"Encontrándole] en la sede de [ese] despacho y vista y leída la denuncia signada con la nomenclatura K-16-0254-00332, iniciada ante este despacho por uno de los delitos Contra la Propiedad (Hurto), donde figura como víctima LA EMPRESALLANOS MAL-CENTER) (sic) y como denunciante el ciudadano: MÉNDEZHERNÁNDEZ WILLIANS JOSÉ, cédula de identidad numero (sic) V-8.049.683, quien manifiesta en la misma que en la empresa para la cual labora (sic) ocurrió el hurto de setenta kilogramos (70kg), de electrodos y que sospechaban de los vigilantes que estaban de guardia en dicha empresa el día del hecho, motivo por el cual procedieron] a trasladarse] [...], a bordo de vehículo particular, hacia las instalaciones de la empresa Llanos Mall-Center, ubicada en al (sic) final de la Avenida los Apamates, Municipio Guanare Estado Portuguesa, a fin de realizar las primeras pesquisas del hecho, una vez allí y luego de identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo detectivesco e imponerlo del motivo de nuestra presencia nos entrevistamos con un ciudadano quien se identificó como: GIOVANNI ANTONIO PEÑA TORREALBA, de nacionalidad Venezolana, naturalde Guanare Estado Portuguesa, de 30 años de edad, nacido en fecha 01-12-1986,de estado civil soltero, de profesión u oficio vigilante, residenciado en el Asentamiento Campesino José Antonio Páez, Calle principal, casa sin número, vía Morita, Municipio Guanare Estado Portuguesa, hijo de Victoria Torrealba (V) y Juvino Pérez (V), titular de la cédula de identidad numero (sic) V-18.892.634,quien tomo (sic) una actitud de nerviosismo y manifestó que efectivamente se encontraba de guardia el día del hecho, así mismo se le observo (sic) que el mismo portaba un arma de fuego, tipo escopeta cañón corto, por lo que procedieron] a solicitarle la documentación y permisología de la misma, indicándoles] este (sic) que no poseía ninguna documentación de la misma, procediendo a hacer[les] entrega de dicha arma de fuego, la cual al ser revisada no poseía ninguna marca ni serial aparente, así mismo de una funda, elaborada en material sintético de color negro, contentiva de dos cartuchos calibre 12, de color azul, marca CAVIM, por lo que dicha arma fue colectada como evidencia de interés criminalistico (sic) y en virtud de que [se] encontrafban] en presencia de un delito contemplado como flagrancia (sic) [...], se procedió a la detención de dicho ciudadano, [...] siendo las 11:20 horas de la mañana del día de hoy, seguidamente procedieron] a realizar un rastreo en la casilla donde se encontraba dicho vigilante, [...], logrando ubicar dentro de la misma una bolsa elaborada en material sintético de color negro, contentiva en su interior de una caja de forma rectangular, de color blanco, marca GRI-TECTM, donde se lee electrodos para soldadura-lincoln electric, contentiva en su interior de electrodos para soldadura, la cual fue colectada como evidencia de interés criminalistico (sic), procediendo el funcionario Detective Julio Sepúlveda a realizar la respectiva inspección técnica del lugar siendo las 10:15 horas de la mañana del día de hoy, [...), acto sequido se le requirió información sobre la ubicación del otro ciudadano que se encontraba de guardia el día del hecho, manifestando este (sic) que la persona que se encontraba de guardia con él ese día era el ciudadano: GERSON MORA, asímismo [les] informó que dicho ciudadano se acababa de retirar de su lugar de trabajo para ir a realizar un negocio en el sector Centro, carrera sexta entre calles17 y 18, específicamente en el local comercial denominado "HABIBI", de esta ciudad y luego se trasladaría a una ferretería ubicada en el Barrio Sucre de esta ciudad, seguidamente opta[ron] por trasladarse] en compañía del ciudadano detenido y la evidencia incautada, hacia la dirección aportada por el ciudadano detenido, una vez allí observaron] a un ciudadano de contextura delgada y portando como vestimenta una camisa azul y un pantalón de vestir de color azul marino, vestimenta utilizada comúnmente por los vigilantes de seguridad privada, dentro del mencionado local comercial, conversando con un sujeto de piel blanca el cual luego de unos minutos le hizo entrega de un fajo de dinero, por lo que procedieron] a descender del vehículo e ingresar al local comercial denominado "HABIBI", amparados en el artículo 196 en su excepción, así mismo contaron con la colaboración de las ciudadanas TESTIGO 1 y TESTIGO 2, (Identidad reservada De conformidad con el artículo 23 de la ley de protección de víctimas, testigos y demás sujetos procesales), quienes participaron como testigos garantes del procedimiento en mención, y en virtud de que [se] encontraban] en presencia de un delito contemplado como flagrancia (sic) [...], se procedió a la detención de dichos ciudadanos. [...] siendo las 11:45 horas de la mañana del día de hoy. seguidamente procedimos a identificar plenamente a dichos ciudadanos siendo sus datos los siguientes: 01-AISAR FAKIR (sic) EL DEIN ABBUD, de nacionalidad Venezolana, natural de Guanare Estado Portuguesa, de 41 años de edad, nacido en fecha 31-08-1974, de estado civil soltero, de profesión u oficio comerciante, residenciado en el sector Centro, Carrera quinta esquina calle 10, edificio San Jacinto, Municipio Guanare Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad numero (sic) V-13.329.004, (PROPIETARIO DEL LOCAL COMERCIAL) y 02-GERSON JOSÉ MARÍN MORA, de nacionalidad Venezolana, natural de Caracas Distrito Capital, de 31 años de edad, nacido en fecha 22-01-1984, de estado civil soltero, de profesión u oficio vigilante, residenciado en el Barrio Nuevo, Calle principal, casa sin número, Quebrada de la virgen, Municipio Guanare Estado Portuguesa, hijo de Rosa Inés Mora (V) y Crisanto Marín (V), titular de la cédula de identidad numero V-15.941.994, de igual logramos ubicar dentro del local comercial seis cajas de color blanco, contentivas de electrodos para soldadura, seguidamente se procedió a contabilizar la evidencia incautada siendo esta las siguientes: 01.-Seis cajas de forma rectangular, de color blanco, marca GRITECTM, donde se lee electrodos para soldadura-lincoln electric, contentivas en su interior de electrodos para soldadura y 02.-Veinticinco mil bolívares en efectivo, desglosados de la siguiente manera, Doscientos treinta y seis (236) billetes elaborados en papel moneda de curso legal en el país, de la denominación 100 bolívares y veintiocho (28) billetes elaborados en papel moneda de curso legal en el país, de la denominación 50 bolívares, las cuales fueron fijadas, colectadas y embaladas como evidencia de interés criminalistico (sic), procediendo el funcionario Detective Julio Sepúlveda a realizar la respectiva inspección técnica del lugar siendo las 11:55 horas de la mañana [...], acto seguido nos trasladamos conjuntamente con los ciudadanos detenidos, los testigos y la evidencia incautada a la Sede [del CICPC], donde [...] se procedió a imponerlos de manera formal de sus derechos y garantías [...], siendo las 01:00 horas de la tarde [...]. Del mismo modo se les recibió las versiones a los testigos, [...] mediante llamada telefónica se le hizo del conocimiento [...] al ciudadano Fiscal [...], Abg. Javier Uzcategui,[...]; Posteriormente [el jefe de la comisión] [se] trasla[dó] a la oficina donde funciona Nuestro Sistema de información policial (SIIPOL), a objeto de verificar los posibles registros policiales o solicitudes que pudieran presentar los ciudadanos detenidos, obteniendo como resultado que los mismos no presentan registros Policiales ni Solicitud alguna, y sus datos les corresponden ante el SAIME, Acto seguido [se] trasla[dó] hasta la oficina de sala técnica a fin de verificar por el archivo alfabético fonético de dicha sala, [...] una vez en la referida oficina [se]entrevistó] con el Detective Julio Sepúlveda, a quien le aport[ó] los datos filiatorios de los investigados en mención, [...] los referidos ciudadanos no presentan registros policiales ni solicitud alguna. Finalmente y previo conocimiento de superioridad se le dio inicio a la averiguación número K-16-0254-00334, [...]. Es todo."

SEGUNDO: DENUNCIA COMÚN, formulada por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, en fecha 12 de Febrero de 2016, siendo las 11:00 horas de la mañana, por el ciudadano MÉNDEZ HERNÁNDEZ WILLIAMS JOSÉ, titular de la cédula de identidad V-8.049.683, plenamente identificado en acta, en la cual expuso: "En mi carácter de Ingeniero de Obras, de la Empresa Llanos Mall-Center C.A. de la Obra ciudad Comercial, Guanare Malí, ubicada al final de la avenida los Apamates, de esta ciudad, comparezco ante este despacho con la finalidad de denunciar el hurto de la cantidad de setenta (70 electrodos, marca gregon 33 14 Gris (E7018),valorados en un aproximado de setenta y cinco mil bolívares (75.000) (sic), esos electrodos son de soldadura pesada; el caso es que el día Miércoles 10-02-2016,yo me encontraba en la ciudad de Barquisimeto Estado Lara, [...], ese mismo día el ciudadano Freddy, no recuerdo el apellido quien es chofer de la mencionada empresa, fue enviado a la ciudad de Barquisimeto, con la finalidad de hacer un retiro de la empresa "Representaciones Z.V C.A", la cantidad de dos mil seiscientos sesenta kilos de electrodos, los cuales efectivamente retiró y los trajo en horas de la tarde a la obra antes mencionada, pero como ya era tarde en la obra ya no se encontraba el ciudadano que funge como depositario, el ciudadano Freddy, le participó a los vigilantes de turno, de la cantidad de electrodos que se encontraban dentro del camión, pero el día siguiente en horas de la mañana cuando llegó el depositario, se trasladó en (sic) camión hasta donde está ubicado el deposito, para descargarlo y fue en ese momento que se dieron cuenta del faltante del material antes mencionado. Es todo." Seguidamente el funcionario receptor entrevista al denunciante haciéndole una serie de preguntas entre las que destacan: "PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar hora y fecha de los hechos antes narrado (sic)? CONTESTO: "Eso fue en el (sic) ocurrió dentro de las instalaciones de la obra Guanare Malí, ubicada en la dirección antes citada, el día10-02-2016, en horas de la noche presumo yo". [...] QUINTA PREGUNTA: Diga usted, posee facturas de los objetos mencionados como hurtados? CONTESTO:"Si tengo facturas y voy a consignar copias de la misma (EL DESPACHO DEJACONSTANCIA DE HABER RECIBIDO DE MANOS DEL DENUNCIANTE UNACOPIA FOTOSTATICA DE LA FACTURA NUMERO 28627 DE FECHA 02-02-2016 EMNADA ísic) DE LA EMPRESA "REPRESENTACIONES ZV CA" DONDEESPECIFICA CARACTERÍSTICAS Y VALOR DE LOS OBJETOS HURTADOS)".

No obstante, observa este tribunal que no consta en las actuaciones consignadas por la representación del Ministerio Público, la copia fotostática de la factura mencionada.

TERCERO: EXPERTICIAS N° 9700-255-073 y EXPERTICIA N° 9700-255-072, de reconocimiento técnico y avalúo real, ambas suscritas por el DETECTIVE JUANCAICEDO, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, en fecha 12-02-2016, realizadas al material incautado en el procedimiento asentado en el Acta de Investigación, señalada anteriormente; en la primera de ellas expuso lo siguiente: "A los efectos propuestos, me fue suministrado conjuntamente con el oficio número 0289-16 de esta misma fecha, el siguiente material, a fin de practicarle EXPERTICIA DERECONOCIMIENTO TÉCNICO Y AVALUÓ REAL. Seis (06) caja elaboradas en material vegetal de las denominada cartón, de color blanco, contentivas en su interior de electrodos, en sus caras laterales se observan etiquetas con las siguientes inscripciones: en su cara principal se lee " GRI-TEC" Electrodos Para Soldadura - Stick electrodos y en su parte inferior derecha se lee LINCOLN-ELECTRIC, y en su reverso o cara posterior se encuentra un instructivo de sobreel manejo de electrodos, en una de sus caras laterales se avistan una etiqueta en la que se lee "electrodo para soldadura, contenido neto 10kg, fecha 12/15,intensidad: 90/140 RIF:J00078700-0, en su parte baja se ve reflejado un instructivo acerca del uso adecuado de dicho material. La misma está valorada en la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTO (sic) DIESIOCHO (sic) CON CURENTA (sic) Y OCHO BOLÍVARES.... BS. 7.818.48.- TOTAL BS.7.818, 48."; en la segunda, expresó: "A los efectos propuestos, me fue suministrado conjuntamente con el memorándum número 012-16 de esta misma fecha, el siguiente material, a fin de practicarle EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y AVALUÓREAL. Una (01) caja elaborada en material vegetal de la denominada cartón, de color blanco, contentiva en su interior de electrodos, en una de sus caras laterales se observa una etiqueta con las siguientes inscripciones: en su cara principal se lee" GRI-TEC" Electrodos Para Soldadura - Stick electrodos y en su parte inferior derecha se lee LINCOLN-ELECTRIC, y en su reverso o cara posterior se encuentra un instructivo de sobre el manejo de electrodos, en una de sus caras laterales se avista una etiqueta en la que se lee "electrodo para soldadura, contenido neto 10kg, fecha 12/15, intensidad: 90/140 RIF:J00078700-0, en su parte baja se ve reflejado un instructivo acerca del uso adecuado de dicho material. La misma está valorada en la cantidad de MIL TRECIENTO (sic) Y TERS(sic) BOLÍVARES CON OCHO BOLÍVARES (sic) BS„ 1.303,08-TOTAL BS.. 1.303,08.- CONCLUSIONES: La pieza descrita consiste en electrodos utilizados para labores de herrería, los mismos tienen su uso natural y específico quedando a criterio de su poseedor o de quien se le quiera destinar. Es todo."

CUARTO: EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO de fecha 13-02-2016,suscrita por el DETECTIVE SAMUEL MALPICA, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Subdelegación Guanare, en la cual el suscrito expresó: "A los efectos propuestos, me fue suministrado conjuntamente con el referido memorándum, lo siguiente: UN ARMA DE FUEGO, UNA FUNDA PARA ESCOPETAS, DOS CARTUCHOS CALIBRE 12MM, a fin de realizar: EXPERTICIA RECONOCIMIENTO TÉCNICO.- A.- LASCARACTERÍSTICAS DEL ARMA DE FUEGO SUMINISTRADA SON: TIPO ESCOPETA. CALIBRE 12mm. MARCANO POSEE. ACABADO SUPERFICIA PAVÓN CON SIGNOS EVIDENTES DE OXIDACIÓN. PARTES CAÑÓNDE ANIMA LISA, GUARDAMANO, CAJA DE LOSMECANISMOS Y EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTÉTICO DECOLOR NEGRO. LONGITUD DEL CAÑÓN 33cm. DIÁMETRO DELCAÑÓN-—18cm. GUARDAMANO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGÓ (sic). EMPUÑADURA ELABORADO ENMATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO. SISTEMA DE CARGA MEDIANTE EL ACCIONAMIENTO MANUAL DE UN PESTILLO METÁLICO EN SU PARTE INFERIOR QUE AL SER MOVIDO HACIA SUS LATERALES LIBERA ELABISAGRADO DEL CAÑÓN DEJANDO LIBRE SU RECAMARA PARA SUCARGA Y DESCARGA. SISTEMA DE PERCUSIÓN MARTILLO, AGUJAPERCUTORA Y DISPARADOR. SERIAL DE ORDEN SIN NÚMERO. B.- DOS (02) CARTUCHOS MARCA CAVIM, CALIBRE 12 MM, COLOR AZUL, LOSMISMOS SE ENCUENTRAN EN BUEN ESTADO DE CONSERVACIÓN. C- UNAFUNDA FABRICADA EN FIBRAS NATURALES, COLOR NEGRO, DONDEPRESENTA EN SU LATERAL DERECHO SEIS (06) ORIFICIOS PARA ALOJARCARTUCHOS DE ESCOPETA. PERITACIÓN: Examinando el mecanismo del arma de fuego antes descrita se constató: A El arma de fuego antes descrita se encuentra en buen estado de uso y funcionamiento. PERITACIÓN: Examinándolos cartuchos antes descritos se constató: A Los cartuchos antes descritos son para aprovisionar armas de fuego de fuego tipo escopeta calibre 12mm se encuentra en su estado original.- A La funda antes descrita se utiliza para ocultar un arma de fuego tipo escopeta, la misma también cuenta en su lateral derecho con seis (06) orificios para alojar cartuchos de escopeta. CONCLUSIONES: Con base al reconocimiento y observaciones, practicados al material suministrado, pude establecer: 1. Que el arma de fuego, en su estado y uso original, pueden causar lesiones de menor o mayor gravedad e incluso la muerte, debido a los impactos rasantes y perforantes producidos por los proyectiles disparados por las mismas dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida, y usada atipicamente como arma u objeto contuso. 2. Que los cartuchos, en su estado y uso original, pueden causar debido a los impactos rasantes y perforantes, dependiendo básicamente de la región anatómica comprometida. 3. Aplicándose la Técnica de Restauración de Caracteres Borrados en Metal, en el arma de fuego tipo escopeta, calibre 12 mm.dio como resultado Negativo, es decir, que fue tal la fuerza empleada para borrar lo que una vez allí se plasmó que fue imposible restaurarlos. Es todo."
En consecuencia, solicitamos de manera respetuosa que la Corte de Apelaciones del estado Portuguesa Admita el presente Recurso de Apelación y lo declare CONLUGAR anulando la decisión recurrida y ordenando la celebración de un nuevo acto de imputación ante un tribunal distinto, y a los fines de asegurar en forma suficiente, de acuerdo a la preceptuado en el articulo 229 ibidem, las resultas del proceso penal iniciado, por considerar, que se encuentran cabalmente satisfechos los supuestos exigidos por el Ordenamiento Jurídico Vigente en la señalada norma adjetiva con el fin de garantizar que de manera efectiva se aplique el Estado de Derecho y de Justicia, inmerso en la efectividad de combatir la impunidad de los hechos delictivos, fortaleciendo la credibilidad en el Sistema De Justicia Venezolano.

Para lo cual de conformidad con el último aparte del artículo 440 único aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se anexa al presente escrito recursivo constante de un (01) folio útil copia fotostática simple de factura N°28627, de fecha 02 de Febrero de 2016, emanada por Representaciones Z.A. C.A., en la cual se realiza la venta de la cantidad de 2660 electrodos, los cuales guardan las mismas características a las descritas en la experticia de Avaluó Real de la evidencia colectada en la presente causa.

DEL PETITORIO

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, se sirva ADMITIR el presente recurso de apelación de auto motivado, por no ser contrario a derecho y en consecuencia se sirva revocar la decisión emanada del Tribunal Municipal Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, decretada en fecha 15 de Febrero del año 2016, en la cual acordó desestimar la imputación de realizada a los ciudadanos GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA Y GERSON JOSÉMARÍN MORA, por los delitos de Hurto Calificado y Agavillamiento, previstos y sancionados en los artículos 453 y 286 ambos del Código Penal, del mismo modo, desestimó la imputación del delito de Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito, realizada al ciudadano AISAR FAKHER EL DIENABBUD, suficientemente identificados, acordando la libertad sin restricciones de mismos…”

III
MOTIVACION PARA DECIDIR

Los recurrentes, con base en el numeral 4° del artículo 439 del Código adjetivo penal, alegan:

Que, “si la Juez de Control decidió acordarla libertad sin restricciones de los encausados, en virtud que a su criterio, NO EXISTÍAN SUFICIENTES ELEMENTOS DE CONVICCIÓN para hacerle estimarla comisión de los delitos de HURTO CALIFICADO, AGAVILLAMIENTO Y APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DEL DELITO, Previstos y Sancionados en los artículos 453, 286, y 470 todos del Código Penal Venezolano Vigente; descartó en todo caso la mínima actividad probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso; siendo que en esta etapa primigenia del proceso (fase de investigación) se encuentra incipiente, observándose en el caso objeto de estudio, que la ciudadana Juez estimó que no existían presupuestos mínimos que hicieran presumir la comisión del delito atribuido por esta Dependencia Fiscal, apartándose de aquellos existentes que verifican la comisión del hecho punible así como de la participación de los imputados tal y como fueron individualizados”

Que, “el tribunal estima, que no existe la comisión del delito de Hurto Calificado en razón que, se observa que las características de los objetos incautados en el procedimiento donde fueron aprehendidos los imputados de autos, a los que se les realizo el reconocimiento técnico y avalúo real no son las mismas expresadas en el Acta de DENUNCIA COMÚN…”

Que, “sorprende a esta Representación Fiscal, que el tribunal en esta primera fase, exija que la investigación sea exhaustiva, por cuanto estamos en presencia de una investigación incipiente, la cual contaba para la fecha de la presentación solo con las diligencias urgentes y necesarias practicadas por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare del estado Portuguesa, es así que en el devenir de la investigación, se tendrán las circunstancias de modo, tiempo y lugar en como ocurrieron los hechos, su calificación jurídica y los elementos que las aporten, en cuyo caso es importante destacar que hasta la fecha de la audiencia realizada, el Ministerio Público contaba con testigos presenciales de los mismos, quienes a través de sus entrevistas dieron a conocer a la juez de instancia las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el imputado GERSON JOSÉMARÍN MORA, ya identificado, es aprehendido al momento de comercializar una serie de objetos de interés criminalísticos que se presumen son extraídos del lugar en que ocurren los hechos investigados, el cual es ubicado por parte de los funcionarios actuantes en virtud del dicho mismo del imputado GIOVANNY PEÑATORREALBA, ya identificado, circunstancias estas que hacen cuestionar a esta Dependencia Fiscal de la apreciación que sostuvo la juez municipal sobre los elementos de convicción aportados y mas allá de ello, la apreciación sobre el dicho del imputado AISAR FAKHER EL DIEN ABBUD, quien aportó elementos de interés criminalístico que serán desarrollados en el decurso de la investigación”

La Corte para decidir observa:

Partiendo del hecho de que los representantes del Ministerio Público, ejercitaron su recurso con base en el numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (…) 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva…”; y, en razón a que el recurso fue admitido, de conformidad con el principio de impugnabilidad objetiva, única y exclusivamente, en la norma citada, esta Corte de Apelaciones considera que los alegatos de los recurrentes, solo concurren a contradecir la decisión, por el cual el tribunal de control desestimó los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinal 1° del Código Penal; AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem; y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 ibidem; por lo tanto, habiéndose admitido el recurso, de conformidad con la doctrina de la Sala de Casación Penal, según la cual, una vez admitido el recurso de apelación, las cortes de apelaciones deben pronunciarse al fondo del asunto. Y así se declara.

En tal sentido, la Corte observa:

El Tribunal de Control Municipal, desestimó la imputación de los delitos de HURTO CALIFICADO y AGAVILLAMIENTO, realizada por el representante del Ministerio Público en contra de los ciudadanos GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA y GERSON JOSÉ MARÍN MORA, en los siguientes términos:

“Respecto de la precalificación jurídica de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinal primero, del Código Penal y Agavillamiento, previsto y sancionado en el artículo 286, del Código Penal, este tribunal observa:

Del hurto
Artículo 451. (…omissis…)
Artículo 453. La pena de prisión para el delito de hurto será de cuatro años a ocho años en los casos siguientes:

1. Si el hecho se ha cometido abusando de la confianza que nace de un cambio de buenos oficios, de un arrendamiento de obra o de una habitación, aún temporal, entre el ladrón y su víctima, y si el hecho ha tenido por objeto las cosas que bajo tales condiciones quedaban expuestas o se dejaban a la buena fe del culpable.
[…]

Artículo 286. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años.

Del análisis de las actuaciones mencionadas anteriormente relacionadas a las normas penales precedentemente citadas, se observa que las características de los objetos denunciados como hurtados no coinciden con las características de los objetos incautados en el procedimiento efectuado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, siendo que en la denuncia se expuso que fueron hurtados “la cantidad de setenta (70 electrodos, marca gregon 33 ½ Gris (E7018), valorados en un aproximado de setenta y cinco mil bolívares (75.000) (sic), esos electrodos son de soldadura pesada” y en el Acta de Investigación consta que fueron incautadas “una caja de forma rectangular, de color blanco, marca GRI-TECTM, donde se lee electrodos para soldadura-lincoln electric, contentiva en su interior de electrodos para soldadura” y “Seis cajas de forma rectangular, de color blanco, marca GRI TECTM, donde se lee electrodos para soldadura-lincoln electric, contentivas en su interior de electrodos para soldadura”.

Inserta a los folios veintiuno (21) y veintidós (22) del expediente, rielan la EXPERTICIA Nº 9700-255-073 y EXPERTICIA Nº 9700-255-072N, de reconocimiento técnico y avalúo real, ambas suscritas por el DETECTIVE JUAN CAICEDO, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Guanare, en fecha 12-02-2016, realizadas al material incautado en el procedimiento asentado en el Acta de Investigación, señalada anteriormente; en la primera de ellas expuso lo siguiente: “A los efectos propuestos, me fue suministrado conjuntamente con el oficio número 0289-16 de esta misma fecha, el siguiente material, a fin de practicarle EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y AVALUÓ REAL. Seis (06) caja elaboradas en material vegetal de las denominada cartón, de color blanco, contentivas en su interior de electrodos, en sus caras laterales se observan etiquetas con las siguientes inscripciones: en su cara principal se lee " GRI-TEC" Electrodos Para Soldadura - Stick electrodos y en su parte inferior derecha se lee LINCOLN-ELECTRIC, y en su reverso o cara posterior se encuentra un instructivo de sobre el manejo de electrodos, en una de sus caras laterales se avistan una etiqueta en la que se lee "electrodo para soldadura, contenido neto 10kg, fecha 12/15, intensidad: 90/140 RIF:J00078700-0, en su parte baja se ve reflejado un instructivo acerca del uso adecuado de dicho material. La misma está valorada en la cantidad de SIETE MIL OCHOCIENTO (sic) DIESIOCHO (sic) CON CURENTA (sic) Y OCHO BOLÍVARES.... BS. 7.818.48.- TOTAL..... BS.7.818, 48.”; en la segunda, expresó: “A los efectos propuestos, me fue suministrado conjuntamente con el memorándum número 012-16 de esta misma fecha, el siguiente material, a fin de practicarle EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Y AVALUÓ REAL. Una (01) caja elaborada en material vegetal de la denominada cartón, de color blanco, contentiva en su interior de electrodos, en una de sus caras laterales se observa una etiqueta con las siguientes inscripciones: en su cara principal se lee" GRI-TEC" Electrodos Para Soldadura - Stick electrodos y en su parte inferior derecha se lee LINCOLN-ELECTRIC, y en su reverso o cara posterior se encuentra un instructivo de sobre el manejo de electrodos, en una de sus caras laterales se avista una etiqueta en la que se lee "electrodo para soldadura, contenido neto 10kg, fecha 12/15, intensidad: 90/140 RIF:J00078700-0, en su parte baja se ve reflejado un instructivo acerca del uso adecuado de dicho material. La misma está valorada en la cantidad de MIL TRECIENTO (sic) Y TERS (sic) BOLÍVARES CON OCHO BOLÍVARES (sic) .........BS„ 1.303,08.- TOTAL.........BS.. 1.303,08.- CONCLUSIONES: La pieza descrita, consiste en electrodos utilizados para labores de herrería, los mismos tienen su uso natural y específico quedando a criterio de su poseedor o de quien se le quiera destinar. Es todo.”

Al analizar las actuaciones que preceden, se observa que las características de los objetos incautados en el procedimiento donde fueron aprehendidos los imputados de autos, a los que se les realizo el reconocimiento técnico y avalúo real no son las mismas expresadas en el Acta de DENUNCIA COMUN, señalada en párrafos anteriores, donde consta los objetos incautados en el mismo y la detención de los imputados de autos. Siendo así, no queda demostrado que dicho material incautado provenga de un delito, por cuanto no existe acta de denuncia previa que indique que dicho material incautado, con las características descritas, haya sido denunciado como hurtado, robado o apropiado indebidamente; motivo por el cual esta Juzgadora desestima la imputación del delito de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinal primero, del Código Penal en contra de los ciudadanos GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA, titular de la cédula de identidad V-18.892.634 y GERSON JOSÉ MARÍN MORA, titular de la cédula de identidad V-15.941.994. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, los recurrentes señalan que, yerra la juzgadora de instancia, cuando estimó “que no existe la comisión del delito de Hurto Calificado en razón que, se observa que las características de los objetos incautados en el procedimiento donde fueron aprehendidos los imputados de autos, a los que se les realizo el reconocimiento técnico y avalúo real no son las mismas expresadas en el Acta de DENUNCIA COMÚN…”; en ese sentido, consignan una copia fotostática de la factura N° 28627, de fecha 02/02/2016, emitida por la empresa Representaciones Z V, C.A., a nombre de FACIL 123 C.A, en la que se describen los siguientes productos: 1000 electrodos Gricon 33 /1/8 Gris (E6013), 1000 electrodos Gricon 20 /1/8 (E6010 10 Kg); 660 electrodos Gricon 15 /1/8 (E7018 10Kg)…”, alegando que “guardan las mismas características a las descritas en la experticia de Avaluó Real practicada a la evidencia colectada en la presente causa, circunstancia que se establece claramente en el nexo de causalidad…”

Al respecto, en primer lugar, observa esta Corte que este elemento de convicción no le fue presentada a la Jueza de Control en las actuaciones presentadas, en la audiencia correspondiente, por lo tanto mal podría estimarla; en segundo lugar, igualmente se observa, que el ciudadano Williams José Méndez Hernández, al realizar la denuncia (folio 1 al 3 de las actuaciones principales, lo hace en representación de la empresa LLANOS MAL CENTER, en tanto que, la factura presentada en copia fotostática, está signada a nombre de FACIL 123, C.A., quien hasta el presente estadio del proceso no está señalada como víctima; en tercer lugar, se observa, que la referida factura comercial es un documento privado, que no fue presentado ante el tribunal de la causa, como ya se dijo. En este último sentido, el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, con relación a los documentos privados, previstos en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, ha dicho:

“El documento privado simple que se opone será siempre un original. Una copia certificada del mismo es imposible que exista, ya que dicha copia sólo se expide sobre documentos auténticos, y esté no lo es, y si se expidiere, sería nula. Si lo que se propone es una copia fotostática de dicho instrumento privado, está carece de valor conforme al Art.429 CPC, que sólo prevé las copias fotostáticas o semejantes de documentos privados auténticos, y por lo tanto, a la contraparte del promovente le basta alegar que tal documento (copia) es inadmisible, ya que ella no representa a documento privado alguno. Estamos ante un caso de inconducencia, ya que la prueba es legal y no libre, y la ley determina cuando procede la copia simple de un instrumento privado. (Vid. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre, Tomo II, Editorial Jurídica ALVA, Caracas, 1998, pag. 241)

En ese sentido, la Sala de Casación Penal, ha señalado:

“Si bien en el procesal penal venezolano rige el sistema de la libertad de prueba, conforme al cual se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, existen limitaciones y es que esos medios de pruebas sean incorporados al proceso conforme a las previsiones de dicho Código y que no estén expresamente prohibidos por la ley (artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal).

Al respecto, es de observar que el Código Orgánico Procesal Penal, precisamente por la libertad de prueba, nada dice respecto al valor probatorio de las copias fotostáticas incorporadas al proceso, ante lo cual estima la Sala que hay que considerar lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al disponer que: “Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario…”. (Resaltado de la Sala).

En efecto, conforme con el criterio doctrinario supra transcrito, la copia fotostática de un documento privado simple carece de valor según lo expresado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, pues, solamente prevé las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible de los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, los cuales se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario dentro de las oportunidades procesales prevista en la ley, ya que si son consignados en otra oportunidad, tendrían valor probatorio si fueren aceptadas expresamente por la contraparte. Por lo tanto, no se aprecia la factura acompañada con el recurso de apelación. Y así se declara.

En cuanto al delito de agavillamiento, pretende el Ministerio Publico que se aplique la norma jurídica contenida en el artículo 286 del Código Penal, que dispone: “Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos, cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años”, observa esta Corte de Apelaciones, que de los autos no se desprende la existencia de elementos de convicción que, haga presumir que los ciudadanos GIOVANNY ANTONIO PEÑA TORREALBA y GERSON JOSÉ MARÍN MORA, se hayan asociados para cometer delitos, es decir, que haya habido planificación previa para cometer el hecho que se le imputa.

En este sentido, cabe destacar la opinión del autor venezolano José Rafael Mendoza Troconis, en su obra “Curso de Derecho Penal Venezolano”, con respecto al agavillamiento, según la cual: “Constituye la asociación por la unión de varias personas en forma estable y permanente para lograr de modo colectivo el fin de cometer delitos determinados; por tanto, no es el mero acuerdo momentáneo, ni la simple reunión, un móvil indeterminado, lo que caracteriza el agavillamiento, sino la estabilidad y precisión de objeto de la reunión…”

Esta Corte de Apelaciones, con respecto al agavillamiento, en fallo de fecha 20 de septiembre de 2005, con ponencia de la Juez Lisbeth Karina Díaz, en la causa signada con el N° 2507-05 estableció:

“Ahora bien, de acuerdo a los términos en que el a quo dejó establecidos los hechos, se tiene que estimó la concurrencia del delito de agavillamiento por la coparticipación de varios acusados en la comisión del delito de robo, lo cual sin duda alguna no satisface los extremos de ley que describen dicha conducta delictiva, como puede observarse de la doctrina que precedentemente se cita; en otras palabras, confunde el sentenciador de instancia la gavilla con la coparticipación en el hecho delictivo….Omissis…”.

En el caso de autos el a quo al estimar la concurrencia del delito de agavillamiento dejó establecido “…Cabe señalar que el presunto imputado de auto, presuntamente comete las circunstancias de modo y a poco tiempo, junto con otra persona, estableciendo así el tipo penal de Agavillamiento, previsto en el artículo 286 del Código Penal…”. De acuerdo a lo precedentemente trascrito, tanto de los criterios doctrinarios, así como del precedente judicial y de lo establecido en la recurrida se tiene que yerra el juzgador a quo cuando establece la concurrencia del delito de agavillamiento por la circunstancia fáctica de haberse cometido el delito de hurto calificado por la concurrencia de otra persona, situación que en modo alguno demuestra la asociación y permanencia que demanda el tipo penal. De allí que le asiste la razón al recurrente, en cuanto a este punto se refiere, en razón de lo cual la medida cautelar impugnada debe ser revocada con relación al tipo penal bajo análisis. Así se decide”.
En efecto, el delito de agavillamiento es permanente y se consuma con el vínculo asociativo dirigido a cometer determinados hechos punibles; por tanto, exígese dolo específico. Circunstancias estas que no están presentes en el presente caso. Y así se declara.

Por tales razones, se declara improcedente el presente alegato. Y así se declara.

Igualmente, el Tribunal de Control Municipal, desestimó la imputación por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, formulada por el representante del Ministerio Público en contra del ciudadano AISAR FAKHER EL DIEN ABBUD, bajo la siguiente fundamentación:

“Respecto de la imputación del ciudadano AISAR FAKHER EL DIEN ABBUD, titular de la cédula de identidad V-18.892.634, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DEL HURTO, previsto y sancionado el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de Llano Mall Center, este tribunal observa lo tipificado en la mencionada norma penal:

Artículo 470. (…omissis…)

En base a los razonamientos hechos anteriormente sobre la desestimación del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinal primero, del Código Penal, imputado a los ciudadanos Giovanny Antonio Peña Torrealba y Gerson José Marín Mora, por cuanto no consta en las actas procesales que los objetos incautados provengan de delito alguno, es por lo que esta Juzgadora desestima la imputación del ciudadano AISAR FAKHER EL DIEN ABBUD, titular de la cédula de identidad V-13.329.004, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE OBJETOS PROVENIENTES DEL HURTO, previsto y sancionado el artículo 470 del Código Penal, en perjuicio de Llano Mall Center; y, en consecuencia se desestima la aprehensión flagrante del mencionado ciudadano. Y ASÍ SE DECIDE.

Al respecto, los recurrentes alegan que, “GERSON JOSÉMARÍN MORA, ya identificado, es aprehendido al momento de comercializar una serie de objetos de interés criminalístico que se presumen son extraídos del lugar en que ocurren los hechos investigados, el cual es ubicado por parte de los funcionarios actuantes en virtud del dicho mismo del imputado GIOVANNY PEÑA TORREALBA, ya identificado, circunstancias estas que hacen cuestionar a esta Dependencia Fiscal de la apreciación que sostuvo la juez municipal sobre los elementos de convicción aportados y más allá de ello, la apreciación sobre el dicho del imputado AISAR FAKHER EL DIEN ABBUD, quien aportó elementos de interés criminalístico que serán desarrollados en el decurso de la investigación”

De la anterior transcripción, se colige que, la misma representación del Ministerio Público, no señala expresamente que el ciudadano AISAR FAKHER EL DIEN ABBUD, haya adquirido cosas muebles u objetos provenientes del delito, sino que, en forma elíptica, señala que “GERSON JOSÉMARÍN MORA, ya identificado, es aprehendido al momento de comercializar una serie de objetos de interés criminalístico” Por lo tanto, considera la Corte que, en el presente caso, no existen elementos de convicción para determinar que el delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito se haya materializado; en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar, el presente alegato, en virtud que la decisión recurrida se encuentra ajustada a derecho. Y así se declara.

Por las razones que anteceden, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación, interpuesto por la representación fiscal. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por los abogados Javier José Uzcátegui y David Correa González, en su carácter de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar, respectivamente, de la Fiscalía Primero del Ministerio Público, en contra de Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 15 de febrero de 2016, mediante el cual, desestimó los delitos de HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453, ordinal 1° del Código Penal; AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 eiusdem; y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 ibidem, imputados a los ciudadanos GIOVANNI ANTONIO PEÑA TORREALBA, GERSON JOSE MARINA MORA y AISAR FAKHER EL DIEN ABBUD.

Regístrese, diarícese, déjese copia y devuélvanse las actuaciones.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los quince (15) días del mes de Septiembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación. -

La Jueza de la Sala Accidental de Apelación Presidenta,

Abg. Senaida Rosalía González Sánchez

La Jueza de Apelación, La Jueza de Apelación,

NARVY DEL VALLE ABREU JOEL ANTONIO RIVERO
(Ponente)
El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. -

Secretario.
Exp.-6898-16
JAR/.-