TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 257
7066-16

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto, en fecha 22 de julio de 2016, por el abogado FRANCISCO ABDON LANDAETA RIVERO, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE GOYO LÓPEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Julio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, mediante la cual se dictaron los siguientes pronunciamientos:

“1.- Se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano JORGE GOYO LOPEZ conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal.
2.- Se comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en relación con el artículo 163.7 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Publica.
3.- Se decreta medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se fija como centro de reclusión la Comandancia General de Policía de Guanare Estado Portuguesa. Se ordena librar boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
4.- Se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a la imposición de una medida cautelar.
5.- Se acuerda la incineración de la droga incautada de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas.”

Por auto de fecha 28 de agosto de 2016, se admitió el recurso interpuesto con base a los numerales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Corte de Apelaciones, estando dentro del lapso para pronunciarse sobre el Recurso de Apelación interpuesto, dicta la siguiente resolución:

I
DEL RECURSO DE APELACION

El recurrente, abogado FRANCISCO ABDON LANDAETA RIVERO, en su carácter de defensor del imputado, RICHARD JOSE GRATEROL SEQUERA, interpuso el recurso de apelación, en los siguientes términos:

En primer término debo hacer mención al artículo 236 del COPP, origen de la presente controversia.

Artículo 236. De la procedencia. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público Podrá decretar la Privación Preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1.-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe de la comisión de un hecho punible;
3,-Una apreciación razonable, por 'la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
(omisis)...

De lo expuesto en el artículo que antecede, con claridad .meridiana podemos entender que las tres circunstancias deben concurrir para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad; de donde podemos colegir que cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. Veamos por qué?

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV) establece:

Art 44- La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1.- ... Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinada por la ley y apreciadas por el juez o jueza encada caso.
...(Omisis) (Negritas nuestras).

Por su parte, el artículo 49 CRBV prescribe:

Art. 49.- El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:(Omisis)

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada... con las garantías establecidas en esta Constitución y la Ley. ...
(Omisis) (Negritas nuestras)

Entonces, al efectuar la operación concordante de estas normas obtenemos que cuando un juez priva de su libertad a un ciudadano, sin estar llenos los extremos de ley. Estaría lesionado el derecho al imputado la garantía Constitucional de ser juzgado en libertad y en consecuencia el debido proceso.

Por los razonamientos antes expuestos ut supra, y examinado el presente caso, esta defensa técnica considera que estamos ante la ausencia de la acreditación de los extremos del citado artículo; en el sentido que si bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado: a) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no esta prescrita; no es menos cierto que en el presente caso no existen; b) La presunción razonada de peligro de fuga, sin tomar en cuenta que mi defendido poseen arraigos en el país; o obstaculización de la investigación, por parte de mi representado; es mas, ni siquiera hizo mención a este elemento.

II
CONTESTACION AL RECURSO

La representación fiscal dio respuesta oportuna al recurso, en los siguientes términos:
La defensa Técnica del imputado, interpone el recurso de apelación previsto en el artículo 439 del COPP, relacionado con el supuesto establecido en el ordinal 4º Y 5º de dicho artículo, en virtud de haberse declarado, en perjuicio de su representado, medida de privación de libertad, prevista en los artículos 236, 237 y 238 del COPP y causarle un gravamen irreparable; postulándose una medida de la prevista en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo en el presente caso, se precalifico el delito TRAFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en los artículos 149, 2o en relación con el articulo 163.7 aparte de la Ley Orgánica de Droga, cuya pena oscila entre 08 a 12 años de prisión En éste sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: los parámetros por mlos (sic) cuales es procedente la Medida Privativa de Libertad de la siguiente (sic)manera

1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Como se evidencia, existen según acta policial suscita por funcionarios Adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare del estado Portuguesa, en la cual narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado JORGE GOYO LÓPEZ, A QUIÉN SE LE INCAUTA LA CANTIDAD 42 gramos con 200 MILIGRAMOS de Marihuana, según prueba de orientación Aunado a la existencia de otros elementos de convicción todos estos elementos vinculan desde esta primera fase al imputado de autos, con lo cual se configuran los supuestos de procedencia del artículo 236 del COPP, para la procedencia de la medida privativa de Libertad.

Aunado al hecho de que la pena que llegase a imponer, es superior a los 10 años, con lo cual existe un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación.

Razón por la cual, se evidencia que la Juez de Control 3, decretó su decisión sobre la privativa de Libertad, por considerar tal como quedó demostrado en las actas llevadas al proceso, que se dan los presupuestos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal.

PETITORIO

Por lo anteriormente expuesto solicitamos de la Corte de Apelaciones se sirva declarar Sin lugar el RECURSODE APELACIÓN interpuesto por el Abogado Abg FRANCISCO LANDAETA, en su condición de Defensor Público del imputado JORGE GOYO LÓPEZ, contra la decisión del Juez Primero de Control de fecha 27/07/2016, dictada por ese Tribunal mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado antes mencionado y así lo declare.

III
DE LA DECISION RECURRIDA
La jueza de la recurrida, fundamentó su decisión, mediante el cual declaró la medida privativa de libertad al imputado de autos, ciudadano JORGE LOPEZ GOYO, en la siguiente forma:

DEL HECHO IMPUTADO

El Ministerio Público expresó oralmente que procedía en virtud al hecho ocurrido: “En el marco de las investigaciones llevadas a cabo con ocasión a los actos procesales signados con la nomenclatura K-16-0254-01697, incoado por ante este Despacho, por uno de los delitos Previstos en la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores (DESVALIJAMIENTO), funcionarios se trasladaron al sector, y que ciertamente en las adyacencias reside un ciudadano apodado "EL GOYITO", quien es de piel morena contextura delgada, cabello corto, ojos claros, como de 40 años de edad y de 1.61 metros de estatura aproximadamente, quien es una persona que atrae a la comunidad personas de otros sectores y barriadas, debido a su conducta delictual, de igual manera, que de la concurrencia de esta situación tiene conocimiento los diferentes Organismo de seguridad; observaron que frente a una vivienda sin número visible, del callejón 02 de la referida barriada, se encontraba una persona con características similares a las descritas por el vocero del consejo comunal, quien al notar la presencia policial, intento evadir a la comisión actuante, ingresando al inmueble en cuestión, por lo que de inmediato se identificaron como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones de acuerdo lo establecido en el artículo 119°, ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo caso omiso al llamado, por lo que tomando las medidas de seguridad y de conformidad a lo establecido al artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal ordinales 1 y 2, ingresamos al inmueble, logrando darle alcance en un dentro de una habitación anexa a la vivienda de apariencia rudimentaria, en momento que ocultaba debajo de una cama dos envoltorios de elaborado en material sintético de color verde, atado en su extremo con un nudo del mismo material, provisto de semillas y restos vegetales, de color marrón, olor fuerte y penetrarte de presunta droga, el cual fue colectado como evidencias de interés Criminalístico, asimismo en un mismo orden procedió el pesquisa TULIO MATOS conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal y con la seguridad del caso, a efectuarle una inspección corporal, tomando este sujeto una actitud hostil, lo que amerito, incrementar el nivel de fuerza, conforme a los principios de proporcionalidad regulados por nuestro ordenamiento jurídico vigente, generándose un forcejeo, ante tal situación se vieron en la necesidad el resto de la comisión en prestar colaboración al referido pesquisa y medio de la disputa fue accidentalmente derribada una pared en construcción del referido inmueble, hasta que al fin se logró neutralizar y realizarle la respectiva inspección al individuo en cuestión, conde se logro ubicarle en el bolsillo lateral derecho del pantalón que cortaba: Un (01) envoltorio, elaborado en material sintético de color traslucido , atado en sus extremos con un nudo del mismo material, provisto de semillas y restos vegetales, de color marrón, olor fuerte y penetrante de presunta droga, el cual fue colectado como evidencias de interés Criminalístico, quedando identificado dicho ciudadano, de acuerdo a lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, de la manera siguiente: GOYO LOPEZ NJORGE, VENEZOLANO, NATURAL DE GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, DE 41 AÑOS DE EDAD, FECHA DE NACIMIENTO 07-01-75, ESTADO CIVIL OBRERO, PROFESION U OFCIO INDEFINIDO, DIRECCION DE DOMICILIO BARRIO LA ENRIQUERA, PARTE ALTA, CALLE 04, CASA SIN NUMERO, GUANARE ESTADO PORTUGUESA, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-14.332.218 ya que al momento de la actuación policial no fue posible obtener la colaboración de testigo alguno, por cuanto los transeúntes y vecinos se negaron por temor a futuras represalias. Seguidamente, retornamos al Despacho, conjuntamente con lo aprehendido, a los fines de verificar el status legal del antes mencionado; la evidencia, a propósito de ser sometidas a experticias de rigor; procedieron a verificar ante el Sistema de Investigación e internación Policial (SIIPOL) los datos filiatorios aportados, el status legal del detenido ante el precitado sistema computarizado, donde en un corto lapso logré constatar cíe manera, fehaciente que los datos les corresponden, y según enlace SAIME-CICPC presenta los siguientes registros policiales: 01.- EXPEDIENTE F-462149, DE FECHA 24-09-1999, DELITO PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, POR ANTE LA SUB DELEGACION GUANARE; 02.- EXPEDIENTE H302095, DE FECHA 13-04-2006, DELITO ROBO GENERICO, POR ANTE LA SUB DELEGACION GUANARE; 03.- EXPEDIENTE K-15-0254-02416, DE FECHA 30-10-2014, DELITO HURTO GENERICO, POR ANTE ESTA SUB DELEGACION; 04.- K-16-0254-01012, DE FECHA 26-04-2016, DELITO APROVEHCAMIENTO DE VEHICULOS PROVENIENTES DEL HURTO O ROBO, POR ANTE ESTA SUB DELEGACION. …”.

Se le concede el derecho de palabra a la Representante del Ministerio Público, Abg. Erika Fernández, quien narró brevemente como sucedieron los hechos que se les imputa al ciudadano JORGE GOYO LOPEZ y las circunstancias de su aprehensión dejando constancia de circunstancias de modo tiempo y lugar por lo que solicita, en este acto, se califique la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la precalificación jurídica del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte, en relación con el artículo 163.7 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Publica. Solicito que se continúe el procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito al tribunal que lo imponga Medida Privativa de Libertad de conformidad con el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto presenta conducta pre delictual desde el año 1999 con actividades ilícitas y así mismo solicito la autorización para la incineración de la droga incautada en la presente causa, de conformidad con el artículo 193 de la Ley Orgánica de Drogas y solicito copia simple del acta. Es todo.

A continuación el Juez, impuso al ciudadano JORGE GOYO LOPEZ, de los hechos, de los elementos de convicción y de la calificación atribuida por el Ministerio Publico y de la Garantía Constitucional prevista en el artículo ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de la advertencia contenida en el artículo 132 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal preguntándole al imputado, si deseaba declarar manifestando “No querer declarar”. Es todo.

De seguida se le concede le concedió el derecho de palabra al Defensor Publico Segundo Abg. Francisco Landaeta, quien expuso sus alegatos de defensa de la siguiente manera: “Esta defensa oída la exposición fiscal solicita que se acuerde el procedimiento ordinario a los fines de esclarecer los hechos, solicito que le sea acordada una medida menos gravosa del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto no existen suficientes elementos de convicción ya el procedimiento fue practicado sin testigos y se observa que el objeto de los funcionarios actuantes fue irrumpir el hogar de mi defendido y fue desproporcionado, solicito copia del acta. Es todo”.

Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones el Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción: Acta de Investigación Penal, de fecha 17-07-2016, suscrita por el funcionario Detective Kevin Aponte, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Inspección, de fecha 17-07-2016, suscrita por los funcionarios Detectives Matos Tulio y Aponte Kevin, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VIVIENDA UBICADA EN EL BARRIO LA ENRIQUERA PARTE ALTA CALLE 4 CASA SIN NUMERO, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA; Acta de Recepción y Entrega de Evidencia, de fecha 18-07-2016, suscrita por el funcionario Juan José Ledezma, Experto Profesional II, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Evaluación Médico Forense Nº 1527-16, de fecha 18-07-2016, suscrita por el funcionario Dr. Rodolfo De Bari, Experto Profesional II, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a la persona de: Jorge López Goyo, de 41 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 14.332.218, quien no tiene lesiones físicas.

Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública, que en el procedimiento realizado los funcionarios actuantes, plasmaron con una relación sucinta los actos realizados, en el acta de investigación penal dejándose constancia igualmente que fue un delito flagrante; al las circunstancias que dieron origen ala persecución del imputado a quien le dieron la voz de alto y el mismo emprende huida introduciéndose en una vivienda, que amparados en la excepción prevista en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, toman las medidas de seguridad y proceden a la ubicación de testigos, requisito que les fue imposible de cumplir procediendo los funcionarios a ingresar a la vivienda y en el acta describen cada una de los ambientes, y el hallazgo de la sustancia en el inmueble al cual había ingresado y permanecía el ciudadano al cual previamente le habían dado la voz de alto y optó por huir lo que obligó a los funcionarios a iniciar su persecución, por lo que de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación del imputado de autos en el mencionado tipo penal de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento en cantidad menor; lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión del imputado dentro del primer supuesto de flagrancia, previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y, por tanto, el allanamiento hecho en el inmueble donde presuntamente se encontraban elementos de interés criminalístico y fue detenido el imputado de autos, según consta en el acta de investigación penal esbozadas en la decisión recurrida, se observa que esta revestida de toda legalidad, ya que se practicó con los requisitos básicos como son el cumplimiento de la excepción prevista en el numeral 1º del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que los funcionarios aprehensores dejaron expresa constancia en el acta de investigación; por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a que no se califique la flagrancia y se desestime el delito cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido inmediatamente después de haber cometido el hecho como Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de Ocultamiento, con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( umus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de sumamente grave dado el bien jurídico tutelado como lo es la Salud Pública, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado. Así se decide.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente alega:

Que, “para la procedencia de una privación judicial preventiva de la libertad”, deben cumplirse los tres extremos a que se refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Que, “cuando se dicta una privación judicial preventiva de la libertad sin que estos extremos se encuentren llenos, se estaría lesionando derechos fundamentales, tales como el DERECHO A SER JUZGADO EN LIBERTAD y EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO”

Que, en el presente caso, “la defensa técnica considera que estamos ante la ausencia de la acreditación de los extremos del citado artículo; en el sentido que si bien era cierto que la Representación Fiscal había acreditado: a) La existencia de un hecho punible que merece pena privativa de la libertad, cuya acción no esta prescrita; no es menos cierto que en el presente caso no existen; b) La presunción razonada de peligro de fuga, sin tomar en cuenta que mi defendido poseen arraigos en el país; o obstaculización de la investigación, por parte de mi representado; es mas, ni siquiera hizo mención a este elemento”

De la anterior transcripción, se colige que, el recurrente fundamenta su recurso, por considerar: a) que no existen elementos de convicción para estimar la autoría o participación de su defendido en el hecho que se le atribuye; y, b) que la Jueza de la recurrida no hizo mención al peligro de fuga ni al de obstaculización de la investigación; siendo que su defendido posee arraigo en el país.

De conformidad con el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados”; esta Corte de Apelaciones sólo se pronunciará sobre lo alegado por el recurrente. Y así se declara.

En cuanto a la no existencia de elementos de convicción para estimar que el imputado, es autor o participe en los hechos que se le atribuyen, la Corte para decidir observa:

De la revisión de las actuaciones principales de la presente causa, se constata que, la aprehensión del imputado de auto, se realizó en flagrancia, en tal sentido, la recurrida señaló, como elemento de convicción:

Acta de Investigación Penal, de fecha 17-07-2016, suscrita por el funcionario Detective Kevin Aponte, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Inspección, de fecha 17-07-2016, suscrita por los funcionarios Detectives Matos Tulio y Aponte Kevin, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: UNA VIVIENDA UBICADA EN EL BARRIO LA ENRIQUERA PARTE ALTA CALLE 4 CASA SIN NUMERO, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA; Acta de Recepción y Entrega de Evidencia, de fecha 18-07-2016, suscrita por el funcionario Juan José Ledezma, Experto Profesional II, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Evaluación Médico Forense Nº 1527-16, de fecha 18-07-2016, suscrita por el funcionario Dr. Rodolfo De Bari, Experto Profesional II, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicado a la persona de: Jorge López Goyo, de 41 años de edad, titular de la cedula de identidad Nº 14.332.218, quien no tiene lesiones físicas.

Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública, que en el procedimiento realizado los funcionarios actuantes, plasmaron con una relación sucinta los actos realizados, en el acta de investigación penal dejándose constancia igualmente que fue un delito flagrante; al las circunstancias que dieron origen ala persecución del imputado a quien le dieron la voz de alto y el mismo emprende huida introduciéndose en una vivienda, que amparados en la excepción prevista en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, toman las medidas de seguridad y proceden a la ubicación de testigos, requisito que les fue imposible de cumplir procediendo los funcionarios a ingresar a la vivienda y en el acta describen cada una de los ambientes, y el hallazgo de la sustancia en el inmueble al cual había ingresado y permanecía el ciudadano al cual previamente le habían dado la voz de alto y optó por huir lo que obligó a los funcionarios a iniciar su persecución, por lo que de las actuaciones está corroborada la existencia de una serie de elementos que apuntan a comprometer la presunta participación del imputado de autos en el mencionado tipo penal de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de ocultamiento en cantidad menor; lo cual de una parte hacía subsumible la aprehensión del imputado dentro del primer supuesto de flagrancia, previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; y, por tanto, el allanamiento hecho en el inmueble donde presuntamente se encontraban elementos de interés criminalístico y fue detenido el imputado de autos, según consta en el acta de investigación penal esbozadas en la decisión recurrida, se observa que esta revestida de toda legalidad, ya que se practicó con los requisitos básicos como son el cumplimiento de la excepción prevista en el numeral 1º del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que los funcionarios aprehensores dejaron expresa constancia en el acta de investigación; por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a que no se califique la flagrancia y se desestime el delito cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad”

En ese sentido, debe señalarse que, esta Corte de Apelaciones, partiendo de la doctrina de que la aprehensión en flagrancia es un estado probatorio, ha dicho en forma reiterada que:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo. (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.
El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” (Vid. (entre otras) Sentencia de la Corte de Apelaciones del estado Portuguesa, N° 136 de fecha 08 de junio de 2015, Expediente N° 6431-15)

Por tales razones, no le asiste la razón al recurrente, cuando alega la inmotivación de la recurrida, al señalar que, de las actuaciones no se desprende, suficientes elementos de convicción para establecer que su defendido, es autor o participe del hecho que se le imputa. Y así se declara.

En cuanto al alegato, según el cual, la Jueza de la recurrida no hizo mención al peligro de fuga ni al de obstaculización de la investigación; siendo que su defendido posee arraigo en el país, esta Corte observa:

Que el delito imputado al ciudadano Jorge Goyo López, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, prevé una pena de ocho a doce años de prisión. En consecuencia, conforme al análisis literal de la norma contenida en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código adjetivo penal, se entiende, en primer lugar, la presunción de fuga, en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; lo que implica que, en dichos casos, el juez de la causa no tiene por que motivar el peligro de fuga; en segundo lugar, la obligación, para el Ministerio Público, de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en estos casos; y, en tercer lugar, que si el juez acuerda imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, deberá explicar motivadamente su decisión.

Al respecto, se observa que la Jueza de la recurrida, al decretar la privación preventiva de libertad del imputado Jorge Goyo López, señala:

“…en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado ( umus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio de la Salud Pública, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de sumamente grave dado el bien jurídico tutelado como lo es la Salud Pública, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado. Así se decide”(Subrayado de la Corte)

Del análisis, de la transcripción parcial, de la decisión recurrida, se colige que la recurrida dio cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a los delitos tipificados como de lesa humanidad en la Constitución venezolana. Por lo tanto, no le asiste la razón al recurrente, cuando alega que la jueza de la recurrida no se pronunció sobre el peligro de fuga. Y Así se declara.

Con respecto, a que la decisión le produce un gravamen irreparable a su defendido, cabe señalar que el criterio reiterado de esta Corte de Apelaciones, es que los autos que decretan las medidas de privación de libertad, cumpliéndose con los trámites legales correspondiente, per se, no le causa perjuicio al imputado, en virtud de las posibilidades que tienen por delante, dado el carácter de transitoriedad y accesoriedad de las Medidas Cautelares, por lo que, dicha decisión no produce gravamen irreparable. Y así se declara.
En consecuencia, estando ajustada a derecho la decisión recurrida, se declaran improcedentes alegatos formulados por la recurrente, y, por ende, Sin Lugar, el recurso de apelación interpuesto. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones expuestas, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Sin lugar, el recurso de apelación interpuesto, en fecha 22 de julio de 2016, por el abogado FRANCISCO ABDON LANDAETA RIVERO, en su carácter de defensor del ciudadano JORGE GOYO LÓPEZ, en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Julio de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, mediante la cual se le impuso al imputado de autos, Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Ocultamiento, con previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Guanare, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de dos mil dieciséis. Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
El Juez de Apelación (Presidente)

JOEL ANTONIO RIVERO
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación

Rafael Ángel García González Senaida Rosalía González Sánchez

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. -
El Secretario.

Exp.- 7066-16
JAR/.-