REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA N° 251 CAUSA Nº 7115-16.- Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto, en fecha 27 de agosto de 2016, durante la celebración de la Audiencia Oral de presentación de imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada ALBIZABETH CHACON DUGARTE, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual, declaró: “PRIMERO: No se Califica la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el ordinal 1o del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Se acuerda el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código orgánico Procesal Penal. Tercero: Decreta al imputado EMBER DÍAZ DÍAZ, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley especial cometido en perjuicio de la ESCUELA 24 DE JULIO, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo establecido en el artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo, para lo cual se acuerda levantar el acta de compromiso correspondiente, y librar boleta de libertad” I DE LA ADMISIBILIDAD Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente: El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente: “Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.” Así las cosas, en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial mediante el cual se le impuso al imputado EMBER DÍAZ DÍAZ, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada 30 días, por ante la Oficina de Alguacilazgo. Ante lo previamente acotado, resulta importante destacar, que en cuanto al rango constitucional de la modalidad del recuso de apelación con efecto suspensivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/05/2005, dejó asentado lo siguiente: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad,…” Haciéndose evidente de la sentencia citada, que el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento en que lleve a cabo la audiencia oral de presentación de imputados, una vez el Tribunal de Control haya emitido dentro de sus pronunciamientos el decreto de la libertad plena o la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, encontrándose por lo tanto, a partir de ese momento, facultado el Ministerio Público para interponer sobrevenidamente la impugnación con efecto suspensivo, al considerar que la decisión del Tribunal, no aborda en su totalidad los requisitos legales para su procedencia. Y así se declara, En cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 04, extensión Acarigua, en fecha 27 de agosto de 2016 y publicada en fecha 31 de agosto de 2016. con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a las pautas del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual se decretó: “PRIMERO: No se Califica la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el ordinal 1o del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Se acuerda el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código orgánico Procesal Penal. Tercero: Decreta al imputado EMBER DÍAZ DÍAZ, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley especial cometido en perjuicio de la ESCUELA 24 DE JULIO, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo establecido en el artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo, para lo cual se acuerda levantar el acta de compromiso correspondiente, y librar boleta de libertad” Por su parte, el representante del Ministerio Público, ejerció el recurso de apelación con efecto suspensivo, en los siguientes términos: Esta representación fiscal procede a ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo articulo 374 del código orgánico procesal penal por cuanto a la presente audiencia fue acordó una presentación cada 30 días al ciudadano EMBER esta representación fiscal se encuentra dentro de las ramas de delitos como lo es el delito de corrupción así mismo el ciudadano fue aprehendido en la policía Iribarren por lo que es evidente que la acción penal no se encuentra preescrita existe fundamento de convicción del ciudadano Ember Díaz Díaz en la comisión de delito dolo articulo 54 de la ley de corrupción todo lo que cursa en el expediente acta de denuncia por parte de la ciudadana Norma en la cual deja constancia que en la institución Unidad Educativa 24 de Julio le fueron hurtado dos (2) estante, una manguera, una mesa y una baya así mismo la ciudadana BELKIS cocinera de la unidad educativa 24 de julio en el cual deja constancia que el 24 de agosto al ciudadano Ember Díaz lo vieron cargando una, mesa un estante, perteneciente a la Unidad Educativa 24 de julio así mismo cursa entreviste de Jenny Rodríguez peña cocinera en la Unidad Educativa 24 De Julio en el cual también deja constancia de que observo al ciudadano Ember Díaz sustrayendo los objeto de la escuela Unidad Educativa 24 De Julio en el cual cursa en el acta policial suscrita por los funcionarios Naun Ortiz, Fajardo Nicarnol y Peraza Jhoan se deja constancia del modo y lugar de la cual fue aprehendido el ciudadano Ember Díaz así como también recaudaron una mesa color crema dos estante, una baya publicitaria, juego de llaves y tal corno ¡o indica la directora del plantel son propiedades de la Unidad Educativa 24 De Julio así mismo cursa copia de la credencial emitida por Ember Díaz donde la zona le acredita la condición de funcionario publico cursa en el expediente copia así como el avalúo real 21-05 en fecha de 25 de agosto del 2016 adscripto (sic) al CICPC en el cual deja constancia de los objetos recuperado y sustraído tal como lo indica la directora del plantel evidenciándose el tipo penal ahora bien este ciudadano cumplía funciones como vigilante de la Unidad Educativa 24 de julio teniendo bajo su guardia y custodia resguardar la institución siendo que se apropio del bien material confiado a su persona como si este tuviera la calidad de propietario aprovechándose del cargo que goza así mismo existe un peligro de fuga por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer es igual a 10 años y la magnitud del daño causado ya que se tratan de bienes utilizado por ¡a institución publica que imparte educación a los niños y que son objetos necesarios para el mantenimiento para dicha unidad educativa, 236, 237,238 del Código Orgánico Procesal Penal solicito sea revocada la decisión del tribunal de control N°04 de presentación de cada 30 días y en su lugar se declare el presente recurso y se imponga la privativa de liberta (sic); Es Todo. De la anterior transcripción se colige que, el recurso de apelación con efecto suspensivo, se interpone en virtud de la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva, de presentación periódica y por ser el hecho imputado un delito de corrupción; por lo tanto, se hace necesario analizar la excepción contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia…” (Negrillas de la Corte) Al respecto, observa esta Corte de Apelaciones, que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al regular la apelación con efecto suspensivo, sólo lo admite por los delitos taxativamente señalados en la norma, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo…”. En este sentido, reiteradamente, esta Corte de Apelaciones, ha señalado: “…esta Corte de Apelaciones, al analizar la norma contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha precisado que: “…la citada norma procesal es diáfana, al señalar categóricamente, que la modalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo sólo puede ejercerse, en la audiencia de calificación de flagrancia; cuando se haya decretado la libertad plena o condicionada con medidas menos gravosas y siempre y cuando el proceso verse en base a uno de los tipos penales allí, taxativamente indicados, o cuando el ilícito penal prevea una pena que exceda de los doce años en su límite mayor” (Vid. Auto de fecha 01/04/13, expediente Nº 5568-13) Ahora bien, en el presente caso, el delito imputado, por el Ministerio Público al ciudadano EMBER DIAZ DIAZ, es el de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley contra la Corrupción, el se encuentra incluido en el catalogo de delitos señalados por la norma contenida en el artículo 374 del Código adjetivo penal; por lo tanto, la decisión impugnada es pasible del recurso de apelación con efecto suspensivo. Y así se declara. Se desprende de las actuaciones, que la decisión es susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose de esta manera, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva. Así se declara. Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por la abogada ALBIZABETH CHACON DUGARTE, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, contra la decisión dictada en la audiencia oral de presentación de imputado, celebrada en fecha 27 de agosto de 2016 y publicada en fecha 31 de agosto de 2016, por ante el Tribunal Cuarto de Control, extensión Acarigua, en la que se le impuso al imputado EMBER DÍAZ DÍAZ, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242, ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada 30 días, por ante la Oficina de Alguacilazgo. Admitido como ha sido el recurso, interpuesto con efecto suspensivo, se dicta la siguiente resolución. II ANTECEDENTES DEL CASO Por escrito de fecha 24 de agosto de 2016, la abogada ALBIZABETH CHACON DUGARTE, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, presentó al ciudadano EMBER DIAZ DIAZ, ante el Tribunal de Control, extensión Acarigua, causa que le correspondió conocer al Juez de Control N° 04, señalando lo siguiente: “Adjunto al presente escrito consigno Acta Policial, de fecha 23 de agosto de 2016 y demás recaudos levantados por funcionarios Adscritos al Centro de Coordinación Policial N° 4 de Araure Estado Portuguesa, donde se reflejan las circunstancias de modo, tiempo y lugar en los cuales se produjo la aprehensión del ciudadano EMBER DIAZ DIAZ, titular de la cédula de identidad N° 14.42.380, quienes (sic) fue aprehendido por cometer un hurto en la escuela Unidad Educativa 24 de Julio. Ahora bien en (sic) relación a la Medida de Coerción Personal, Precalificación Jurídica y el Procedimiento a solicitar, el Fiscal del Ministerio Público expondrá directamente ante el Juez en Funciones de Control que corresponda realizar la referida Audiencia Oral de Presentación de los Detenidos (sic), de conformidad con el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…” En fecha 27 de agosto de 2016, se realizó el acto de la Audiencia de Presentación, por aprehensión en flagrancia, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual, se lee: “…Verificada la presencia de las partes la Juez procedió a dar inicio al presente acto, hace una breve exposición de lo que se trata la audiencia oral e impone en este estado al imputado del motivo de la Audiencia, explicándole todas las razones legales del mismo e inmediatamente le concedió el derecho de palabra al FISCAL SEGUNDO DEL MINISTERIO PÚBLICO, quien hizo una relación clara y detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo como sucedieron los mismos y realizo forma! imputación contra los ciudadanos EMBER DÍAZ DÍAZ, por la comisión del delito Contra La Propiedad, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción cometido en perjuicio de la UNIDAD EDUCATIVA 24 DE JULIO y solicito flagrancia, el procedimiento ordinario impute el delito de doloso propio (sic) y solicito que se decrete privativa de libertad; y se acuerde la vía del procedimiento especial para el juzgamiento de los delitos menos graves, establecido en el artículo 354 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Acto seguido el ciudadano Juez se dirige al imputado ciudadanos EMBER DÍAZ DÍAZ, y le explica que le cede la palabra a fin de que declaren lo que ha bien tengan y los impone de manera separa, individual e independiente del Precepto Constitucional previsto en el ordinal 5o Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Pena! y le preguntó al imputado EMBER DÍAZ DÍAZ, si desea rendir declaración, a lo que contesto "NO QUIERO DECLARAR", acogiéndose al precepto constitucional. Seguidamente el Juez le cedió la palabra a la Es todo. Seguidamente el Juez le cedió la palabra a la Defensa privada Abg. RUSMARY ARAUJO, Abg. CESAR RIVERO Y Abg. MARCELYS GUDIÑO, quien esgrimió sus alegatos de defensa (…) Acto seguido el Juez una vez oída la exposición de las partes y revisadas las actas que acompañan la solicitud Fiscal, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY PRIMERO: No se Califica la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el ordinal 1o del articulo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Se acuerda el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código orgánico Procesal Penal. Tercero: Decreta al imputado EMBER DÍAZ DÍAZ, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO previsto y sancionado en el articulo 54 de la Ley especial cometido en perjuicio de la ESCUELA 24 DE JULIO, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad conforme a lo establecido en el artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la presentación periódica cada 30 días por ante la Oficina de Alguacilazgo, para lo cual se acuerda levantar el acta de compromiso correspondiente, y librar boleta de libertad. Seguidamente en este estado del proceso solicita la palabra La Fiscal del Ministerio Publico quien expone; "Esta representación fiscal procede a ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo articulo 374 del código orgánico procesal penal por cuanto a la presente audiencia fue acordó una presentación cada 30 días al ciudadano EMBER esta representación fiscal se encuentra dentro de las ramas de delitos como lo es el delito de corrupción así mismo el ciudadano fue aprehendido en la policía Iribarren por lo que es evidente que la acción penal no se encuentra preescrita existe fundamento de convicción del ciudadano Ember Díaz Díaz en la comisión de delito dolo articulo 54 de la ley de corrupción todo lo que cursa en el expediente acta de denuncia por parte de la ciudadana Norma en la cual deja constancia que en la institución Unidad Educativa 24 de Julio le fueron hurtado dos (2) estante, una manguera, una mesa y una baya así mismo la ciudadana BELKIS cocinera de la unidad educativa 24 de julio en el cual deja constancia que el 24 de agosto al ciudadano Ember Díaz lo vieron cargando una, mesa un estante, perteneciente a la Unidad Educativa 24 de julio así mismo cursa entreviste de Jenny Rodríguez peña cocinera en la Unidad Educativa 24 De Julio en el cual también deja constancia de que observo al ciudadano Ember Díaz sustrayendo los objeto de la escuela Unidad Educativa 24 De Julio en el cual cursa en el acta policial suscrita por los funcionarios Naun Ortiz, Fajardo Nicarnol y Peraza Jhoan se deja constancia del modo y lugar de la cual fue aprehendido el ciudadano Ember Díaz así como también recaudaron una mesa color crema dos estante, una baya publicitaria, juego de llaves y tal corno ¡o indica la directora del plantel son propiedades de la Unidad Educativa 24 De Julio así mismo cursa copia de la credencial emitida por Ember Díaz donde la zona le acredita la condición de funcionario publico cursa en el expediente copia así como el avalúo real 21-05 en fecha de 25 de agosto del 2016 adscripto (sic) al CICPC en el cual deja constancia de los objetos recuperado y sustraído tal como lo indica la directora del plantel evidenciándose el tipo penal ahora bien este ciudadano cumplía funciones como vigilante de la Unidad Educativa 24 de julio teniendo bajo su guardia y custodia resguardar la institución siendo que se apropio del bien material confiado a su persona como si este tuviera la calidad de propietario aprovechándose del cargo que goza así mismo existe un peligro de fuga por cuanto la pena que pudiera llegarse a imponer es igual a 10 años y la magnitud del daño causado ya que se tratan de bienes utilizado por la institución publica que imparte educación a los niños y que son objetos necesarios para el mantenimiento para dicha unidad educativa, 236, 237,238 del Código Orgánico Procesal Penal solicito sea revocada la decisión del tribunal de control N°04 de presentación de cada 30 días y en su lugar se declare el presente recurso y se imponga la privativa de liberta; Es Todo. Seguidamente se le otorga el derecho de palabra a la Defensa privada quien manifestó lo siguiente: "oído el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto en sala por la presentación fiscal paso a dar contestación en los términos siguiente: la ciudadana del ministerio publico impugna la decisión del tribunal de control 04 de manera genérica pura y simple sin delimitar el punto impugnado de la recluida cabe señalar en el presente caso el ministerio publico esta desnaturalizando la esencia, espíritu y razón de impugnabilidad a través de lo que conocemos como efecto suspensivo es de acotar que esa corte de apelaciones no es una segunda estancia de hechos en la cual las partes puedan alegar como lo pretende la fiscalía del ministerio publico con pretensión de que se revise los hechos presentación ese honorable solo conoce de derechos y es por ello que de la manera mas enfática pero con el respeto que merece la ciudadana fiscal alzo mi voz para afirmar que el debido recurso carece de fundamentación jurídica la decisión aquí impugnada esta acotada de derecho es el producto del análisis de los argumentos traída a la audiencia de presentación pretendió la representante fiscal que el tribunal pueda avalar contra imperio un procedimiento policial realizado a espalda del debido proceso violentando de esa manera garantías constitucionales establecida no solo a favor de autos sino de toda la nación venezolana el juez aplicando de la manera mas sabía las directrices constitucionales que de la manera mas categórica desconocen cualquier procedimiento ilegal e inconstitucional de sus atribuciones declaro sin lugar la solicitud de calificación de fragancia los que estuvimos presente en sala pudimos escuchar ver y sentir que estamos en presencia de un juez casado con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las leyes de la República tanto así que aunque la decisión restriegue la libertad de mi defendido lo digo con la mayor convicción el fallo no solo esta ajustado a derecho sino que también es justo el tribunal no causa con la recurrida gravame (sic) en algún en la (sic) fiscaliza ni si quiera le anulo el procedimiento y lejos d (sic) llamarle la atención se limito a ver una reflexión en sala que los abogados que estuvimos presente agradecemos de la manera didáctica y explico al no a ver manera grávame (sic) en el ministerio publico (sic) se va a efecto suspensivo se convierte en una temeridad con la que solo se percibe conseguir la prevención de privativa de liberta dentro de los alegatos fiscales para sustentar el recursos de apelación se hace regencia el articulo 36 Código Orgánico Procesal Penal como si el tribunal no lo hubiese analizado sin embargo cabe preguntar es que acaso desconocemos que para que procesa una medida sustitutiva necesaria debe de sustituir solo que el juez en la esfera de sus atribuciones considera que con la medida 244 N°3 del Código Orgánico Procesal Penal puede satisfacer los requisitos del Art. 236 ejesdem la cual no es otra que el imputado este en el proceso y que la fiscaliza investigue si hay algún obstáculo y que el proceso fluya de la manera más adecuada. Confunde la fiscal lo que es delito de corrupción con lo q establece la ley como delito corno peculado. Hago esta observación por lo siguiente el Art. 374 del Código Orgánico Procesal Penal establece un elenco de delito en lo cual procede el efecto suspensivo entre ellos el delito de corrupción y pude escuchar no sin asombro que la fiscal manifestó que apelaba el efecto suspensivo por el delito que engloba todo los delitos de la ley especial cita la ciudadana fiscal la obligación de lealtad y fidelidad para la institución y yo subrayo y pregunto y la fidelidad y la lealtad y el apego y restricto de los ciudadano policiales acaso no también es exigible para cumplir y es de justicia solicitar que el recurso de apelación interpuesto por la fiscalía segunda del ministerio publico sea declarado inamisible de conformidad con el Art. 423, 427, 428, Código Orgánico Procesal Penal porque carece de objetividad y por la decisión y porque no delimita el recurso apelado de la incurrida. De esa honorable cote de apelación solícito que este sea declarado sin lugar en la definitiva por ultimo honorable corte de apelación a de reconocer el presente recurso el efecto suspensivo fue establecido para que se aplique de manera excepcional a favor del proceso. Cuando lo excepcional se convierta en reglas y no en capricho. .Al juez se le solicita tutela judicial efectiva y por el hecho del que el juez no satisfaga no significa que esta negando dicha tutela judicial efectiva, nótese que la mayoría de las causas con efecto suspensivo se infecta de ese mal indebida y si ustedes revisara las estadística que la mayoría de los recursos son temerarios infundados. Pido justicia y correcta aplicación de la ley. Es Todo...” III DE LA DECISIÓN En fecha 31 de agosto de 2016, el Juez de Control N° 04, Extensión Acarigua, publicó la sentencia in extenso, en los siguientes términos: “(…) El Tribunal de Control en lo que concierne al Procedimiento Policial realizado considera necesario destacar que el Acta Policial de fecha: 23-08-2016, deja constancia que a partir de una denuncia formulada en contra del ciudadano: EMBER DÍAZ DÍAZ, se trasladan hasta su vivienda, ubicada en la Avenida 24, entre Primera y Segunda Calle, Barrio la Batalla, Edificio El Progreso, Piso 3, Apartamento No. 25, Araure, Estado Portuguesa, allí preguntan por dicho ciudadano y este presuntamente sale y los Funcionarios Policiales le piden que los acompañe hasta la sede policial, sin embargo, previamente proceden a practicarle una Inspección Personal en el mismo lugar, como si se tratase de una persona sorprendida en flagrancia, y al no encontrarle en su poder ninguna evidencia de interés criminalístico, lo conducen sin ninguna explicación hasta el Centro de Coordinación Policial No. 04, "Juan Guillermo Iríbarren", donde fue "interrogado" respecto a la comisión de un hecho punible, lo cual fue realizado sin la presencia de un abogado o de un defensor que lo asistiera legalmente, además también dice el Acta Policial que al manifestarle que habían testigos que lo habían visto sacando los objetos de la Institución Educativa, este "Confesó" haberlos sacado, y que los tenía en su casa, como si una confesión pudiera hacerse legalmente sin estar asistido de un abogado que garantice el Derecho a la Defensa, y en un sitio diferente a un Tribunal de la República que lo imponga de sus Derechos y del Precepto Constitucional, y como si lo anterior fuera poco, inmediatamente de dirigieron hasta la vivienda del referido ciudadano, llevando al mismo ciudadano "incurso en el hecho" hasta el lugar, vale decir, ya en ese momento era considerado y tratado por los Efectivos Policiales como un presunto delincuente, porque ya daban por cierta la información que manejaban en su contra, y "al llegar al lugar y entrar a la residencia del ciudadano", lo cual hicieron sin una Orden de Allanamiento otorgada por un Tribunal de Control, y sin la Autorización Expresa dada por el ciudadano antes identificado, a pesar de que en el Acta Policial manifiestan que ellos procedieron amparados en el artículo 196 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, aquí no se trataba de impedir la perpetración de un delito en flagrancia, porque en ese instante no se estaba cometiendo ningún delito, ni tampoco, de la persecución de una o más personas para su aprehensión, que son las dos excepciones contenidas en la referida Norma Procesal Penal, y al ingresar en esas condiciones a la vivienda presuntamente lograron encontrar dentro de la misma los objetos que fueron sacados de la institución, por lo que ellos de inmediato también procedieron a incautar y sacar dichos objetos de la vivienda y luego procedieron a imponerlos de sus derechos y practicaron la detención de los ciudadanos identificados como: SILVINO ANTONIO MUJÍCA RINCÓN, titular de la cédula de identidad No. V-21.161.639 (quien hasta ese momento no había aparecido en ninguna parte de las actuaciones, ni había sido nombrado en el Acta Policial), y EMBER DÍAZ DÍAZ, titular de la cédula de identidad N° V-14,427.380, "por encontrárseles investigados en uno de los hechos que se les averigua (...) posteriormente les indicamos a los ciudadanos aprehendidos que serían trasladados para el Centro de Coordinación Policial No. 04, "GRAL. JUAN GUILLERMO IRIBARREN", conjuntamente con lo incautado", en otras palabras, los Efectivos Policiales detuvieron a dos (02) personas, y luego los trasladaron junto con lo incautado hasta la mencionada Coordinación Policial, pero sorpresivamente al finalizar el Acta Policial afirman que al segundo de los nombrados se le impuso del hecho que se investiga y además dicho ciudadano fue chequeado por el Sistema SIIPOL y no presentó Registros Policiales. Resaltando el hecho de que además del Acta Policial consta una sola Acta de Imposición de Derechos a nombre del ciudadano: EMBER DÍAZ DÍAZ, lo cual significa sin lugar a dudas que el otro ciudadano, desapareció del Acta Policial y del Procedimiento de la misma forma como apareció en ellos, esto es, de manera misteriosa y sin ninguna explicación, porque ante el Tribunal de Control fue presentado como detenido únicamente el ciudadano antes mencionado, como puede verse, en esta causa no puede hablarse en ningún momento de que se haya cumplido con los Principios Fundamentales del Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, expresamente consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, el Tribunal de Control consideró que en el presente caso No Es Procedente la Calificación de la Aprehensión del Imputado de Autos como Flagrante, al estimar que no se cumplen los extremos legales contenidos en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, que el imputado no fue aprehendido cuando se cometía el presunto hecho punible, ni tampoco cuando se acababa de cometer, ni tampoco fue sorprendido y perseguido por la Autoridad Pública o por el Clamor Público, después de haber cometido el hecho, ni tampoco fue sorprendido al poco tiempo de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar teniendo en su poder armas, objetos o instrumentos que hagan presumir fundadamente que él es el Autor Material del delito cometido, en otras palabras, no se cumple con ninguna de las hipótesis legales contenidas en la mencionada norma procesal, además de ello tampoco se cumple con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que exige como requisito ineludible para la aprehensión de una persona una Orden Judicial, o lo que es lo mismo una Orden de Aprehensión legalmente expedida por un Tribunal Penal, en caso de que la persona no haya sido detenido en flagrancia, y en el presente caso no concurre ninguna de las causales antes mencionadas, Y ASI SE DECIDE. Respecto al Procedimiento Ordinario solicitado por la Fiscalía actuante, es el más indicado legalmente a los efectos de continuar con la investigación del hecho y ahondar en detalles referentes al mismo antes de dictar el respectivo Acto Conclusivo, dándole oportunidad a la Defensa Privada, quien incluso también coincidió con la solicitud del mismo procedimiento, para que pueda solicitar cualquier acto de investigación que estime necesario, pertinente y oportuno para la Defensa del imputado de autos, conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tal razón se acordó seguir los tramites del Procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 373 del referido Código Orgánico Procesal Penal, Y ASI SE DECIDE. Respecto de la Calificación Jurídica dada a los hechos por la Fiscalía actuante, como lo es, el de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en caso de que el imputado de autos resultare culpable y responsable penalmente por la comisión del delito antes señalado y descrito, para lo cual obviamente la Fiscalía actuante deberá probar más allá de toda duda razonable que los objetos Incautados y experticiados son Bienes Nacionales o Bienes de Patrimonio Público, a fin de poder determinar que los objetos sobre los cuales presuntamente recayó la acción delictiva dei imputado efectivamente constituyen el Objeto Calificado del Delito de Peculado Doloso, cosa que no ha ocurrido todavía, debido a la falta absoluta de comprobantes, recibos, facturas, ordenes de compra, notas de entrega, oficios de dotación, adjudicación, usufructo o cualquier otro documento que acredite tal condición, la pena a imponer, tiene un Término Medio de Seis (06) Años y Seis (06) Meses de Prisión, y en caso de Admitir Los Hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena puede rebajarse hasta un tercio, lo que significa que la pena a imponer quedaría definitivamente en Cuatro (04) Años y Cuatro (04) Meses de Prisión, todo ello sin contar con la rebaja de pena que puede acordar el Juzgador basado en lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, por no tener antecedentes penales, lo cual significa que no es procedente la aplicación de una Medida Privativa de Libertad en contra del imputado ya identificado, y esto no quiere decir en ningún momento que no debe haber o que no hay sanción para este tipo de delitos, una vez comprobada la responsabilidad penal del imputado, sino que esa es la sanción que el Legislador estableció para este tipo de hecho punible, además de que no todas las penas equivalen siempre y en todos los casos a penas corporales privativas de la libertad, porque debe considerarse siempre la magnitud y trascendencia del daño causado, el bien jurídico tutelado, así como el fin resocializador de la pena, dado que la Justicia es un concepto mucho más amplio y complejo que la visión inflexible, represiva y sesgada de funcionarios que jamás han visitado una cárcel y que obviamente no saben ni comprenden lo que esto representa. Bajo tales premisas, el Tribunal de Control consideró que en el presente caso concreto No Existe Peligro de Fuga, como lo establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena!, por cuanto, el imputado de autos tiene arraigo en la ciudad, en el estado y en el país, por tener domicilio fijo y conocido ya que vive con su familia, además tiene un buen comportamiento de carácter procesal, no tiene conducta predelictual, y con respecto al daño causado resulta evidente que no es un delito grave ni complejo, y en lo que concierne a la pena que podría llegarse a imponer, estamos en presencia de una probable sanción que no amerita pena privativa de libertad en caso de que el imputado resulte condenado mediante una Sentencia Condenatoria definitivamente firme, o mediante el Procedimiento Especial de Admisión de Hechos, por lo cual no tendría ningún sentido practico para el imputado pensar en darse a la fuga, dado que esto le resultaría más costoso en términos personales y familiares que afrontar la posibilidad o eventualidad de una sentencia condenatoria por Admisión de los Hechos. Y ASI SE DECIDE. Además de ello, No Existe Peligro de Obstaculización de la Investigación, consagrado en el artículo 238 Ejusdem, por cuanto, el imputado es una persona de escasos recursos económicos que no tiene ni los medios, ni los mecanismos necesarios, ni el interés particular y personal para destruir, ocultar o falsificar elementos de convicción relacionados con la causa, y mucho menos influir sobre coimputados porque no los hay, debido a que en la causa sólo está imputado el mismo, y en lo que respecta a la víctima, debe mencionarse que no se trata de una persona física, sino de una institución del Estado, que resulta imposible de influir negativamente, y finalmente respecto de los testigos y los expertos es importante destacar que las declaraciones ya fueron tomadas y las experticias ya fueron realizadas, por lo que resulta materialmente imposible que se produzca algún tipo de obstaculización en la presente causa, que además no le conviene ni le resulta beneficiosa de ninguna manera al imputado. Y ASI SE DECIDE. Así las cosas, de manera objetiva e imparcial debe concluirse que en el presente caso No Es Procedente una Medida Privativa de Libertad, porque no concurren los supuestos legales necesarios para dictar una Medida de Coerción Personal de tal naturaleza, por lo tanto, este Tribunal de Control consideró necesario, procedente y ajustado a derecho en base al Control Judicial, contenido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que debe otorgársele como efectivamente se hace, al imputado, ciudadano: EMBER DÍAZ DÍAZ, titular de la cédula de identidad V-14.427.380, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, consistente en la presentación periódica una vez cada Treinta (30) Días por ante la Oficina del Alguacilazgo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE”. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La recurrente, al interponer su recurso en forma oral, señaló: Esta representación fiscal procede a ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo articulo 374 del código orgánico procesal penal (sic) por cuanto a la (sic) presente audiencia fue acordó una presentación cada 30 días al ciudadano EMBER esta representación fiscal se encuentra dentro de las ramas de delitos como lo es el delito de corrupción así mismo el ciudadano fue aprehendido en la policía Iribarren por lo que es evidente que la acción penal no se encuentra preescrita existe fundamento de convicción del ciudadano Ember Díaz Díaz en la comisión de delito dolo articulo 54 de la ley de corrupción. Como ya se dijo, en el punto de la admisibilidad, el Ministerio Público interpone el recurso de apelación con efecto suspensivo, en virtud de la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva, de presentación periódica y por ser el hecho imputado un delito de corrupción. Por tales razones, de conformidad con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, “[a]l tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”, esta Corte de Apelaciones sólo se pronunciara sobre tales alegatos. Y así se declara. Al respecto, en primer lugar se observa, que el delito de peculado doloso propio, previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción prevé pena de tres a diez años de prisión, por lo que, en principio, de conformidad con el encabezamiento del Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en la comisión de este tipo de delitos: “Se presume el peligro de fuga” Así pues, al verificarse que el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, prevé una pena que en su límite máximo es de diez años, a los fines de aplicar una medida cautelar, debe tenerse en cuenta el único aparte del Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “…A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva”. De este modo, se constata que el Juez de Control N° 4, al imponerle al imputado EMBER DIAZ DIAZ la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, se fundamentó en los elementos de convicción cursantes en autos, aplicando coherentemente los principios y garantías constitucionales, como la presunción de inocencia, afirmación a la libertad y proporcionalidad de las medidas de coerción, así como en la declaración de la victima en la presente investigación, y en la propia declaración rendida por la encartada de autos, indicando luego que: “Respecto de la Calificación Jurídica dada a los hechos por la Fiscalía actuante, como lo es, el de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en caso de que el imputado de autos resultare culpable y responsable penalmente por la comisión del delito antes señalado y descrito, para lo cual obviamente la Fiscalía actuante deberá probar más allá de toda duda razonable que los objetos Incautados y experticiados son Bienes Nacionales o Bienes de Patrimonio Público, a fin de poder determinar que los objetos sobre los cuales presuntamente recayó la acción delictiva del imputado efectivamente constituyen el Objeto Calificado del Delito de Peculado Doloso, cosa que no ha ocurrido todavía, debido a la falta absoluta de comprobantes, recibos, facturas, ordenes de compra, notas de entrega, oficios de dotación, adjudicación, usufructo o cualquier otro documento que acredite tal condición, la pena a imponer, tiene un Término Medio de Seis (06) Años y Seis (06) Meses de Prisión, y en caso de Admitir Los Hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, la pena puede rebajarse hasta un tercio, lo que significa que la pena a imponer quedaría definitivamente en Cuatro (04) Años y Cuatro (04) Meses de Prisión, todo ello sin contar con la rebaja de pena que puede acordar el Juzgador basado en lo dispuesto en el artículo 74.4 del Código Penal, por no tener antecedentes penales, lo cual significa que no es procedente la aplicación de una Medida Privativa de Libertad en contra del imputado ya identificado, y esto no quiere decir en ningún momento que no debe haber o que no hay sanción para este tipo de delitos, una vez comprobada la responsabilidad penal del imputado, sino que esa es la sanción que el Legislador estableció para este tipo de hecho punible, además de que no todas las penas equivalen siempre y en todos los casos a penas corporales privativas de la libertad, porque debe considerarse siempre la magnitud y trascendencia del daño causado, el bien jurídico tutelado, así como el fin resocializador de la pena, dado que la Justicia es un concepto mucho más amplio y complejo que la visión inflexible, represiva y sesgada de funcionarios que jamás han visitado una cárcel y que obviamente no saben ni comprenden lo que esto representa. Bajo tales premisas, el Tribunal de Control consideró que en el presente caso concreto No Existe Peligro de Fuga, como lo establece el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Pena!, por cuanto, el imputado de autos tiene arraigo en la ciudad, en el estado y en el país, por tener domicilio fijo y conocido ya que vive con su familia, además tiene un buen comportamiento de carácter procesal, no tiene conducta predelictual, y con respecto al daño causado resulta evidente que no es un delito grave ni complejo, y en lo que concierne a la pena que podría llegarse a imponer, estamos en presencia de una probable sanción que no amerita pena privativa de libertad en caso de que el imputado resulte condenado mediante una Sentencia Condenatoria definitivamente firme, o mediante el Procedimiento Especial de Admisión de Hechos, por lo cual no tendría ningún sentido practico para el imputado pensar en darse a la fuga, dado que esto le resultaría más costoso en términos personales y familiares que afrontar la posibilidad o eventualidad de una sentencia condenatoria por Admisión de los Hechos. Y ASI SE DECIDE. Además de ello, No Existe Peligro de Obstaculización de la Investigación, consagrado en el artículo 238 Ejusdem, por cuanto, el imputado es una persona de escasos recursos económicos que no tiene ni los medios, ni los mecanismos necesarios, ni el interés particular y personal para destruir, ocultar o falsificar elementos de convicción relacionados con la causa, y mucho menos influir sobre coimputados porque no los hay, debido a que en la causa sólo está imputado el mismo, y en lo que respecta a la víctima, debe mencionarse que no se trata de una persona física, sino de una institución del Estado, que resulta imposible de influir negativamente, y finalmente respecto de los testigos y los expertos es importante destacar que las declaraciones ya fueron tomadas y las experticias ya fueron realizadas, por lo que resulta materialmente imposible que se produzca algún tipo de obstaculización en la presente causa, que además no le conviene ni le resulta beneficiosa de ninguna manera al imputado. Y ASI SE DECIDE. Así las cosas, de manera objetiva e imparcial debe concluirse que en el presente caso No Es Procedente una Medida Privativa de Libertad, porque no concurren los supuestos legales necesarios para dictar una Medida de Coerción Personal de tal naturaleza, por lo tanto, este Tribunal de Control consideró necesario, procedente y ajustado a derecho en base al Control Judicial, contenido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, y al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando que debe otorgársele como efectivamente se hace, al imputado, ciudadano: EMBER DÍAZ DÍAZ, titular de la cédula de identidad V-14.427.380, una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA, consistente en la presentación periódica una vez cada Treinta (30) Días por ante la Oficina del Alguacilazgo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE”. De modo pues que, en el presente caso, resulta oportuno aplicar la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 1383 de fecha 12/07/2006, en la que se interpretó el contenido y alcance del artículo 250 (ahora 236 del Código Orgánico Procesal Penal): “Así las cosas, para que proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad, antes tienen que estar satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad, tal como claramente deriva del artículo 250 (hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal. Esto es que, en aquellos casos en los cuales sea procedente la medida privativa de libertad, porque estén satisfechos los requisitos del artículo 250 (hoy 236) eiusdem, si el juez estimara que las finalidades del proceso -que son al fin y al cabo la única razón de ser de las medidas cautelares de coerción personal, según el artículo 243 (hoy 242) ibídem- pueden ser garantizadas a través de una medida menos gravosa o menos aflictiva que la privativa de libertad, deberá dictarla. De allí que resulte obvio que las medidas cautelares sustitutivas tienen como requisito previo de procedencia, que estén satisfechas las exigencias legales para el decreto de la medida privativa. El legislador habla claramente de medidas sustitutivas de la privación de libertad, de modo que sólo puede concebirse la posibilidad de una medida sustitutiva cuando es procedente la principal que habrá de ser sustituida. Así se declara”. En ese sentido, esta Instancia Superior, en Resolución dictada en fecha 30 de mayo de 2016, expediente N° 6919-16, expresó: “De modo pues, con la precalificación jurídica realizada por esta Alzada, que no excede de diez (10) años en su límite superior como para acreditar la presunción del peligro de fuga del imputado, procede por ley la aplicación de una medida cautelar menos gravosa a la solicitada por el Ministerio Público, estableciendo el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Así pues, en razón del carácter instrumental de la medida, verificados los extremos del fumus boni iuris, el Juez independientemente de que el Fiscal solicite la medida de privación de libertad, deberá de acuerdo con las circunstancias del caso, rechazar razonadamente la petición fiscal e imponer una medida cautelar menos gravosa. Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que: “…el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. Asimismo, débese tener en cuenta que, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44, dispone: “La libertad personal es inviolable; en consecuencia: Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti (…). Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…” Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal, señala: “Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones d este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.” “Artículo 229. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” “Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…” De esta manera se aprecia, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, prevén los principios de ‘de afirmación de la libertad’ y el de ‘proporcionalidad’. En virtud del principio de ‘afirmación de la libertad’, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso. Para la doctrina “el favor libertatis, pues, comporta que como norma general toda persona tiene derecho a su libertad, procediendo su restricción sólo en casos muy limitados cuando la gravedad del hecho lo haga aconsejable, o cuando sea indispensable para asegurar la actuación efectiva de la ley penal. (Cfr. Arboleda V. Mario, Código Procesal Penal, Editorial Leyer. Colombia. P. 20). Por su parte el autor Rodrigo Rivera Morales, en su comentario del artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal, (antes art.243); refiere: “Debe advertirse que en el sistema acusatorio es de principio el juzgamiento en situación de libertad del imputado (…), así se establece en el citado artículo 44 constitucional, de manera que sólo es excepcional y por las razones establecidas en la ley preexistente el juzgamiento con privación de libertad del imputado. Debe tenerse claro que las normas restrictivas de la libertad son de interpretación restrictiva (artículos 9 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal)…” (Editorial Horizonte C.A. Barquisimeto- Estado Lara. 2008 Pág. 265) Conforme a la doctrina de la Sala Constitucional, la medida de privación de libertad durante el proceso es una medida excepcional; por lo que, como medida excepcional que es, la misma debe ser ejecutada de manera que perjudique lo menos posible a los afectados. Por su parte, el principio de ‘proporcionalidad’ consiste en ponderar, en cada caso, en el supuesto de la aplicación de una medida de coerción: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable, a los fines de que la medida a imponer no sea desproporcionada. En tal sentido, la Sala de Casación Penal, ha expresado: “La Sala debe exhortar a los Jueces de Instancias a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250(hoy 236) del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso, siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251(hoy 237) del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo En tal virtud, no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 251 (hoy 237) ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad. Así lo establece la norma: Artículo 251(hoy 237). Peligro de Fuga (…) A todo evento el juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. Igual consideración merece el estudio del peligro de obstaculización de las averiguaciones, para el cual el juez correspondiente debe estimar de manera objetiva la posibilidad de que el imputado incurra en ello….” (Sala de Casación Penal, sentencia N` 293 de fecha 24/08/04, expediente N` 040141. Magistrada Blanca Rosa Mármol de León). En razón de lo anterior, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación, con efecto suspensivo, interpuesto por la abogada ALBIZABETH CHACON DUGARTE, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 27 de agosto de 2016 y publicada en fecha 31 de agosto de 2016, mediante el cual impuso, al ciudadano EMBER DIAZ DIAZ, la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación cada TREINTA (30) días por ante la Oficina de Alguacilazgo. Y así se decide. Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 4, extensión Acarigua, a los fines de que sea ejecutada la presente decisión, previa el cumplimiento de lo previsto en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide DISPOSITIVA Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara admisible el Recurso de Apelación con efecto suspensivo, interpuesto en fecha 27 de agosto de 2016, durante la celebración de la Audiencia Oral de presentación de imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada ALBIZABETH CHACON DUGARTE, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua. SEGUNDO: Se declara sin lugar el recurso de apelación. TERCERO: Se ratifica la decisión IMPUGNADA, bajo las condiciones impuestas por el a quo en su oportunidad. CUARTO: Se ordena al Tribunal de Control N° 4, ejecutar la decisión ratificada, previo el cumplimiento de los requisitos de ley, previstos en el artículo 246 del Código Orgánico Procesal Penal. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis (2016) Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.- El Juez de Apelación (Presidente), JOEL ANTONIO RIVERO PONENTE El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, Rafael Ángel García González Senaida Rosalía González Sánchez El Secretario, RAFAEL COLMENARES Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste, Secretario Exp. Nº 7115-16 Jar.