TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 240
EXP: 6976-16
Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto, en fecha 25 de abril de 2016, por el abogado LUCILO ANTONIO TORRES ALEJOS, en su carácter de defensor de los ciudadanos EDUARDO JOSE LINARES, JUNIOR GABRIEL PADILLA y DAVID ENRIQUE LINAREZ QUERO, en contra del auto dictado en fecha 19 de abril de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, por aprehensión en flagrancia, mediante la cual, se le impusieron, a los imputados de autos, Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de OBSTRUCCION A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Por auto de fecha 9 de septiembre de 2016, se admitió el recurso interpuesto con base a los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, estando dentro de la oportunidad para decidir, se dicta la siguiente resolución:

I
DEL RECURSO DE APELACION

El recurrente, abogado LUCILO ANTONIO TORRES ALEJOS, interpuso el recurso de apelación, en los siguientes términos:

CAPITULO I
NARRATIVA DE LOS HECHOS

En fecha 19 de Abril de 2016, tuvo lugar la Audiencia Oral de Presentación, a mis defendidos antes mencionados, Promovida por la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico de este circuito penal, donde y les imputo a mi defendido YUNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, la comisión del presunto y negados delitos de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA en GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el Artículo 357 Y 80 del Código Penal Venezolano Vigente, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Articulo 264 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA), y a los ciudadanos EDUARDO LINAREZ QUERO, DAVID LINAREZ QUERO, la comisión del presunto y negados delitos de OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA en GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el Artículo 357 Y 80 del Código Penal Venezolano Vigente, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Articulo 264 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA), iniciada la audiencia la representación Fiscal solicito Privativa de libertad la continuación del procedimiento por la vía Ordinaria de acuerdo a lo establecido en nuestro texto adjetivo penal y la imposición de la medida privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), posteriormente esta defensa técnica invoco el principio de presunción de inocencia, respecto a los pedimentos del Ministerio Publico; difiere considerando que no se encuentran llenos los extremos de los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), considerando que no hay suficientes elementos de convicción, no hay peligro de fuga, por cuanto mis defendidos se encuentran sujeto al proceso. Ahora bien Ciudadanos Magistrados en virtud de lo establecido Artículo 357 del Código Penal Venezolano Vigente, donde establece como primer aparte en su encabezado "Quien ponga obstáculos en una vía de circulación de cualquier medio de transporte, abra o cierre las comunicaciones de esas vías, haga falsas señales será castigado con pena de prisión de cuatro a ocho años", como es el caso que nos ocupa que mis patrocinados fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela Comandos Rurales destacamento 319 del Municipio Páez Estado Portuguesa, cuando mis patrocinados se desplazaban a bordo de dos vehículos motos como se encuentra plasmado en las Actas Procesales que Rielan en la presente causa dicho por los funcionarios textualmente "se desplazaban a bordo de dos vehículos motos por la auto pista José Antonio Páez a la altura de la Flecha cuando se le da la voz de alto los mismos se detienen y al momento que les practican la inspección de persona a los alrededores se encontraba una manguera de un material plástico con unos clavos", Ahora bien Ciudadanos Magistrados esta defensa técnica ve con preocupación que la representación Fiscal pretenda calificar los presuntos delitos en cuestión, ya que en ningún momento mis patrocinados se trancaron la vía publica ni mucho menos cargaban dicha manguera en su poder, ni mucho menos intentaron OBSTRUIR LA VIA PUBLICA, es por ello Ciudadanos Magistrados que observando minuciosamente las actas procesales que rielan en la presente causa podemos notar que los funcionarios castrense pretenden hacer ver con dicha aprehensión que mis patrocinados pretendían cometer algún robo en la vía Publica, ya como podemos notar que ese, no es el modo en el cual operan las bandas dedicadas al robo de vehículos en la zona no ostente podemos notar que el DELITO DE OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, no amerita pena privativa de libertad ya que el calificativo jurídico solicitado por la representación Fiscal no se encuentra dentro del marco legal, a tales efectos Ciudadanos Magistrados esta defensa nota con preocupación que la Representación fiscal no presento el acta de nacimiento original del adolescente aprehendido, para que se califique el delito de uso de adolescente para delinquir es por ello que esta defensa técnica, recalca que es un calificativo jurídico que no se encuentra dentro del marco legal, a tal Situación causa un gravamen irreparable a mis patrocinados ya que el derecho procesal penal Venezolano la doctrina establece que la regla es la libertad y la privativa es la excepción según doctrina del Abogado Alberto Arteaga Sánchez.

CAPITULO II
DE LA SOLICITUD FISCAL

La Representación del Ministerio Publico en Audiencia Oral de Presentación realizada en fecha 19 de Abril de 2016, a cargo de la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Segundo circuito Judicial penal del Estado Portuguesa, donde solicito privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), los cuales deben ser concurrentes.
Por esta razón, esta defensa técnica en su petición se circunscribió a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo; en virtud de lo expuesto, se le hace la observación al tribunal que si bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado: 1)- Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad, 2)- Fundados elementos de convicción de la culpabilidad de mi patrocinado, 3)- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancia del caso particular, ahora bien y en caso de marras pretende imputar con la calificación jurídica a mi defendido YUNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, la comisión del presunto y negados delitos de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA en GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el Artículo 357 Y 80 del Código Penal Venezolano Vigente, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Articulo 264 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA), y a los ciudadanos EDUARDO LINAREZ QUERO, DAVID LINAREZ QUERO, la comisión del presunto y negados delitos de OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA en GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el Artículo 357 Y 80 del Código Penal Venezolano Vigente, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Articulo 264 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA), es por ello que esta defensa técnica le recalca de un calificativo jurídico que no se encuentra dentro del marco legal, visto que en los peores de los casos estamos en presencia del delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
I
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Los abogados MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ MUJICA, en su carácter de Fiscal Provisorio Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, y ANDRÉS JOSÉ RAMOS HERRERA, Fiscal Auxiliar Interino Tercero del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto por el abogado LUCILO ANTONIO TORRES ALEJOS, en su condición de defensor privado de los imputados YUNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, EDUARDO LINAREZ QUERO y DAVID LINAREZ QUERO, en los términos siguientes:

CAPITULO II
DE LOS HECHOS OBJETO DEL PROCESO

Es el caso dignos Magistrados de la Corte de Apelaciones del estado Portuguesa, que en fecha 16 de abril de 2016, en horas de la mañana, funcionarios adscritos al destacamento 319 de Comando Rurales de la Guardia Nacional Bolivariana se encontraban en labores de patrullaje por la carretera principal, troncal 5, con sentido hacia la vía que conduce a la parroquia Río Acarigua, municipio Araure estado Portuguesa, cuando visualizan a los hoy imputados YUNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, EDUARDO LINAREZ QUERO y DAVID LINAREZ QUERO junto a dos elementos menores de edad, a bordo de DOS (02) VEHÍCULOS clase MOTOCICLETAS, y de igual forman se percatan que estos arrojan algunos objetos en la orillas de la carretera, en virtud de ello, la comisión militar les da la voz de alto y proceden a la revisión de vehículos y personas, logrando incautarle al imputado YUNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA a la altura de la cintura UN (01) ARMA DE FUEGO, tipo CHOPO, color NEGRO, con empuñadura color MARRÓN, fabricación NO INDUSTRIALIZADA, contentiva en su interior de UN (01) CARTUCHO, calibre 38 MM, sin percutar, asimismo, se percatan que los objetos arrojados son (06) PEDAZOS DE MANGUERA, perforados CON CLAVOS DE HIERRO, de aproximadamente 20 CM de longitud, los cuales son empleados por las bandas dedicadas al robo de vehículos para arrojarlos por las autopistas y carreteras del estado y desinflar los neumáticos de los vehículos que circulan por las mismas, para luego efectuar el robo del vehículo y demás pertenencias, en razón de ello y visto la evidente actividad delictual que se disponían a perpetrar los hoy imputados, los funcionarios actuantes proceden a la aprehensión de los mismos y de los adolescentes, así como también proceden a la incautación de los objetos denominados comúnmente "miguelitos" y la colección de los vehículos clase moto.

CAPÍTULO III
DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA
CONTESTAR EL RECURSO DE APELACIÓN

Plantea la defensa privada que su apelación se basa en que "...no se encuentran llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal... no hay suficientes elementos de convicción... el delito de obstrucción a la vía pública en grado de tentativa no amerita pena privativa de libertad ya que el calificativo jurídico solicitado por la representación fiscal no se encuentra dentro del marco legal"
PRIMERA DENUNCIA
EN CUANTO A LA ARGUMENTACIÓN DEL RECURRENTE SOBRE QUE NO SE ENCUENTRAN LLENOS LOS EXTREMOS DE LOS ARTÍCULOS 236. 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL Y QUE NO EXISTEN FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN PARA ESTIMAR QUE LOS IMPUTADOS HAYAN SIDO AUTORES EN LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE.

Atendiendo la exposición del Recurrente, de la que se extrae que no se encuentran llenos los extremos de los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y que no existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados hayan sido autores en la comisión de un hecho punible, consideramos menester analizar los artículos 236, 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal penal, que taxativamente establecen:

(…)

Del numeral 1 del transcrito 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se establece la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, en ese sentido tal como se ha establecido en las otras oportunidades procesales, estamos ante la presunta comisión de los delitos de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, OBSTRUCCIÓN DE LA VÍA PÚBLICA EN GRADO DE TENTATIVA y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, que taxativamente establecen:

(…)

Tal como se verifica de las actas procesales que componen el presente expediente, los ciudadanos YUNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, EDUARDO LINAREZ QUERO y DAVID LINAREZ QUERO, en fecha 16 de abril de 2016, en horas de la mañana, funcionarios adscritos al destacamento 319 de Comando Rurales de la Guardia Nacional Bolivariana se encontraban en labores de patrullaje por la carretera principal, troncal 5, con sentido hacia la vía que conduce a la parroquia Río Acarigua, municipio Araure estado Portuguesa, cuando visualizan a los hoy imputados YUNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, EDUARDO LINAREZ QUERO y DAVID LINAREZ QUERO junto a dos elementos menores de edad, a bordo de DOS (02) VEHÍCULOS clase MOTOCICLETAS, y de igual forman se percatan que estos arrojan algunos objetos en la orillas de la carretera, en virtud de ello, la comisión militar les da la voz de alto y proceden a la revisión de vehículos y personas, logrando incautarle al imputado YUNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA a la altura de la cintura UN (01) ARMA DE FUEGO, tipo CHOPO, color NEGRO, con empuñadura color MARRÓN, fabricación NO INDUSTRIALIZADA, contentiva en su interior de UN (01) CARTUCHO, calibre 38 MM, sin percutar, asimismo, se percatan que los objetos arrojados son (06) PEDAZOS DE MANGUERA, perforados CON CLAVOS DE HIERRO, de aproximadamente 20 CM de longitud, los cuales son empleados por las bandas dedicadas al robo de vehículos para arrojarlos por las autopistas y carreteras del estado y desinflar los neumáticos de los vehículos que circulan por las mismas, para luego efectuar el robo del vehículo y demás pertenencias, en razón de ello y visto la evidente actividad delictual que se disponían a perpetrar los hoy imputados, los funcionarios actuantes proceden a la aprehensión de los mismos y de los adolescentes, así como también proceden a la incautación de los objetos denominados comúnmente "miguelitos" y la colección de los vehículos clase moto.

Siguiendo con el análisis del contenido del articulo 236, en su numeral 2 requiere la existencia de fundados elementos de convicción, para estimar la participación de los imputados en los delitos precalificados, siendo estos actas de investigación penal, experticias de reconocimiento técnico, print de pantalla saime y demás diligencias de investigación que se llevaran a cabo en la fase preparatoria, por lo tanto, debido a la complejidad de los delitos imputados, los mismos requieren de una serie de diligencias de investigación para demostrar la ocurrencia de estos, en consecuencia, no puede pretender la defensa técnica, que en una fase tan incipiente del Proceso Penal, el Titular de la Acción Penal y Director de la Investigación tenga un delito "APODÍCTICAMENTE COMPROBADO".

Para concluir, el numeral 3, del articuló 236 establece que debe verificarse el peligro de fuga o de obstaculización establecidos en los artículos 237 y 238 que taxativamente establecen:

(…)

Dicho esto, es prístina y necesaria la aplicación de la medida de coerción personal solicitada por el Ministerio Público, en razón de cumplirse con los requisitos para estimar que son susceptibles de sustraerse del proceso penal todos los ciudadanos aprehendidos en la presente causa. Sin embargo se acredita también el peligro de obstaculización en los siguientes términos:

(…)

Igualmente es inminente que, a fin de evitar ser condenados, pueden intentar intervenir de una forma u otra, a los fines de ocultar elementos de convicción u otros medios de pruebas que puedan servir como pruebas útiles para el esclarecimiento de los presentes hechos, todo esto hace procedente y necesaria la aplicación de la medida de coerción personal solicitada por la Unidad del Ministerio Público, mas aún cuando no se encuentra prevista tal circunstancia en la única causal de improcedencia que establece:

(…)
Es Importante resaltar, que la única causal de improcedencia de las medidas Judiciales Privativas de Libertad, establecida en el articulo precedente no es aplicable al presente caso, toda vez que los delitos imputados superan los tres (3) años en su limite máximo.

SEGUNDA DENUNCIA
EN CUANTO A LA ARGUMENTACIÓN DEL RECURRENTE SOBRE QUE EL DELITO DE OBSTRUCCIÓN A LA VÍA PÚBLICA EN GRADO DE TENTATIVA NO AMERITA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD YA QUE EL CALIFICATIVO JURÍDICO SOLICITADO POR LA REPRESENTACIÓN FISCAL NO SE ENCUENTRA DENTRO DEL MARCO LEGAL.

Esta Representación Fiscal no entiende como la defensa técnica plantea que el tipo penal de OBSTRUCCIÓN A LA VÍA PÚBLICA EN GRADO DE TENTATIVA no se encuentra en el marco jurídico venezolano, toda vez, que si bien es cierto tal calificación no se encuentra definida exactamente dentro del mismo articulo 357 del Código Penal, aunado al hecho que son pocos los tipos penales inacabados que están tipificados de manera autónoma como por ejemplo la tentativa de hurto o robo de vehículos automotores, no es menos cierto, que el delito de OBSTRUCCIÓN A LA VÍA PÚBLICA es un delito de resultado material, el cual requiere que la acción vaya seguida de la causación de un resultado, separable espacio-temporal mente de la conducta, es decir, sólo se cometen al actualizarse el resultado antijurídico material que se persigue, en consecuencia,' dicha norma admite la aplicabilidad de la tentativa de delito.

En atención a ello, es necesario traer a colación el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, según sentencia N° 359, de fecha 16 de julio de 2002, en la cual se señala:

"Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la-consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad". Esta interpretación contextual destaca tres exigencias importantes: a) un elemento objetivo, el comienzo de ejecución, b) un aspecto subjetivo, el dolo o intención delictiva, dado por la expresión "con el objeto de cometer un delito" y c) el empleo de medios apropiados..."

Asimismo, la citada decisión de la Sala de Casación Penal del máximo Tribunal venezolano, establece:

"...la tentativa constituye una figura amplificadora del tipo que se concreta cuando el sujeto activo comienza a ejecutar la conducta proporcionada a un delito determinado, con medios apropiados para la consumación. Esta es la orientación que nos indica la norma del artículo 80, primer aparte, del Código Penal. No se trata de que la tentativa sea una parcela del delito tipo, sino una propia objetividad generada por actos idóneos proporcionados a una finalidad delictiva. Ahora bien, lo que importa en esta exposición es entender que los actos de ejecución están referidos a un determinado delito y, por consecuencia, la tentativa, además de los actos iniciales de ejecución, precisa de la intención directa de cometer ese delito determinado..."

Por lo tanto, es evidente que los hoy imputados iniciaron la ejecución del hecho con la intención de preparar un siniestro en la vía y consumar el delito en cuestión, así como otros hechos punibles, tal y como ha sido la conducta desplegada por bandas delictivas dedicadas al robo de vehículos y extorsiones, quienes primeramente colocan objetos en la vía denominados comúnmente "miguelitos", para luego esperar que los neumáticos de alguno de los miles de vehículos que transitan diariamente por las carreteras o autopistas del estado sea objeto de la "pinchadura" del objeto dispuesto en la vía pública, con lo cual se desinflan los neumáticos y los ocupantes se ven en la obligación de detener la marcha, siendo en este momento donde son sorprendidos por sujetos armados y seguidamente despojados de sus pertenencias tales como dinero en efectivo, prendas, teléfonos celulares, vestimenta, dispositivos electrónicos, entre otros, todo ello, bajo constantes amenazas de muerte y en algunos casos atentando contra la libertad individual de las víctimas.

CAPITULO IV
DEL PETITORIO

Por las razones expuestas solicitamos muy. respetuosamente a esta Alzada, se sirva decretar SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado LUCILO ANTONIO TORRES ALEJOS, y en su lugar, RATIFIQUE la decisión proferida en fecha 19 de abril de 2016 emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal de Acarigua, estado: Portuguesa, en la cual califica como flagrante la detención de los imputados YUNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, EDUARDO LINAREZ QUERO y DAVID LlNAREZ QUERO, por la comisión de los delitos de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, OBSTRUCCIÓN DE LA VÍA PÚBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 357 del Código Penal, concatenado con el primer aparte del articulo 80 ejusdem, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en virtud de lo cual decreta MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los pre citados individuos.

III
DE LA DECISION RECURRIDA

La jueza de la recurrida, fundamentó su decisión, mediante el cual declaró la medida privativa de libertad a los imputados de autos, en la siguiente forma:

Realizada como fue el día Martes, 19-04-2016, la respectiva Audiencia Oral de Presentación de Detenido, correspondiente a la presente causa, en la cual la ciudadana Fiscal Provisorio Segundo del Ministerio Público, abogada: MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ, presentó por ante este Tribunal 4° de Primera Instancia Penal en funciones de Control, a los ciudadanos. 1).- EDUARDO JOSÉ LINAREZ, venezolano, mayor de edad, natural de Acarigua, titular de la cédula de identidad No. V- 28.094.910, nacido en fecha: 27-04-1997, de 18 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en la Calle 28, Urbanización Doce de Octubre, Calle 5, Casa No. 8, cerca de la cancha deportiva, Acarigua, Estado Portuguesa, teléfono: 0426-3520313 (Yselina Linarez. Madre); 2).- JÚNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, venezolano, mayor de edad, natural Acarigua, titular de la cédula de identidad No. V-21.057.308, nacido en fecha: 19-01-1992, de 24 años de edad, de estado civil soltero, de profesión obrero, residenciado en el Sector La Lagunita, Calle 14, Casa No. 4, cerca del Liceo Luis Beltrán Pietro Figueroa, Araure, Estado Portuguesa, teléfono: 0424-5360271; y 3).- DAVID ENRIQUE LINAREZ QUERO, venezolano, mayor de edad, natural Acarigua, titular de la cédula de identidad No. V-26.074.722, nacido en fecha: 20-11-1995, de 20 años de edad, de estado civil soltero, de profesión obrero, residenciado en el Barrio La Coromoto, Calle 06, entre Avenida 20, Casa No. 4, cerca de una Peluquería Merida, Acarigua Estado Portuguesa, Teléfono: 0416-744722 (de su prima Katty Aquino); y les imputó la presunta comisión de los siguientes delitos, a EDUARDO JOSÉ LINAREZ, por los delitos de OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 357 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, a JÚNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, por los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 11 de la Ley para el Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Orden Publico, y OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 357 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para !a Protección del Niño, Niña, y Adolescente; y DAVID ENRIQUE LINAREZ QUERO, por los delitos de OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 357 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en él articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña, y Adolescente; pidió además que se califique la detención como flagrante, solicitó la aplicación del Procedimiento Ordinario, y finalmente, también solicitó la imposición de una Medida Privativa de Libertad, en contra de los referidos imputados, de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal.

Por su parte, los Imputados de Autos, anteriormente identificados en el Acta de Presentación de Detenidos, luego de ser impuestos del Precepto Constitucional, consagrado en el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la Advertencia Preliminar, prevista en el artículo 133 del referido Código Orgánico Procesal Penal, manifestaron, cada uno a su tiempo, de manera libre, voluntaria, espontánea, y sin presiones de ninguna naturaleza lo siguiente: "SI QUIERO DECLARAR" y concedido como les fue el derecho de palabra procedieron a realizar sus declaraciones con todas las garantías de Ley, tal como consta en el Acta de Audiencia respectiva.

En lo que concierne a la Defensa Privada, representada por el abogado: LUCILO TORRES, quien una vez que le fue otorgado el derecho de palabra en el curso de la mencionada audiencia, señaló entre otras cosas lo siguiente: "Invoco el principio de presunción de inocencia conforme al articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, vistas las actas procesales y escuchadas las declaraciones de los imputados y de la fiscalía donde solicita la medida privativa de libertad, motivado a que no existen elementos suficientes, solicito se desestime el delito de OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA, ya que no existen elementos que logren comprometer a mis defendidos en dicho delito, y rechazo todo la manifestado por la fiscalía del Ministerio Publico, mis representados manifestaron que estaban en una fiesta, pido se desestime el delito de USO DE ADOLESCENETE PARA DELINQUIR, ya que ellos son primarios, y no se encuentran llenos los extremos establecidos en los articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal penal, solicito una Medida Cautelar menos gravosa. Es todo."

En tal sentido, este Tribunal de Control, vista la solicitud Fiscal y escuchados los alegatos realizados por la Defensa Privada, considera en esta etapa del proceso y con los elementos de convicción presentados en la audiencia, que existen graves indicios de que los imputados de autos, anteriormente identificados, están directa o indirectamente relacionados con la comisión de los hechos punibles atribuidos en su contra, como Autores Materiales o Participes, debido a que fueron aprehendidos en fecha: 16-04-2016, aproximadamente a las 09:50 horas de la mañana, cuando los Funcionarios Actuantes se encontraban realizando labores de patrullaje por el Sector Río Guache, Municipio Araure del Estado Portuguesa, y lograron observar a Cinco (05) Ciudadanos en actitud sospechosa, quienes se trasladaban en Dos (02) Vehículos, Tipo Moto, de ellos Una (01) Moto, Marca Bera, Modelo 150, Color Azul, Placas A18V36V, en la cual viajaban los siguientes ciudadanos: DAVID ENRIQUE LINAREZ QUERO (Conductor), EDUARDO JOSÉ LINAREZ y JÚNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, mientras que en Una (01) Moto, Marca Bera, Modelo 150, Color Negra, Sin Placas, en la cual viajan Dos (02) Adolescentes, el Conductor, de 17 años de edad, y el acompañante o parrillero, de 16 años de edad, plenamente identificados en el Acta Policial, y los mismos presuntamente al notar la presencia de la Guardia Nacional, inmediatamente arrojaron unos objetos a la orilla de la carretera, razón por la cual los efectivos les dieron la voz de alto y les ordenaron que se bajaran de los vehículos, y al verificar que era lo que habían lanzado a la orilla pudieron comprobar que se trataba de Seis (06) Pedazos (Trozos) de Manguera de Color Verde, Perforados con Clavos de Hierro, de Aproximadamente Veinte (20) Centímetros Cada Uno, de los Denominados "Miguelitos", luego procedieron a practicarles una Inspección Personal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando encontrarle al ciudadano: JÚNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, oculta en la cintura del pantalón que vestía Un (01) Arma de Fuego, Tipo Chopo, Fabricación Casera (Rudimentaria), Color Negro, Empuñadura de Madera, Color Marrón, con Un (01) Cartucho, Calibre 38 m.m., Sin Percutir, por tal motivo dichos ciudadanos fueron aprehendidos en el mismo lugar del hecho.

Por otra parte, respecto de la Calificación Jurídica de 1).- OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 357 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, la misma obedece al hecho de que los Tres (03) Imputados de autos, mayores de edad (Adultos), pertenecientes a la presente causa, actuando en compañía de Dos (02) Adolescentes, a quienes se les mantiene en reserva su identidad por razones de Ley,, tenían en su poder la cantidad de Seis (06) Pedazos de Manguera de Color Verde, Perforados con Clavos de Hierro, de Aproximadamente Veinte (20) Centímetros Cada Uno, de los denominados "Miguelitos", ya preparados para colocarlos intencionalmente como obstáculos en la vía pública, destinada a la circulación de vehículos, a objeto de pinchar los neumáticos (cauchos) de los vehículos que transitan por ese sector y así poder cometer otros hechos punibles en contra de las victimas que se detienen obligatoriamente a cambiar los cauchos, como por ejemplo despojarlos de sus pertenencias y objetos de valor o incluso de los mismos vehículos, mediante la utilización de la violencia y la amenaza con la utilización de armas de fuego, de tal manera que la o las victimas no puedan oponer resistencia alguna, que es el modo de proceder de bandas dedicadas a cometer estos delitos, porque los llamados "Miguelitos" no tienen ningún otro uso o destino diferente a este y fueron creados o concebidos con ese único propósito.

Así mismo, respecto de la Calificación Jurídica de 2).- USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, debe señalarse que la Ley es muy clara al respecto, y señala que quien cometa un delito (hecho punible) en concurrencia de un adolescente, será sancionado con una pena previamente establecida, y habla concretamente de la concurrencia, vale decir, del concurso de voluntades (dolo) en la acción delictiva, y no de otra conducta diferente, que implique amenazas, violencia o coacción para la comisión de un delito, porque así estaríamos en presencia de otro hecho punible diferente a este, y en el presente caso se puede observar que los dos adolescentes viajaban conjuntamente con los adultos, incluso acompañando a estos, y en el grupo presuntamente llevaban en su poder los llamados "Miguelitos", lo cual descarta de antemano otra conducta diferente a la concurrencia en el hecho punible.

Por su parte, respecto de la Calificación Jurídica de 3).- POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, resulta pertinente destacar que el Arma de Fuego, Tipo Escopeta, de Fabricación Casera (Chopo), le fue encontrada e incautada al co-imputado, ciudadano: JÚNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, el cual la tenía presuntamente oculta y dispuesta para ser utilizada, en la cintura del pantalón que vestía, y como quiera que la misma se encuentra en buen estado de uso y funcionamiento, es evidente que la misma puede ser utilizada con la finalidad de amenazar a todas las personas inocentes que caigan en la trampa de los llamados "Míguelitos".

Por tanto, queda claro que la conducta desplegada por los imputados de autos, ya identificados, se subsume plenamente en el supuesto de hecho contenido en las normas sustantivas penales que tipifican los delitos de 1).- OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, 2).- USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, y 3).- POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, lo que se corrobora con los siguientes Elementos de Convicción: Acta Policial de fecha: 16-04-2016, Experticia de Reconocimiento Técnico de fecha: 17-04-2016, practicada al Arma de Fuego, Experticia de Reconocimiento Técnico de fecha: 17-04-2016, practicada a los Seis (06) Pedazos (Trozos) de Manguera de Color Verde, Perforados con Clavos de Hierro, de Aproximadamente Veinte (20) Centímetros Cada Uno, de los Denominados "Miguelitos".

Como puede verse, de los tres tipos penales imputados por el Ministerio Público, el de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, es el más grave de todos, sin descartar que los otros dos delitos considerados en su conjunto son de alguna manera esenciales para ¡a comisión de hechos punibles mucho más graves y más complejos que0 individualmente considerados, porque se trata evidentemente de la preparación de una acción delictiva de mayor envergadura debido a que todas las evidencias incautadas unidas a la realidad diaria, a las máximas de experiencia y a las regias de la lógica así lo hacen presumir fundadamente.

Así las cosas, debido a que el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, es considerado como un delito grave, que establece una pena considerablemente alta, por la magnitud del daño causado a la sociedad, aunado al hecho de que el delito de OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, a pesar de ser un delito autónomo en si mismo, en el presente caso es utilizado dolosamente como un medio para alcanzar una finalidad última, que es la comisión de otro u otros delitos mucho más graves y transcendentes socialmente, y lo mismo ocurre con el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUB30, que a pesar de tener una sanción penal por sí mismo, es otro medio de comisión indispensable para lograr amenazar y amedrentar a las víctimas, y es el complemento ideal para los delitos anteriormente mencionados con la finalidad de perpetrar otros hechos punibles de mayor gravedad y cuantía, por tales razones, es por lo que se presume legalmente la existencia de un Peligro de Fuga por parte de los tres imputados de autos, como lo establece claramente el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que pudiera condicionar seriamente la decisión de estos de darse a la fuga o permanecer ocultos para tratar de evadir la acción de la justicia, así mismo, el Parágrafo Primero del artículo 237 establece la Presunción Legal de Peligro de Fuga, para todos aquellos hechos punibles que establezcan una pena igual o superior a Diez (10) Años, como ocurre en el presente caso con el tipo penal de Uso de Adolescente para Delinquir, por tales motivos, considera este Tribunal de Control que no es suficiente la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva para garantizar o asegurar las finalidades del proceso y la presencia de los imputados en todos los actos del mismo, situación que obliga a este Tribunal de Control a dictar una Medida de Coerción Personal que satisfaga plenamente tales requerimientos, por lo tanto, se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados: 1).- EDUARDO JOSÉ LINAREZ, titular de la cédula de identidad No. V-28.094.910, 2).- JÚNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, titular de la cédula de identidad No. V- 21.057.308, y 3).- DAVID ENRIQUE LINAREZ QUERO, titular de la cédula de identidad No. V-26.074.722, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1°, 2o y 3o, 237 numerales 2o y 3o y Parágrafo Primero, todos del mismo Código Orgánico Procesal Penal.

Además de ello, el Tribunal de Control consideró procedente la calificación de la aprehensión de los imputados de autos como flagrante, al estimar que los mismos fueron encontrados teniendo en su poder todas las evidencias constitutivas de los hechos punibles, por tanto, se cumplen los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la Flagrancia Propiamente Dicha, en relación con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el mismo orden de ideas y respecto al Procedimiento Ordinario solicitado por la Fiscalía actuante, considera el tribunal de Control que es el más indicado legalmente a los efectos de continuar con la investigación del hecho y ahondar en detalles referentes al mismo antes de dictar el respectivo Acto Conclusivo, dándole oportunidad a la Defensa Privada, quien incluso también coincidió con la solicitud del mismo procedimiento, para que pueda solicitar cualquier acto de investigación que estime necesario, pertinente y oportuno para la Defensa de los imputados, conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto se acordó seguir los tramites del Procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 373 del referido Código Orgánico Procesal Penal.

DISPOSITIVA.

Este Tribunal de Primera instancia en funciones de Control No. 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: Se califica como Flagrante la aprehensión de los imputados de autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 1o del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, según lo previsto en el artículo 373 Ejusdem. Tercero: Se decreta Medida Privativa de Libertad en contra de los imputados, ciudadanos: 1).- EDUARDO JOSÉ LINAREZ, titular de la cédula de identidad No. V- 28.094.910, 2).- JÚNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, titular de la cédula de identidad No. V-21.057.308, y 3).- DAVID ENRIQUE LINAREZ QUERO, titular de la cédula de identidad No. V-26.074.722, por la presunta comisión de los siguientes delitos, a EDUARDO JOSÉ LINAREZ, por los delitos de OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 357 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, a JÚNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, por los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Orden Publico, y OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 357 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y USO DE ADOLESCENTE PAR/* DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña, y Adolescente; y a DAVID ENRIQUE LINAREZ QUERO, por los delitos de OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 357 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña, y Adolescente, por estimar que se encuentran llenos los extremos legales contenidos en artículos 236 numerales 1o, 2o y 3º, 237 numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero, todos del mismo Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto:

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

De la lectura de la transcripción del recurso de apelación, observa esta Corte de Apelaciones que, el recurrente, en el Capitulo I, luego de narrar los hechos, alega:

“Ahora bien Ciudadanos Magistrados esta defensa técnica ve con preocupación que la representación Fiscal pretenda calificar los presuntos delitos en cuestión, ya que en ningún momento mis patrocinados se trancaron la vía publica ni mucho menos cargaban dicha manguera en su poder, ni mucho menos intentaron OBSTRUIR LA VIA PUBLICA, es por ello Ciudadanos Magistrados que observando minuciosamente las actas procesales que rielan en la presente causa podemos notar que los funcionarios castrense pretenden hacer ver con dicha aprehensión que mis patrocinados pretendían cometer algún robo en la vía Publica, ya como podemos notar que ese, no es el modo en el cual operan las bandas dedicadas al robo de vehículos en la zona no ostente podemos notar que el DELITO DE OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, no amerita pena privativa de libertad ya que el calificativo jurídico solicitado por la representación Fiscal no se encuentra dentro del marco legal, a tales efectos Ciudadanos Magistrados esta defensa nota con preocupación que la Representación fiscal no presento el acta de nacimiento original del adolescente aprehendido, para que se califique el delito de uso de adolescente para delinquir es por ello que esta defensa técnica, recalca que es un calificativo jurídico que no se encuentra dentro del marco legal, a tal Situación causa un gravamen irreparable a mis patrocinados ya que el derecho procesal penal Venezolano la doctrina establece que la regla es la libertad y la privativa es la excepción según doctrina del Abogado Alberto Arteaga Sánchez”

En tanto que, en el Capitulo II del escrito recursivo, denominado ‘DE LA SOLICITUD FISCAL” el recurrente, luego de señalar que: “La Representación del Ministerio Publico en Audiencia Oral de Presentación realizada en fecha 19 de Abril de 2016, a cargo de la Fiscalía Tercera del Ministerio Publico del Segundo circuito Judicial penal del Estado Portuguesa, donde solicito privación judicial preventiva de libertad de conformidad con lo establecido en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), los cuales deben ser concurrentes”, apuntó:

“Por esta razón, esta defensa técnica en su petición se circunscribió a la ausencia en la acreditación de los extremos del citado artículo; en virtud de lo expuesto, se le hace la observación al tribunal que si bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado: 1)- Un hecho Punible que merezca pena privativa de libertad, 2)- Fundados elementos de convicción de la culpabilidad de mi patrocinado, 3)- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancia del caso particular, ahora bien y en caso de marras pretende imputar con la calificación jurídica a mi defendido YUNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, la comisión del presunto y negados delitos de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA en GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el Artículo 357 Y 80 del Código Penal Venezolano Vigente, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Articulo 264 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA), y a los ciudadanos EDUARDO LINAREZ QUERO, DAVID LINAREZ QUERO, la comisión del presunto y negados delitos de OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA en GRADO DE TENTATIVA previsto y sancionado en el Artículo 357 Y 80 del Código Penal Venezolano Vigente, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Articulo 264 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños Niñas y Adolescentes (LOPNNA), es por ello que esta defensa técnica le recalca de un calificativo jurídico que no se encuentra dentro del marco legal, visto que en los peores de los casos estamos en presencia del delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el Artículo 111 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones”

Así las cosas, se constata que, el recurrente, no indica específicamente los puntos impugnados de la desición, tal como lo señala el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal; todo a los fines de precisar el thema decidendi, conforme al artículo 432 eiusdem, que dispone: “Competencia. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos impugnados de la desición que han sido impugnados”

Tales recursos han sido denominados, por esta Corte de Apelaciones, como recursos formales, ya que, en si no impugnan la desición que pretenden recurrir, sino que sólo reiteran los alegatos que hicieron en la primera instancia, lo que no permite a esta instancia superior, hacer el examen correspondiente al auto dictado por el tribunal de la primera instancia.

No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones, a los fines de dar cumplimiento al principio de la tutela judicial efectiva, de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, revisará el auto impugnado, en cuanto al cumplimiento de los requisitos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código adjetivo penal, en tal sentido, observa:

Conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”

Al respecto, se constata que la recurrida, dijo:

“…que los imputados de autos (…) fueron aprehendidos en fecha: 16-04-2016, aproximadamente a las 09:50 horas de la mañana, cuando los Funcionarios Actuantes se encontraban realizando labores de patrullaje por el Sector Río Guache, Municipio Araure del Estado Portuguesa, y lograron observar a Cinco (05) Ciudadanos en actitud sospechosa, quienes se trasladaban en Dos (02) Vehículos, Tipo Moto, de ellos Una (01) Moto, Marca Bera, Modelo 150, Color Azul, Placas A18V36V, en la cual viajaban los siguientes ciudadanos: DAVID ENRIQUE LINAREZ QUERO (Conductor), EDUARDO JOSÉ LINAREZ y JÚNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, mientras que en Una (01) Moto, Marca Bera, Modelo 150, Color Negra, Sin Placas, en la cual viajan Dos (02) Adolescentes, el Conductor, de 17 años de edad, y el acompañante o parrillero, de 16 años de edad, plenamente identificados en el Acta Policial, y los mismos presuntamente al notar la presencia de la Guardia Nacional, inmediatamente arrojaron unos objetos a la orilla de la carretera, razón por la cual los efectivos les dieron la voz de alto y les ordenaron que se bajaran de los vehículos, y al verificar que era lo que habían lanzado a la orilla pudieron comprobar que se trataba de Seis (06) Pedazos (Trozos) de Manguera de Color Verde, Perforados con Clavos de Hierro, de Aproximadamente Veinte (20) Centímetros Cada Uno, de los Denominados "Miguelitos", luego procedieron a practicarles una Inspección Personal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando encontrarle al ciudadano: JÚNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, oculta en la cintura del pantalón que vestía Un (01) Arma de Fuego, Tipo Chopo, Fabricación Casera (Rudimentaria), Color Negro, Empuñadura de Madera, Color Marrón, con Un (01) Cartucho, Calibre 38 m.m., Sin Percutir, por tal motivo dichos ciudadanos fueron aprehendidos en el mismo lugar del hecho…”

Tales hechos, fueron precalificados por la recurrida, en los siguientes términos:

Por otra parte, respecto de la Calificación Jurídica de 1).- OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el articulo 357 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, la misma obedece al hecho de que los Tres (03) Imputados de autos, mayores de edad (Adultos), pertenecientes a la presente causa, actuando en compañía de Dos (02) Adolescentes, a quienes se les mantiene en reserva su identidad por razones de Ley,, tenían en su poder la cantidad de Seis (06) Pedazos de Manguera de Color Verde, Perforados con Clavos de Hierro, de Aproximadamente Veinte (20) Centímetros Cada Uno, de los denominados "Miguelitos", ya preparados para colocarlos intencionalmente como obstáculos en la vía pública, destinada a la circulación de vehículos, a objeto de pinchar los neumáticos (cauchos) de los vehículos que transitan por ese sector y así poder cometer otros hechos punibles en contra de las victimas que se detienen obligatoriamente a cambiar los cauchos, como por ejemplo despojarlos de sus pertenencias y objetos de valor o incluso de los mismos vehículos, mediante la utilización de la violencia y la amenaza con la utilización de armas de fuego, de tal manera que la o las victimas no puedan oponer resistencia alguna, que es el modo de proceder de bandas dedicadas a cometer estos delitos, porque los llamados "Miguelitos" no tienen ningún otro uso o destino diferente a este y fueron creados o concebidos con ese único propósito.

Así mismo, respecto de la Calificación Jurídica de 2).- USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño Niña y Adolescente, debe señalarse que la Ley es muy clara al respecto, y señala que quien cometa un delito (hecho punible) en concurrencia de un adolescente, será sancionado con una pena previamente establecida, y habla concretamente de la concurrencia, vale decir, del concurso de voluntades (dolo) en la acción delictiva, y no de otra conducta diferente, que implique amenazas, violencia o coacción para la comisión de un delito, porque así estaríamos en presencia de otro hecho punible diferente a este, y en el presente caso se puede observar que los dos adolescentes viajaban conjuntamente con los adultos, incluso acompañando a estos, y en el grupo presuntamente llevaban en su poder los llamados "Miguelitos", lo cual descarta de antemano otra conducta diferente a la concurrencia en el hecho punible.

Por su parte, respecto de la Calificación Jurídica de 3).- POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, resulta pertinente destacar que el Arma de Fuego, Tipo Escopeta, de Fabricación Casera (Chopo), le fue encontrada e incautada al co-imputado, ciudadano: JÚNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, el cual la tenía presuntamente oculta y dispuesta para ser utilizada, en la cintura del pantalón que vestía, y como quiera que la misma se encuentra en buen estado de uso y funcionamiento, es evidente que la misma puede ser utilizada con la finalidad de amenazar a todas las personas inocentes que caigan en la trampa de los llamados "Míguelitos".

Igualmente, para subsumir los hechos explanados, en las normas legales correspondientes, la recurrida dijo:

“Por tanto, queda claro que la conducta desplegada por los imputados de autos, ya identificados, se subsume plenamente en el supuesto de hecho contenido en las normas sustantivas penales que tipifican los delitos de 1).- OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, 2).- USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, y 3).- POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, lo que se corrobora con los siguientes Elementos de Convicción: Acta Policial de fecha: 16-04-2016, Experticia de Reconocimiento Técnico de fecha: 17-04-2016, practicada al Arma de Fuego, Experticia de Reconocimiento Técnico de fecha: 17-04-2016, practicada a los Seis (06) Pedazos (Trozos) de Manguera de Color Verde, Perforados con Clavos de Hierro, de Aproximadamente Veinte (20) Centímetros Cada Uno, de los Denominados "Miguelitos"”

En ese sentido, corresponde revisar el contenido de cada uno de los elementos de convicción apreciados por la recurrida, así:

1. En el Acta Policial de fecha: 16-04-2016, cursante al folio 3 de las actuaciones principales, se dejó constancia de lo siguiente:

“… aproximadamente las (sic) 09:50 horas de la Mañana (sic), se lograron visualizar Cinco (05) Ciudadanos (sic) con una actitud sospechosa los mismos se trasladaban en Dos (02) vehículos: 1. TIPO MOTO, MARCA BERA, MODELO 150, COLOR AZUL, PLACAS AI18V36V. 2. 1. VEHICULO TIPO MOTO, MARCA BERA, MODELO 150, COLOR NEGRA, SIN PLACAS, los mismos se dirigían en la Carretera Principal, troncal 5, con sentido hacia la vía que conduce a Río Acarigua, Municipio Araure del estado Portuguesa, donde se observó que uno de los ciudadanos arrojó unos objetos, en las orillas de la carretera, seguidamente el SARGENTO SEGUNDO CARRASCO CARRASCO DAVID, les dio la voz de alto y les informó que se estacionaran a la derecha a la orilla de la carretera, una vez en el lugar se tomaron todas las medidas de seguridad se procedió a solicitar a los ciudadanos que se bajaran de los vehículos antes mencionados, con la finalidad de verificar y constatar la situación, una vez que se bajaron de los vehículos tipo moto, el SARGENTO SEGUNDO BARRIOS PACHECO CARLOS, procedió a informarles que iban a ser objeto de una revisión corporal de acuerdo a los (sic) establecido en el art. 191 del código orgánico procesal penal (sic), se les informó que exhibieran o que arrojara (sic) algún objeto de interés criminalística, respondiendo de manera espontánea “NO”, logrando incautarle al ciudadano JUNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA (…) Un (01) Arma de Fuego tipo Chopo, Color negro, con empuñadura de madera Color marrón, Fabricación Rudimentaria, aprovisionada con Un (01) cartucho Calibre 38mm sin percutar (sic), la cual tenia oculta a la altura de la cintura, al Ciudadano DAVID ENRIQUE LINAREZ QUERO (…) lográndole incautarle un (01 ) teléfono celular, Marca ZTE, Modelo Z432, color negro, serial N° 864767021781314 Y una batería color blanco, en el bolsillo del lado derecho del pantalón, una vez finalizada la revisión corporal se procedió de acuerdo a lo establecido en el art. 128 del Código Orgánico Procesal Penal a identificar plenamente a los Ciudadanos quedan identificados de la siguiente manera: 1.- EDUARDO JOSE LINARES (…); 2.- JUNIOR GABRIEL PADILLA (…);3.- DAVID ENRIQUE LINAREZ QUERO (…); 4.- (…) (identificación reservada, por razones de ley); 5.- (…) (identificación reservada, por razones de ley) (…) del mismo modo se procedió a notificar del procedimiento a la ciudadana ABG, MARIA JOSE GONZALEZ, Fiscal Tercera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua y ABG. LID LUCENA RIVERO Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, con Competencia en Responsabilidad Penal Adolescente…”

2. Experticia de Reconocimiento Técnico de fecha: 17-04-2016, practicada al Arma de Fuego, por el Detective Gregory Escalona, cursante al folio 37 de las actuaciones principales.

3.- Experticia de Reconocimiento Técnico de fecha: 17-04-2016, practicada por el Experto FRANKLIN TOVAR, a:

“Seis segmentos elaborados en material sintético de color verde, de forma cilíndrica con una longitud de diez (10 cm) centímetros por cinco milímetros de ancho (05 cm9 presenta insertos cinco segmentos de metal de forma cilíndrica con punta distar en puntiaguda, dicha pieza se encuentra en regular estado de uso y conservación.

CONCLUSION:

“En base al estudio practicado a las piezas se determinó que las piezas del numeral 01 se tratan de miguelitos, los mismos son usados para pinchar llantas…”

De las anteriores transcripciones, se desprende que no le asiste la razón a la recurrente, por cuanto el Juez de la recurrida determina tanto los elementos de convicción para acreditar la existencia del hecho punible, como los elementos de convicción para acreditar la autoría, así como la conducta desplegada por los imputados de autos en la comisión de los hechos que se le imputa.

Por otra parte, debe dejar asentado esta Corte de Apelaciones que, en el presente caso, nos encontramos ante un delito flagrante y ante una aprehensión in fraganti que, a decir de la doctrina y la jurisprudencia patria, es un estado probatorio, en los siguientes términos:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo, por un lado, dos figuras que, si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 (hoy 230) del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 (hoy 230) y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia, sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura, la Sala Constitucional ha señalado:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” (Sentencia Nº 2580/2001 del 11 de diciembre)

Por las razones anteriores, a juicio de esta Corte de Apelaciones, el auto recurrido dio cumplimiento a los requisitos contenidos en los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

En cuanto al cumplimiento, por parte de la recurrida, del requisito contenido en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, el Juez de Control “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: (…) 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, la Corte observa:

´ El Juez de Control, en la Dispositiva del auto recurrido, además de la aprehensión en flagrancia, decreta a los imputados de autos Medida Privativa de Libertad, así: 1. A los imputados EDUARDO JOSÉ LINAREZ y DAVID ENRIQUE LINAREZ QUERO, por los delitos de OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 357 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña, y Adolescente; y, 2. Al imputado JÚNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, por los delitos de POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, OBSTRUCCIÓN A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 357 en concordancia con el artículo 80 del Código Penal, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña, y Adolescente.

Ahora bien, el delito de Uso de Adolescente para Delinquir, regulado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña, y Adolescente, contempla una pena comprendida entre VEINTE y VEINTICINCO años de prisión.

Por otra parte, el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que:

“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación”

Del análisis literal, de la presente norma, se entiende, en primer lugar, la presunción de fuga, en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; lo que implica que, en dichos casos, el juez de la causa no tiene por qué motivar el peligro de fuga; en segundo lugar, la obligación, para el Ministerio Público, de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en estos casos; y, en tercer lugar, que si el juez acuerda imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, deberá explicar motivadamente su decisión.

En tal sentido, el Juez a quo, al pronunciarse sobre el peligro de fuga, señaló:

“… debido a que el delito de USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, es considerado como un delito grave, que establece una pena considerablemente alta, por la magnitud del daño causado a la sociedad, (…) por tales razones, es por lo que se presume legalmente la existencia de un Peligro de Fuga por parte de los tres imputados de autos, como lo establece claramente el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que pudiera condicionar seriamente la decisión de estos de darse a la fuga o permanecer ocultos para tratar de evadir la acción de la justicia, así mismo, el Parágrafo Primero del artículo 237 establece la Presunción Legal de Peligro de Fuga, para todos aquellos hechos punibles que establezcan una pena igual o superior a Diez (10) Años, como ocurre en el presente caso con el tipo penal de Uso de Adolescente para Delinquir, por tales motivos, considera este Tribunal de Control que no es suficiente la imposición de una Medida Cautelar Sustitutiva para garantizar o asegurar las finalidades del proceso y la presencia de los imputados en todos los actos del mismo, situación que obliga a este Tribunal de Control a dictar una Medida de Coerción Personal que satisfaga plenamente tales requerimientos, por lo tanto, se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados: 1).- EDUARDO JOSÉ LINAREZ, titular de la cédula de identidad No. V-28.094.910, 2).- JÚNIOR GABRIEL PADILLA ESCALONA, titular de la cédula de identidad No. V- 21.057.308, y 3).- DAVID ENRIQUE LINAREZ QUERO, titular de la cédula de identidad No. V-26.074.722, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1°, 2o y 3o, 237 numerales 2o y 3o y Parágrafo Primero, todos del mismo Código Orgánico Procesal Penal”

Por las razones anteriores, a juicio de esta Corte de Apelaciones, el auto recurrido dio cumplimiento a los requisitos contenidos en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 337 eiusdem. Y así se declara.

En cuanto a la denuncia con base en el numeral 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal de la defensa, en el sentido que la Privación Judicial Preventiva de Libertad, dictada en contra de sus defendidos, les produce un gravamen irreparable, pero que, sin embargo, no señala cual es el gravamen producido por la medida, la Corte observa:

La doctrina española señala que, “La privación preventiva de libertad se sitúa entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y el deber estatal de asegurar el ámbito de libertad del ciudadano”. (STC español Nº C-47 de fecha 17 de julio de 2002)

Por su parte, la Sala Constitucional, ha expresado:

“Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso (…) Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de un fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobre todo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia.

Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas”. (Sentencia Nº 2426 de fecha 27 de noviembre de 2001)

Cabe destacar que, la finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 439 numeral 5 del Texto Procesal Penal, invocado por el impugnante, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a los imputados, a quienes la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

De tal manera pues, corresponde a la Corte de Apelaciones, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable a los imputados de auto, y, a tal fin considera necesario, en primer lugar, definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, y así tenemos que la noción de gravamen irreparable deviene del ámbito del Derecho Procesal Civil y al respecto, el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia y, en tal sentido, sostiene lo siguiente: “...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”

En segundo lugar, cabe agregar que, las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues, se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva; de tal modo que el aspecto de si encontrará o no remedio en la instancia o en el acto de decisión final le da naturalmente imprecisión; por tal causa, hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

Según nuestro ordenamiento jurídico, es el Juez quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo, igualmente, demostrar el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante, señalar las circunstancias de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio.

Por lo tanto, se hace necesario destacar al recurrente, lo que ha de entenderse por gravamen irreparable, así se tiene que Couture, citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981, estableció que: “Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal”.

Por otra parte, el gravamen irreparable está relacionado con la imposibilidad material de revertir una situación jurídica adversa o lesionadora.

Por lo tanto, el hecho de haber decretado el Juez de Control Medida Privativa de Libertad, no le causa perjuicio irreparable a los imputados de auto, en virtud de las posibilidades que tienen por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de la Medidas Cautelares. En ese sentido, dicha decisión no produce gravamen irreparable, pues si bien es cierto que, el artículo 44, ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece como regla el juzgamiento en libertad, igualmente, señala su excepción, cuando dispone “excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso”, ello en concordancia con el artículo 257 eiusdem.
Significa entonces, que la Medida de privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Fiscal, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; b) fundados elementos de convicción para presumir que los imputados son los autores o partícipes en la comisión del hecho punible; y c) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad.

Finalmente, debe acotarse que, según el criterio de la Sala Constitucional:

“…aquellas medidas acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por sus respectivos superiores, tendentes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, en observancia de las normas adjetivas que lo contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de las circunstancias que rodean el hecho o hechos sometidos a su consideración, están revestidas de plena legitimidad, por provenir de órganos jurisdiccionales debidamente facultados para ello. En consecuencia, en modo alguno constituyen infracciones de derechos o garantías constitucionales, puesto que ellas van en procura de un proceso sin dilaciones indebidas y de una pronta decisión judicial (una sentencia derivada de un juicio oral y público)”. (Sentencia Nº 995, de fecha 10 de julio de 2012).

Por lo tanto, se declara improcedente la presente denuncia.

Por las razones anteriores, considera esta Corte de Apelaciones que el auto recurrido se encuentra ajustado a derecho; en consecuencia, lo procedente es declara sin lugar el recurso interpuesto. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, en fecha 25 de abril de 2016, por el abogado LUCILO ANTONIO TORRES ALEJOS, en su carácter de defensor de los ciudadanos EDUARDO JOSE LINARES, JUNIOR GABRIEL PADILLA y DAVID ENRIQUE LINAREZ QUERO, en contra del auto dictado en fecha 19 de abril de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 04, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, por aprehensión en flagrancia, mediante la cual, se le impusieron, a los imputados de autos, Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de OBSTRUCCION A LA VIA PUBLICA EN GRADO DE TENTATIVA, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, en concordancia con el artículo 80 eiusdem, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Guanare, a los veintiún (21) días del mes de Septiembre del año dos mil dieciséis. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

El Juez de Apelación (Presidente)

JOEL ANTONIO RIVERO
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Rafael Ángel García González Senaida Rosalía González Sánchez

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. -

Secretario.

Exp.- 6976-16
JAR/.-