TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 112
Exp. 7290-17

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto, en fecha en fecha 16 de Septiembre de 2016, por la abogada IVETTE MONSALVE, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en su condición de Defensora de los ciudadanos LUIS ENRIQUE ESCALONA, y JOSÉ RUBEN REINA SEIJAS, en contra de la decisión interlocutoria dictada en fecha 16 de Diciembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, mediante la cual decretó la medida la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus representados, de conformidad con la norma prevista en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y decreta sin lugar la nulidad presentada por la defensa de los prenombrados ciudadanos.
Por auto de fecha 6 de abril de 2017, se admitió el recurso interpuesto.
En fecha 24 de abril de 2017, según consta en Acta Nº 2017-015, se reconstituyó la Corte de Apelaciones, con los siguientes miembros: JOEL ANTONIO RIVERO (Presidente), RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ Y NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS
Siendo la oportunidad legal, se dicta la siguiente resolución:

I
DEL RECURSO

La recurrente fundamentó su recurso de la siguiente manera:

“…En fecha 16 de Diciembre de 2016, tuvo lugar la audiencia de presentación promovida por la Fiscalía Tercera del Ministerio Público, donde se imputó a mis representados la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. Iniciada la audiencia, el representante del Ministerio Público solicito la aprehensión en flagrancia, la continuación del procedimiento por la vía ordinaria y la imposición de la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad a lo establecido en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal. Siguiendo con la audiencia, la defensa técnica solicita de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad del acta de aprehensión y de las actuaciones subsiguientes toda vez que el procedimiento se realizó vulnerando el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se solicita la libertad plena, igualmente esta defensa solicitó se desestime la flagrancia y la medida privativa de libertad debido a la falta de suficientes elementos de convicción en tanto que los imputados no fueron detenidos bajo ninguno de los supuestos de la flagrancia y no se les incautó en su pode ningún elemento de interés criminalístico, tal petición fue declarada sin lugar y el a quo declaro la aprehensión en flagrancia, el procedimiento ordinario, la medida privativa de libertad y la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO. Dicha situación causa un gravamen irreparable a mi patrocinado, por no ejercer el a quo en su debida oportunidad el CONTROL JUDICIAL, establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al analizar el auto dictado por el Tribunal de Control N° 4 donde fundamenta la medida privativa de libertad, podemos observar que la Juez señala lo siguiente:

.... "esta juzgadora que se cumplió con los requisitos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dentro de sus supuestos podemos señalar....Otra situación es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, tal huida del lugar a una persecución por las personas arriba indicadas.

"...De allí que al ser aprehendidos los imputados a poco de haberse cometido un hecho de robo y ser reconocido por la persona víctima del hecho y un testigo en posesión de un arma, instrumento u otros que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ellas es el autor o autora. Se acredita la flagrancia.

".. Motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el defensor ..., aunado a que los funcionarios policiales se ampararon 196 del Código Orgánico Procesal Penal en sus excepciones logran dar captura a los ciudadanos.."

En este sentido ciudadanos magistrados es importante señalar el contenido del artículo 210 (sic) el cual es del siguiente tenor:

De tal modo, que la norma adjetiva penal preceptúa la posibilidad de realizar un allanamiento o registro de la morada previa orden emitida por un tribunal, no obstante se establecen dos excepciones a la referida orden, las cuales serían "para impedir la perpetración de un delito" y "Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión". En tal sentido, se observa que no opera el segundo de los supuestos ya que mis defendidos LUIS ENRRIQUE ESCALONA titular de la cédula de Identidad N° 14.205.612 Y JOSÉ RUBÉN SEIJAS, no estaban siendo perseguido al momento de su aprehensión, ya que de acuerdo a lo que consta en autos los funcionarios actuante señalan en el acta de aprehensión que estos proceden a la detención de mis defendidos por cuanto presuntamente observan dos ciudadanos por el sector con las características de las personas señaladas por el denunciante, refiriéndose a las vestimentas que portaban, observando esta defensa que la victima en su denuncia no aporto descripción alguna de las vestimentas que portaban y en cuanto los señalamientos hechos por el presunto testigo resultan incoherente y revestidos de inverosimilitud en tanto que según la misma declaración de la victima los autores al momento del hecho (12:10 y 12:15 horas de la madrugada) se encontraban provistos de pasamontañas, lo que impediría poder establecer dicha descripción, y presumir que eran los autores del hecho denunciado para así justificar la acción por parte de los funcionarios.

Al respecto, es necesario que se esté en presencia de la comisión de un hecho punible, en el caso de autos, es evidente que los funcionarios proceden a la detención de dos personas sin estar ante la evidente comisión de un hecho delictivo, al respecto se observa que el funcionario que suscribe el acta, señala: "...siendo aproximadamente la 1:45 de la madrugada efectuando patrullaje de seguridad por el mencionado sector se logró avistar a dos ciudadanos con la siguiente vestimenta; la primera persona vestía con una vestía con un a franelilla de color azul y short de color negro con franja amarilla marca adidas y la segunda persona vestía con una camisa de color rosada marca lacoster y un short rojo con franja blanca quienes se encontraban frente a un kiosko que funge como vivienda familiar, características de las personas señaladas por el denunciante , a quienes se les procedió dar la voz de alto haciendo caso omiso emprendiendo veloz huida ingresando a la vivienda y con todas las medidas de seguridad que dieran lugar y amparados en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal penal en sus excepciones logran dar captura a los ciudadanos.."

Por otra parte, no consta en los autos la correspondiente "acta de visita domiciliaria" propiamente dicha, tal como lo exige la parte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, acta que debe ser levantada en el lugar de los hechos y suscrita por los presentes, dejándose constancia de lo actuado, solo existiendo un acta policial donde el funcionario actuante reseña lo sucedido.

De la anterior transcripción, se colige que la esencia del vicio procesal advertido por esta defensa se fundamenta en la violación al derecho fundamental establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cual es la inviolabilidad del hogar doméstico. La norma in comento, en su encabezamiento dispone:

(…0missis…)

En tal sentido, ciudadanos magistrados se evidencia que en el caso en análisis los funcionarios ingresaron a una vivienda sin testigos, sin orden judicial y sin estar dado los supuestos para prescindir de ella; es decir, que no se encontraban llenos los extremos de las excepciones pautadas en la ley a efectos de realizar un allanamiento.

Si bien es cierto que la comisión de un hecho delictivo requiere el actuar tanto de los órganos de investigación, como la actuación del Ministerio Público y el Órgano Jurisdiccional a fin de dar una respuesta a las víctimas del ilícito cometido y la sanción de sus autores, ello no justifica que los funcionarios ante la presunta ejecución de delitos practiquen detenciones arbitrarias que violen o menoscaben derechos garantizados en la constitución y la leyes; y dichos elementos de convicción o elementos de pruebas no pueden servir de sustento para fundar decisiones judiciales, en congruencias con las previsiones del artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para ello el Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de solicitar las correspondientes órdenes de allanamiento por necesidad y urgencia cuya actuación no fue solicitada por el Ministerio público ni practicada por los funcionarios actuantes, así como la posibilidad de iniciar una investigación por la vía ordinaria a fin de garantizar los derechos de toda persona imputada. En tal sentido la defensa solicito en la audiencia la nulidad del acto contenido en el acta de aprehensión y los actos consecutivos, así como la libertad plena de mis patrocinados y así lo solicito sea declarado.

Al respecto es importante hacer referencia al criterio sostenido por la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN:
(…omissis…)

Igualmente se hace necesario citar parte de decisión recientemente dictada por la honorable Corte de apelaciones mediante decisión N° 102. Exp. 6844-16 de fecha veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016):
(…omissis…)

Por otro lado el a quo dar por acreditado el segundo requisito que hace procedente ¡a medida privativa de libertad, al respecto esta defensa hace las siguientes consideraciones al estimar que no se encuentra satisfecho este extremo legal para decretar la medida privativa de libertad solicitada por el representante del Ministerio Público:

La víctima en su denuncia señala: '....Llegaron dos sujetos con pasamontañas y arma en mano me apuntaron en la cabeza....".

Por lo tanto la víctima no refiere en ningún momento que los autores del hecho se encontraran portando un arma tipo machete, y según sus propios dichos los autores del hecho se encontraban con rostros cubiertos con pasamontaña que imposibilita reconocer sus rasgos característicos para reconocerlos. Las características por el aportadas en su denuncia son extractos de información suministrada por vecinos del sector quienes señalan: "… pudieran ser unos ciudadanos liderizados por una persona que lo apodan (El malo)...." Aportando unas características físicas por estigmatización de personas del sector y no por ser testigos del hecho. Al igual la víctima no aportó características de las vestimentas portadas por los presuntos autores del hecho para vincularlos con la comisión del delito.

Fundamenta la medida privativa de libertad el a quo con los siguientes elementos: 1.- El hallazgo de un machete encontrado en la vivienda de uno de mis patrocinados, (ÚNICO ELEMENTO DE LOS PRESUNTAMENTE INCAUTADOS QUE SE DA POR ACREDITADO EN LA ACTUACIONES POR CONSTAR LA CORRESPONDIENTE EXPERTICIA) instrumento de trabajo por encontrarse en una zona rural, por lo cual no pudiera vincularlos con el hecho delictivo al justificarse su existencia y al no ser descrito por la victima en su denuncia como arma utilizada en la comisión del hecho, 2.- Con el hallazgo e incautación de un teléfono negro marca Alcatel, cuyas características no fue aportado por la victima en su denuncia, no consta cadena de custodia ni experticia que permitan establecer su existencia y descripción con código IMEI y modelo que permita individualizarlo, manifestando en su declaración mi defendido LUIS ENRRIQUE ESCALONA que era de su propiedad. 3.- Con el presunto hallazgo o incautación de un pasamontaña no acreditada su existencia al no constar el debido registro de cadena de custodia y la experticia respectiva.4.- Con el presunto hallazgo o incautación de un bolso tipo maleta color negro con rallas blanca despojado a la víctima, al respecto observa esta defensa una gran incongruencia en las actuaciones en tanto que el testigo (referencial) LOZADA LOZADA ALEXANDER ANTONIO señala en su declaración: ".... Estos sujetos dejaron todas las pertenencias que le había robado a la persona en el porche de la parte de atrás de la casa.." y a pregunta formuladas por el funcionarios instructor: ¿Diga usted cuantas veces estas personas dejan objetos robados en la parte de atrás de su casa? Contestó: " Es la primera vez"; y por otro lado en el acta de aprehensión señalan los funcionarios: "continuando con la inspección de la vivienda lugar de la detención de los ciudadanos se logró incautar en la parte trasera de la mencionada vivienda escondido en un cuarto UN BOLSO TIPO MALETA DE COLOR NEGRA CON RALLAS BLANCAS .."

Al respecto se pregunta esta defensa: ¿Dónde se encontraba el bolso propiedad de la víctima? ¿En la casa del testigo referencial o en la vivienda de mi patrocinado?

Cobrando fuera la tesis de encontrarnos ante un procedimiento policial viciado de nulidad completamente manipulado por la victima (funcionario Militar), donde se cuenta con la declaración de un testigo (testigo del hallazgo del bolso propiedad de la víctima en su residencia) quien extrañamente se dirigen horas de la madrugada a rendir declaración como testigo, todo lo cual resta credibilidad a las actuaciones.

Si se analiza la decisión con detenimiento, podemos observar que la Jueza no analiza ni concatena cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente a lo establecido en el numeral 2o, ya que de las actas procesales se desprende que efectivamente no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de mis defendidos en el hecho y decreta medida privativa de libertad por el delito de Robo Agravado, al respecto se pregunta esta defensa cual es la circunstancia que agrava el robo cuando la Juez desestima el delito de uso de facsímil de arma de fuego, lo cual en el peor de los casos lo procedente en derecho seria encuadrar la conducta del autor del hecho en el delito de robo genérico.

Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso, detener al sujeto sindicado. Pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia se desmorona, ya que al privarse de libertad a una persona, se considera que es culpable de! delito que se le imputa, como lo es en el caso que examinamos, ya que la ciudadana Jueza consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal y al revisar las actas policiales y procesales insertas al referido expediente, surgen una serie de dudas y contradicciones que permiten deducir que no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, los presupuestos procesales para proceder a dictarle a mi defendido dicha medida tan gravosa.

Estas medidas se justifican en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además con lo referido al estado de libertad y a la proporcionalidad.

Establece el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal que (…omissis…)

Igualmente, el artículo 230 ejusdem, establece que: (…omissis…)

De acuerdo con estos artículos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a su autor, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.

Por otra parte, es importante señalar el criterio establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 77 de fecha 03-03-2011, en donde dejaron sentado, entre otras cosas, lo siguiente:
(…omissis…)

Evidentemente, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, cada vez que la situación concreta así lo indique.

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en numeral 4o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer el presente recurso de apelación y solicito que el mismo sea declarado con lugar, comportando ello la nulidad absoluta de las actuaciones, y como consecuencia la libertad plena de mis patrocinados en virtud de haberse decretado medida privativa de libertad sin estar llenos los extremos de Ley”

II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

El representante del Ministerio Público dio respuesta al recurso de apelación en los siguientes términos:

Plantea la defensa técnica que su apelación se basa en "...se fabricó una aprehensión flagrante a espalda del Ministerio Público...se viola lo establecido en el artículo 44 cardinal 1ro de la Constitución Bolivariana de Venezuela... se transgrede lo dispuesto en el artículo 49 ordinal 1 y 5 de la Constitución Bolivariana de Venezuela...".

PRIMERA Y SEGUNDA DENUNCIA EN CUANTO A LA ARGUMENTACIÓN DEL RECURRENTE SOBRE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA, Y DE NO CUMPLIR CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 234 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Luego de leído los fundamentos esgrimidos por la defensa en su recurso, resulta primigenio hacer acotación especial, y ello según la propia fundamentación realizada por el recurrente, a saber el artículo 234 de Código Orgánico Procesal Penal, establece:
(…omissis…)

Esta Representación Fiscal, estima que la Juez A quo decide correctamente al calificar el procedimiento como flagrante, toda vez que en el presente caso, a diferencia de lo que refiere la defensa, si se cumplió con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, la aprehensión se realiza gracias a los datos aportados por la víctima del hecho, así como también a las labores de investigación realizadas, con las cuales se logra la aprehensión de los hoy imputados y asimismo recuperar UN (01) BOLSO NEGRO CON RAYAS BLANCA, contentivo en su interior de UN (01) UNIFORME MILITAR, UN (01) PAR DE BOTAS NEGRAS Y UNA (01) TOALLA.

SEGUNDA DENUNCIA

EN CUANTO A LA ARGUMENTACIÓN DEL RECURRENTE SOBRE LA VIOLACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 44 CARDINAL 1RO Y 47 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA. ASÍ COMO TAMBIÉN EN EL ARTICULO 196 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.

Se desprende del procedimiento practicado, que en ningún momento fueron transgredidas normas constitucionales, toda vez, que la aprehensión realizada se practica en virtud de que los hoy imputados en una vía pública y al momento que los funcionarios te dan voz de artos los mismos proceden a huir, introduciéndose dentro de una vivienda propiedad de uno de estos, por lo que, los funcionarios en vista de la actitud del sujeto, deciden ingresar a la vivienda, a los fines de impedir la perpetración o continuidad del delito investigado, siendo allí cuando verifican que se encontraban los objetos señalados como robados, así mismo también le fue encontrada las armas que fueron utilizadas al momento del hecho como los pasamontañas que utilizaron para perpetrar el hecho.

En virtud de lo antes expuesto es importante señalar el Criterio de la Sala de Casación Penal en ese particular, con ponencia del Dr. Héctor Coronado Flores, de fecha 07-03-2013 en la sentencia N° 69, se establece:

(…omissis…)

Aunado a ello, los funcionarios actuaron amparados bajo la excepción contenida en dicho artículo, ya que, de no haberlo hecho muy probablemente los perpetradores del robo hubieran logrado ocultar los objetos sustraídos para luego comercializarlos u obtener otro provecho ilícito de los mismos, en consecuencia, se evidencia que el actuar policial en ningún momento violento la norma establecida en los artículos 47 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales establecen:

(…omissis…)
TERCERA DENUNCIA

EN CUANTO A LA ARGUMENTACIÓN DEL RECURRENTE SOBRE LA TRANSGRESIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 49 CARDINAL 1 Y 5 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y A LA MANIFESTACIÓN DE AUTORÍA DEL IMPUTADO LUIS COLMENÀREZ.

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, traído a colación por la defensa técnica, contempla:
(…omissis…)

La norma antes señalada, esta (sic) destinada a garantizar un juicio previo, el debido proceso, la presunción de inocencia, y demás principios que han sido garantizados tanto por el Tribunal A quo como por esta Representación Fiscal, desde el momento de la aprehensión de los hoy imputados, por lo que, quienes aquí suscriben ven con preocupación cómo el hoy recurrente hace mención a la supuesta violación del mismo, sin indicar de manera expresa tal vulneración, con el único objetivo de inducir en error a los Magistrados de la Corte de Apelaciones o de tergiversar los hechos objeto del proceso.

Asimismo, indica la defensa técnica en su escrito recursivo, se pregunta "¿Dónde se encontraba el bolso propiedad de la victima?, notando quien aquí suscribe, que la defensa busca inducir en error a los Magistrados de la Corte de Apelaciones, ya que, el referido bolso fue incautado en poder de los ciudadanos LUIS ENRIQUE ESCALONA, UN (01) ARMA DE FUEGO (FACISIMIL), TIPO ESCOPETA, y el ciudadano JOSÉ RUBÉN SEIJAS, UN (01) ARMA BLANCA, TIPO MACHETE al momento en que son inspeccionados, como también se encontraban los objetos de robados a la víctima, dentro de la vivienda donde los hoy imputados pretendían esconderse, ya que los mismos salieron huyendo cuando los funcionarios actuantes le dan voz de alto, es mucha casualidad Magistrados de la Corte de i Apelaciones, que los hoy imputados se encontraban con las armas señaladas por la víctima, que les fuese encontrados los pasamontañas que utilizaron para perpetrar el robo, y aunado al hecho fuesen recuperado tos objetos despojados al ciudadano YOVANNY ANTONIO CAMACHO PÉREZ, y es motivo por el cual que los funcionarios proceden a la aprehensión de los hoy imputados ya que actuaron apegados a la ley, les fue incautado lo ya mencionado para que practican la diligencias urgentes y necesarias para lograr el esclarecimiento del hecho.

CUARTA DENUNCIA
EN CUANTO A LA ARGUMENTACIÓN DEL RECURRENTE EN RELACIÓN A LA CALIFICACIÓN JURÍDICA IMPUTADA

En éste punto es bueno especificar, que el legislador no establece como requisito que en la oportunidad inicial, incipiente, primigenia del proceso penal, como lo es la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público comparezca con delito apodícticamente comprobado sino que del ejercicio subjetivo y mental, realizado por el Juzgador, concomitantes con las máximas de experiencias y la sana critica, resulte una relación entre elementos de convicción como base y los tipos penales precalificados por el Ministerio Público, como lo son ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, los cuales señalan:

(…omissis…)

Visto lo anterior, se evidencia que el delito de Robo agravado es tipificado como: "Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, les haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada ..." y siendo que los mismos por medio de amenazas y manifiestamente armados sometieron a la víctima causando un temor a la misma para despojarle sus pertenencias, en consecuencia los funcionarios amparados en las excepciones de ley se introducen a la vivienda donde los hoy imputados pretendían esconderse, ya que estos salieron „ huyendo haciendo caso omiso a los funcionarios cuando le dieron la respectiva voz de alto, no puede <4pretender la defensa técnica, que los funcionarios se quedara de brazos cruzados para que los hoy imputados no tuvieran la responsabilidad penal que ameritan, ya que los mismo actuaron en pro a la Justicia y el derecho, siendo que están llenos los extremos de la Flagrancia, ya que la aprehensión fue a pocos minutos del hecho, los funcionarios ingresaron a la vivienda amparados en ¡a ley y aunado a todo lo ya narrado fueron encontrados los objetos despojados a la víctima.

CAPITULO IV
DEL PETITORIO

Por las razones expuestas solicitamos muy respetuosamente a esta Alzada, se sirva decretar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la Abg. IVETTE MONSALVES, y en su lugar, RATIFIQUE la decisión proferida en fecha 16 de diciembre de 2016, por el Juzgado de Control N° 4 de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la cual califica como flagrante la detención de los imputados LUIS ENRIQUE ESCALONA y JOSÉ RUBÉN SEIJAS por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, y USO DE FACSÍMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Municiones, en virtud de lo cual decreta MEDIDA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, contra los ciudadanos LUIS ENRIQUE ESCALONA y JOSÉ RUBÉN SEIJAS.

III
DE LA RECURRIDA

La Jueza de Control fundamentó, la decisión impugnada, así:

Realizada como ha sido la audiencia oral de presentación a los ciudadanos imputados LUIS ENRIQUE ESCALONA venezolano, mayores de edad con cédula de identidad N° 14205612 y JOSÉ RUBÉN REINA SEIJAS venezolano, mayores de edad con cédula de identidad N° 26652348. por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, cometido en perjuicio de YOVANNY CAMACHO, este Tribunal pasa a decidir en los siguientes términos:

I
DE LA SOLICITUD

HECHO: El Fiscal del Ministerio Público, quien hizo una relación ciara y detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo, como sucedieron los mismos, solicito se califique la Flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerde el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 262 ejusdem y realizo formal imputación contra el ciudadano LUIS ENRIQUE ESCALONA por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, y USO DE FACSÍMIL PARA ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, al ciudadano JOSÉ RUBÉN REINA SEIJAS por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal y Porte Ilícito de Arma de Fuego, 112 cometido en perjuicio de YOVANNY CAPACHO, consigno actuaciones complementarías relacionadas con ¡a causa y solicito se decrete Medida Privativa de Libertad por encontrarse llenos los extremos de los artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo.

II
IMPOSICIÓN DE LOS HECHOS Y DEL PRECEPTO CONSTITUCIONAL
Acto seguido el ciudadano Juez se dirige al imputado a los ciudadanos LUIS ENRIQUE ESCALONA y JOSÉ RUBÉN REINA SEIJAS, y les explica que les cede la palabra a fin de que declaren lo que ha bien tenga y los impone de manera separada, individual e independiente del Precepto Constitucional previsto en el ordinal 5o Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de la Advertencia Preliminar consagrada en el Artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal y les preguntó a los Imputados LUIS ENRIQUE ESCALONA quien manifestó SI QUERER DECLARAR y en consecuencia expuso: Yo me encontraba cerca del rancho donde yo vivo y entonces Salí y una camioneta de los comandos rurales estaba allí yo Salí como no le debo a nadie ellos me agarran y me golpean me quitan mi teléfono Alcatel que es movistar allí están todos mis contactos y fotos de mío familia esa penilla la san (sic) del rancho donde yo vivo en cierta oportunidad cometí errores pero ahora no me meto con nadie mi vida es trabajar, ese facsímil mí celular y esa maleta fea ellos me la sembraron ni soy malo ni aparezco metido en problemas. Es todo. Fiscal con quien se encontraba al momento de su detención. Contesto. Solo me encontraba cerca de de donde me detuvieron. Defensa. A qué hora llego la comisión policial a tu casa , Contesto. Martes 13 a las once de la noche, llego un guardia diciendo que lo habían robado con una comisión del comando de curpa. Otra. Los funcionarios se metieron doctamente a su casa. Contesto. No ellos me agarraron me detuvieron y me quitaron mis cosas y luego me preguntaron donde vivía como yo vivo en un rancho sacaron la peinilla de allí. Otra Cuando se metieron a su casa habían (sic) testigos. Contesto ellos los buscaron dos o tres testigos. Otra. Cuando ellos lo revisan a usted, cargaba la peinilla en la mano. Contesto. No ellos lo sacaron de mi cuarto. La juez no realizo preguntas. Es todo.

Seguidamente la ciudadana Juez se dirige al imputado JOSÉ RUBÉN REINA SEIJAS. Si desea rendir declaración, a lo que contesto "NO QUIERO DECLARAR", acogiéndose al precepto constitucional.
III
ALEGATOS DE LA DEFENSA

Seguidamente la Juez le cedió la palabra al Defensor Público Abg. JOSÉ ERNESTO MONTES, quien esgrimió sus alegatos de defensa y señaló entre otras cosas: la defensa rechaza, la imputación fiscal por cuanto la fiscal quiere imputarle los delito antes nombrados por la representante fiscal, por la violación de domicilio realizada por los funcionarios de la Guardia nacional por cuanto el organismo aprehensor debe realizarla dentro de las excepciones establecidas en la ley, en hay una contradicción en la denuncia por cuanto dice que es a la ocho de la mañana, debía ser levantada el acta respectiva del allanamiento por el cual solicito la nulidad del acta por cuanto está viciado la detención de mi defendido por el mal procedimiento realizado en el allanamiento, la detención de mi defendido se produce en un sector rural ya qué lo incautado corno arma blanca a mi defendido es usado como implemento de trabajo, no hay registro de cadena de custodia en el presente asunto. El otro defendido lo encuentra en otro lugar sin ningún arma de interés criminalísticas y no tienen registros policiales no tienen conducta predilictual (sic), hay que tener claro que la morada de la persona no debe ser allanada sin orden judicial, solicito Invoco indibuio (sic) pro reo, y que no decrete la flagrancia del procedimiento. Solícito se les imponga a mí defendido una medida, cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico' Procesal Penal por considerar que no están llenos los extremos del artículo 236 del citado código, así mismo invoco a favor de mi defendido el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal considerando que puede someterse al proceso en libertad, aunado al hecho de que las investigaciones se están iniciando y existen muchas diligencias aun por practicar". Es todo,

IV
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

(…omissis…)

A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iurís exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción pena! no se encuentre evidentemente prescrita.

Para acreditar el apoderamiento de bienes sin consentimiento del dueño: se hace con los siguientes elementos:

ACTA DE DENUNCIA N0 183-16

En esta misma fecha 14 de Diciembre del 2016, siendo las aproximadamente las 01:30 horas de la Madrugada compareció ante este despacho una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito: CAMACHO PÉREZ/ YOVANNY ANTONIO, titular de la cédula de identidad Nro. y.- 18.670.187, Nacionalidad Venezolana, Natural Acarigua estado Portuguesa, de 28 años de edad, Edo Civil Soltero, Profesión u Oficio Militar, Residenciado en el barrio Sabana Verde, calle , principal, casa N 44, Municipio Ospino del Estado Portuguesa, número de teléfono 0426-3522652, Quien impuesto del motivo de su comparecencia y de las generales de Ley, manifestó no proceder ni falsa ni maliciosamente y en consecuencia expuso lo siguiente: El día miércoles'14 de Diciembre de! año en curso, aproximadamente a las 12:10 horas de la madrugada, cuando llegue de viajar me quedo en una parada de nombre MOTOTA; DE LA AUTOPISTA", ubicada en el barrio Sabana Verde, calle principal, específicamente frente a la finca Los Manantiales, Municipio Ospino del Estado Portuguesa cuando llegaron, dos (02) sujetos con Pasamontañas y armas en mano me apuntaron en la cabeza y me dijeron que les entregara todo lo que tenía porque si no me mataban yo: les entregue una maleta de color negra, la cual contenía (un uniforme militar, un par de botas de color negro y una toalla), también les di un teléfono de color negro marca Alcatel y dos mil setecientos (2700) bolívares en efectivo, uno de estos sujetos le dice al otro que me matara pero esa persona no tuvo el valor enseguida emprendieron en veloz huida, de la misma manera por información suministrada por algunos vecinos del sector nos dijeron que pudieran ser unos ciudadanos liderizado por una persona que lo apodan (El malo) que es de apellidos ESCALONA, aproximadamente, de contextura delgada y de piel morena, de aproximadamente 1.68 metros de altura, quien es acompañado por otra persona que lo apodan (EL CHISPITA) que es de apellidos REINA SEIJAS y aproximadamente, de contextura delgada y de piel morena, de aproximadamente 1,70 metros de altura, los mismos son conocido en la zona como azote e integrante de una banda de nombre "EL CABEZÓN", dedicada a! robo y hurto de las propiedades, motivo por el cual vengo a formular denuncia a este Destacamento de Comandos Rurales de la Guardia Nacional ,." Seguidamente se procedió a realizar una serie de preguntas al denunciante, de la siguiente manera: PREGUNTA: ¿Diga usted, el lugar, fecha y hora que ocurrió los hechos narrados anteriormente?". CONTESTO: El día miércoles 14 de Diciembre del año en curso, aproximadamente a las 12:10 horas de la madrugada, cuando llegue de viajar me quedo en una parada de nombre "MOTOTAXI DE LA AUTOPISTA", ubicada en el barrio Sabana Verde, calle principal, específicamente frente a la finca Los Manantiales, Municipio Ospino del Estado Portuguesa. PREGUNTA: ¿Diga usted, que objeto fue lo que le robaron los sujetos? CONTESTO: una maleta de color negra, la cual contenía (un uniforme militar, un par de botas de color negro y una toalla), también les di un teléfono de color negro marca Alcatel y dos mil setecientos (2700) bolívares en efectivo. PREGUNTA: ¿Diga usted, conoce de vista o trato a los ciudadanos que están involucrados en el hecho? CONTESTO: Si, los conozco, liderizado por una persona que lo apodan (El malo) que es de apellidos ESCALONA, aproximadamente, de contextura delgada y de piel morena, de aproximadamente 1.68 metros de altura, quien es acompañado por otra persona que lo apodan (EL CHISPITA) que es de apellidos REINA SEIJAS y aproximadamente, de contextura delgada y de piel morena, de aproximadamente 1,70 metros de altura, los mismos son conocido en la zona como azote e integrante de una banda de ilentembre (sic) "EL CABEZÓN". PREGUNTA: ¿Diga usted, las características de esa persona que pudiera ser el líder de las personas que le robaron sus pertenencias? CONTESTADO: de contextura delgada y de piel morena de 38 años y el segundo es de contextura delgada y de piel morena, de 25 años. PREGUNTA: ¿Diga usted, si ha sido objeto de robo en anteriores oportunidades'' CONTESTADO: No, primera vez. PREGUNTA. Diga usted, desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: Si que le caiga todo el peso de la ley a esas personas que se dedican al robo y hurto de personas de las propiedades del sector, es todo lo que tengo que agregar, al respecto, es todo, se leyó y conformes firman.

ACTA DE ENTREVISTA DE TESTIGO

En esta misma fecha 14 de Diciembre del 2016, siendo las aproximadamente las 01:35 horas de la Madrugada compareció ante este despacho una persona que dijo ser y llamarse como queda escrito: LOZADA LOZADA ALEXUANDER ANTONIO, titular de la-cédula de identidad Nro, V,- 25.580.244. Nacionalidad Venezolana, Natural Maracay estado Aragua, de 22 años de edad, Soltero, Profesión U Oficio Comerciante, Residenciado en el barrio Sabana Verde, calle principal, casa SIN, Municipio Ospino de1 Estado Portuguesa, número de teléfono 0424-5350160, quien impuesto del motivó de; su comparecencia y de las generales de Ley, manifestó no proceder ni falsa ni maliciosamente y en consecuencia expuso lo siguiente: "Primero que nada quiero manifestar que soy el ciudadano LOZADA LOZADA ALEXUANDER ANTONIO, me encontraba en mi casa ubicada en el barrio Sabana Verde, calle principal, casa SIN>' Municipio Ospino del Estado Portuguesa, cuando escucho un ruido aproximadamente a las 12:15 horas de la madrugada, por la parte trasera de la casa, donde se encontraba un sujeto que lo apodan (El malo) que es de apellidos ESCALONA, aproximadamente, de contextura delgada y de piel morena, de aproximadamente 1.68 metros de altura acompañado por otra persona que lo apodan (EL CHISPITA) que es de apellidos REINA SEIJAS y aproximadamente, de contextura delgada y de píe! morena, de aproximadamente 170 metros de altura, los mismos son conocido en la zona corno azote e integrante de una banda de nombre "EL CABEZÓN", donde se encontraban robando a una persona, estos sujetos dejaron todas las pertenencias que le habían robado a la persona, en el porche de la parte de atrás de la casa yo les dije que no dejaran eso ahí y me dijeron yo hago lo que quiera y no se meta porque me podían matar, cuando estos sujetos se fueron. Seguidamente me dirigí hacia la ciudad de Acarigua a formular acta de testigo en el Destacamento de comandos Rurales 319 del municipio Páez del estado Portuguesa. Donde vengo como testigo del caso" Seguidamente se procedió a realizar una serie de preguntas al denunciante, de la siguiente manera: PREGUNTA: ¿diga usted, el lugar, fecha y hora que ocurrió los hechos narrados en su denuncia?". CONTESTADO: El hoy día Miércoles ----- de Diciembre del año en curso, aproximadamente a las 12:15 horas de la madrugada, en mi casa ubicada en el barrio Sabana Verde, calle principal, casa SIN, Municipio Ospino del Estado Portuguesa. PREGUNTA: ¿diga usted, si conoce de vista o trato a estas personas? CONTESTO: Si. a uno lo apodan (El malo) que es de apellidos ESCALONA, aproximadamente, de contextura delgada y de piel morena, de aproximadamente 1.68 metros de altura y el otro lo apodan (EL CHISPITA) que es de apellidos REINA SEIJAS y aproximadamente, de contextura delgada y de piel morena, de aproximadamente 1,70 metros de altura, los mismos son conocido en la zona corno azote e integrante de una I banda de nombre "EL. CABEZÓN". PREGUNTA: Diga usted, que objetos dejaron estas personas en la parte de atrás de su casa? CONTESTO: una maleta de color negra, la cual contenía (un uniforme militar, un par de botas de color negro y una toalla), también un teléfono de color negro marca Alcatel. PREGUNTA: diga usted, cuantas veces estas personas dejan objetos robados en la parte de atrás de su casa? CONTESTO: es la primera vez, PREGUNTA: Diga usted, si desea agregar algo a la presente acta de testigo7 CONTESTO: No. Se terminó, se leyó y conformes firman.

ACTA POLICIAL

En esta misma fecha, siendo las 8:00 horas de la Mañana del día. 14 de Diciembre del año 2016, compareció ante este despacho, e1 SARGENTO MAYOR DE TERCERA CESAR CORDERO ÓSCAR, efectivo adscrito al Destacamento de Comandos Rurales, N° 319 comando de Zona N° 31 de la Guardia Nacional Bolivariana, de quien estando debidamente Juramentado y de conformidad con lo previsto en los Artículos 113, 114, 115 153, 193 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con los Artículos 24, 34 y 35 de ¡a Ley Orgánica del Servicio de Policía de investigación, el llamarse como queda escrito: LOZADA LOZADA ALEXUANDER ANTONIO, titular de la cédula de identidad Nro. V.- 25.580,244, Nacionalidad Venezolana, Natural Mará cay estado Aragua, de 22 años de edad, Soltero, Profesión U Oficio Comerciante, Residenciado en el barrio Sabana Verde, calle principal, casa SIN, Municipio Ospino del Estado Portuguesa número de teléfono 0424-5350160, quien impuesto del motivo su comparecencia y de las generales de Ley, manifestó no proceder ni falsa ni maliciosamente y en consecuencia expuso lo siguiente: "Primero que riada quiero manifestar que soy el ciudadano LOZADA LOZADA ALEXUANDER ANTONIO, me., encontraba en mi casa ubicada en el barrio Sabana Verde, calle principal, casa SIN,-Municipio Ospino del Estado Portuguesa, cuando escucho un ruido aproximadamente a las 12:15 horas de la madrugada, por la parte trasera de la casa, donde se encontraba uh sujeto que lo apodan (El malo) que es de apellidos ESCALONA, aproximadamente, de contextura delgada y de piel morena, de aproximadamente 1.68 metros de altura acompañado por otra persona que lo apodan (EL CHISPITA) que es de apellidos REINA SEIJAS y aproximadamente, de contextura delgada y de píe! morena, de aproximadamente 1.70 metros de altura, los mismos son conocido en la zona corno azote e integrante de una banda de nombre "EL CABEZÓN", donde se encontraban robando a una persona, estos sujetos dejaron todas las pertenencias que ie habían robado a la persona, en el porche de la parte de atrás de la casa yo les dije que no dejaran eso ahí y me dijeron yo hago lo que quiera y no se meta porque me podían matar, cuando estos sujetos se fueron. Seguidamente me dirigí hacia la ciudad de Acarigua a formular acta de testigo en el Destacamento de comandos Rurales 319 del municipio Páez del estado Portuguesa. Donde vengo como testigo del caso" Seguidamente se procedió a realizar una serie de preguntas al denunciante, de la siguiente manera: PREGUNTA: ¿diga usted, el lugar, fecha y hora que ocurrió los hechos narrados en su denuncia?". CONTESTADO: El hoy día Míércolesl4 de Diciembre del año en curso, aproximadamente a las 12:15 horas de la madrugada, en mi casa ubicada en el barrio Sabana Verde, calle principal, casa SIN. Municipio Ospino del Estado Portuguesa, PREGUNTA: ¿diga usted, si conoce de vista o trato a estas personas? CONTESTO: Si, a uno lo apodan (El malo) que es de apellidos ESCALONA, aproximadamente, de contextura delgada y de piel morena, de aproximadamente 1,68 , metros de altura y el otro lo apodan (EL CHISPITA) que es de apellidos REINA SEIJAS y aproximadamente, de contextura delgada y de piel morena, de aproximadamente 1,70 metros de altura, los mismos son conocido en la zona corno azote e integrante de una banda de nombre "EL. CABEZÓN". PREGUNTA: Diga usted, que objetos dejaron estas personas en la parte de atrás de su casa? CONTESTO: una maleta de color negra, la cual contenía (un uniforme militar, un par de botas de color negro y una toalla), también un teléfono de color negro marca Alcatel. PREGUNTA: diga usted, cuantas veces estas personas dejan objetos robados en la parte de atrás de su casa? CONTESTO: es la primera vez. PREGUNTA: Diga usted, sí desea agregar algo a la presente acta de testigo? CONTESTO: No. Se terminó, se leyó y conformes firman.

ACTA POLICIAL

En esta misma fecha, siendo las 8:00 horas de la Mañana del día 14 de Diciembre del año 2016, compareció ante este despacho, e1 SARGENTO MAYOR DE TERCERA CESAR CORDERO ÓSCAR, efectivo adscrito al Destacamento de Comandos Rurales, N° 319 comando de Zona N° 31 de la Guardia Nacional Bolivariana, de quien estando debidamente Juramentado y de conformidad con lo previsto en los Artículos 113 114 115 153, 193 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con los Artículos 24, 34 y 35 de ¡a Ley Orgánica del Servicio de Policía de investigación, el Cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, dejando por escrito la siguiente diligencia de interés policial: "El Día de hoy Miércoles 14 de Diciembre del año en curso, siendo aproximadamente las 01:30 horas de la madrugada, cumpliendo instrucciones del ciudadano: TCNEL. JOSÉ GIOVANNY ARELLANO CARMONA, COMANDANTE de la. expresada unidad operativa, me constitución (sic) en comisión con los siguientes funcionarios SARGENTO SEGUNDO ARIAS MENDOZA YOMBRITO, SARGENTO SEGUNDO CANELONES PÉREZ ELVIS, SARGENTO SEGUNDO MONSALVE MAROLJEZ JHORVIS, en Vehículo Militar Toyota, Modelo Land Cruiser, color Beíge, placas GN-1973, conducido por el sargento SEGUNDO GARCÍA ALVAREZ SANDRO, en cumplimiento al Plan Patria Segura, al plan Zamora agrícola, a los fines de realizar patrullaje de seguridad rural por las inmediaciones de la Autopista General José Antonio Páez específicamente el sector Sabana Verde, Municipio Ospino del estado Portuguesa y en atención a una denuncia formulada por un ciudadano, que manifestó que en minutos anteriores, en la parada de mototaxista, dos personas salieron de los matorrales portando un arma de fuego y un arma blanca tipo machete, amenazándolo de muerte para que le entregara sus pertenencias, siendo aproximadamente a las 01:45 horas de la madrugada, efectuando patrullaje de seguridad en mencionado sector se logró avistar a dos ciudadanos con las siguientes vestimenta; la primera persona vestía con una franelilla de color azul claro y short de color negro con franja amarilla marca adidas y la segunda persona vestía una camisa de color rosado, marca lacoster y un blanca quienes se encontraban frente a un kiosko que funge como vivienda familiar, características de las personas señaladas por el denunciante, a quienes se les procedió a darle la voz de alto, haciendo caso omiso, emprendieron veloz huida Ingresando a la vivienda y con todas las medidas de seguridad que dieran lugar y amparados en e! ART '196 del Código Orgánico Procesal Penal en sus excepciones, logran dar captura a los ciudadanos seguidamente el SARGENTO SEGUNDO ARIAS MENDOZA YOMBRITO, procedió a informarle que Iban a ser objeto de una revisión corporal amparados en el artículo 191 del COPP, y de la misma manera le pregunto sí portaba algún objeto de interés criminalística o que pudiera establecer responsabilidad ante un hecho punible que lo exhibiera, seguidamente el SARGENTO SEGUNDO MONSALVE MAROUEZ JHORVIS, procedió identificar plenamente a los ciudadanos en cuestión quedando identificados de la siguiente manera: 1.- LUIS ENRIQUE ESCALONA, portador de la Cédula de identidad N° 14.205.612, de 38 años de edad, 11-01-1978, soltero, Nacimiento Ospino estado Portuguesa residenciado en el Sector Sabana Verde, carretera nacional, casa S/N, municipio Ospino del estado Portuguesa, quien vestía para el momento la siguiente indumentaria una franelilla de color azul claro y short de color negro con franja amarilla marca adidas y chancletas de goma de color marrón a quien se le logro incautar entre su vestimenta UN ARMA DE FUEGO, (FASCIMIL) TIPO ESCOPETA, CON UNA EMPUÑADURA DE MADERA DE COLOR MARRÓN, de la misma manera en la parte delantera del short se le incauto al ciudadano un equipo electrónico (TELÉFONO) DE COLOR NEGRO. MARCA ALCATEL ONETOUCH, CON UNA BATERÍA DE COLOR NEGRA, MARCIA ALCATEL, LINEA INTERNA DE LA EMPRESA MOVISTAR y 2.- JOSÉ RUBÉN REINA SEIJAS, Cédula 26.652.348 de 25 años de edad, 28/08/1991: edo. Civil soltero, edo. Civil soltero, Lugar de Nacimiento Ospino estado Portuguesa residenciado en el Sector Sabana Verde: carretera nacional, casa SIN, municipio Ospino del estado Portuguesa, quien vestía para el momento a siguiente indumentaria una camisa de color rosada marca lacaste y un short de color rojo con franja blanca y chancletas de color negro, a quien se le logró incautar entre su vestimenta UN ARMA BLANCA TIPO MACHETE continuando con la inspección de la vivienda, lular (sic) de la detención de los ciudadanos se logro incautar en la parte trasera de mencionada vivienda, escondido en un cuarto UN BOLSO TIPO MALETA DE COLOR NEGRA CON RALLAS BLANCAS CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN PANTALÓN MILITAR DE COLOR VERDE UNA FRANELA DE COLOR VERDE, UNA TOALLA DE COLOR VERDE Y UN PAR DE BOTAS MILITARES DE COLOR NEGRA. Igualmente un pasamontaña el mismo utilizado por las personas para cometer sus robos horas antes al denunciante, una vez colectadas las evidencias e identificados los ciudadanos, el Sargento Segundo Canelones Pérez ELVIS procedió a establecer comunicación con el Servicio de investigación e Informado Policial (SIIPOL), siendo atendido por la Oficial Nicolás Torres, C.I.V- 17,946.845 a los fines de verificar a Ios ciudadanos, manifestando que el N° de Cédula de Identidad 14,205612, perteneciente -al ciudadano LUIS ENRIQUE ESCALONA, presenta dos registros policiales uno por el delito de robo genérico de fecha 06-02-1998 y por el delito de robo genérico de fecha 17-08-1998 Seguidamente siendo aproximadamente las 02:10 horas de la madrugada del día Miércoles 14 de Diciembre del 2016, se procedió a practicar la detención preventiva de los ciudadanos, a quienes se les hizo pleno conocimiento del motivo de su detención por encontrase presuntamente incursos en uno de los delitos previstos y sancionados en el CP venezolano, de este modo se procedió a trasladarlo junto con la evidencia hasta la sede de esta unidad ubicada en las Adyacencias del Parque Histórico Curpa. General en Jefe José Antonio Páez de la Localidad del Municipio Páez del Portuguesa, se procedió a dar lectura de los derechos del imputado de conformidad a lo establecido en el artículo 27 del COPP y el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente Acto seguido se procedió a notificar del procedimiento la ciudadana Abg. MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, quien giro instrucciones que se realizara todas las diligencias urgentes y necesarias con relación al caso.

De los referidos elementos de convicción se observa:

1) que la víctima fue despojada de sus pertenencias, un bolso negro, un par de botas, una toalla, 2700 bolívares en efectivo y un teléfono color negro marca Alcatel;
2) que fue sometida a mano armada;
3) que lo apuntaron a la cabeza, que uno de los sujetos; le dice al otro que lo matara;
4) que colocó la denuncia;
5) que aprehenden a dos personas con las características aportadas por la victima CAMACHO PÉREZ YOVANNY ANTONIO, y el testigo LOZADA LOZADA ALEXANDER ANTONIO;
6) que la victima los reconoce;
7) que el testigo los reconoce y observa que dejan las pertenecías que le fueron despojadas a la víctima.

Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

♦ "Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;

♦ También es flagrante, aquel delito que "acaba de cometerse", es decir debe' entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito

♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.

♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).

De allí que al ser aprehendido el imputado a poco de haberse cometido un hecho de robo y ser reconocido por la persona víctima del hecho y en posesión de un arma de fuego, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ellas es el autor o autora, se acredita la flagrancia.

La opinión del DR. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO en la Revista de Derecho Probatorio N° 14 pagina 21-24 señala:

"La victima también puede perseguir desde el sitio del delito al delincuente, pero si lo conoce -POR EJEMPLO- puede ir a buscarlo a lugares lejanos y capturarlo. En ese sentido lo ha estado siguiendo, a pesar que puede haber falta de continuidad en la persecución. "

Los hechos narrados se adecuan a la calificación de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano CAMACHO PÉREZ YOVANNY ANTONIO; se desestima la calificación del delito de USO DE FASCIMIL, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, por no existir en autor elementos de convicción que lo soporten. ASI SE DECIDE.

Por último y observando la fecha de los hechos es de este mes y año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita.

Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Los elementos señalados anteriormente son indicios suficientes en contra del ciudadano ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano CAMACHO PÉREZ YOVANNY ANTONIO; LOS IMPUTADOS SON identificados Por la victima;

a) posesión de el bolso de color negro, un teléfono marca Alcatel de color negro;
b) LOS IMPUTADOS SON identificados por el testigo.

Queda acreditado con lo anterior los elementos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ASI SE DECIDE,

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano CAMACHO PÉREZ YOVANNY ANTONIO, atenta contra la integridad física de !a persona, excede de 10 años existe peligro de fuga Y así se decide.

♦ En cuanto a la Nulidad solicitada por la Defensa Técnicas de los imputados fundamentándose en que hay una contradicción en la denuncia por cuanto dice que es a la ocho de la mañana, debía ser levantada el acta respectiva del allanamiento, por el cual solicita la nulidad del acta Policial, por cuanto está viciado la detención de sus defendidos por el mal procedimiento realizado en el allanamiento, la detención de sus defendidos se produce en un sector rural ya que lo incautado como arma blanca a mi defendido es usado como implemento de trabajo, esta juzgadora considera que se cumplió con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dentro de sus supuestos, podemos señalar:",... Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas Sujetos arriba indicados

♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre e! delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).,

De allí que al ser aprehendidos los imputados a poco de haberse -cometido un hecho de robo y ser reconocido por la persona víctima del hecho y un testigo en posesión de un arma, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ellas es el autor o autora, se acredita la flagrancia.
La opinión del DR. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO en la Revista de Derecho Probatorio N° 14 pagina 21-24 señala

"La victima también puede perseguir desde el sitio del delito al delincuente, pero si lo conoce -POR EJEMPLO- puede ir a buscarlo a lugares lejanos y capturarlo. En ese sentido lo ha estado siguiendo, a pesar que puede haber falta de continuidad en la persecución. "

Motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el defensor Abg., José Ernesto Montes, en su carácter de defensor de los imputados LUIS ENRIQUE ESCALONA venezolano, mayores de edad con cédula de identidad N° 142056:12 y JOSÉ RUBÉN REINA SEIJAS con cédula de identidad N° 26652348, aunado a que los funcionarios policiales se ampararon 196 del Código Orgánico Procesal Penal en sus excepciones logran dar captura a los ciudadanos seguidamente el SARGENTO SEGUNDO ARIAS MENDOZA YOMBRITO, procedió a informarle que Iban a ser objeto de una revisión corporal amparados en el artículo 191 del COPP, y de la misma manera le pregunto si portaba algún objeto de interés criminalística o que pudiera establecer responsabilidad ante un hecho punible que lo exhibiera, seguidamente el SARGENTO SEGUNDO MONSALVE MÁRQUEZ JHORVIS, procedió identificar plenamente a los ciudadanos en cuestión quedando identificados de la siguiente manera; 1- LUIS ENRIQUE ESCALONA, portador de la Cédula de identidad N° 14.205.612. de 38 años de edad, 11-01-1978. soltero, Nacimiento Ospino estado Portuguesa residenciado en el Sector Sabana Verde, carretera nacional. casa S/N, municipio Ospino del estado Portuguesa, quien vestía para el momento la siguiente indumentaria una franelilla de color azul claro y short de color negro con franja amarilla marca adidas y chancletas de goma de color marrón a quien se le logro incautar entre su vestimenta UN ARMA DE FUEGO. (FASCIMIL) TIPO ESCOPETA, CON UNA EMPUÑADURA DE MADERA DE COLOR MARRÓN, de la misma manera en la parte delantera del short se le incauto al ciudadano un equipo electrónico (TELÉFONO) DE COLOR NEGRO MARCA ALCATEL ONETOUCH. CON UNA BATERÍA DE COLOR NEGRA. MARCIA ALCATEL. LINEA INTERNA DE LA EMPRESA MOVISTAR y 2.- JOSÉ RUBÉN REINA SEIJAS, Cédula 26.652.348, de 25 años de edad, 28/08/1991: edo. Civil soltero, edo. Civil soltero, Lugar de Nacimiento Ospino estado Portuguesa residenciado en el Sector Sabana Verde: carretera nacional, casa SIN, municipio Ospino del estado Portuguesa, quien vestía para el momento a siguiente indumentaria una camisa de color rosada marca lacaste y un short de color rojo con franja blanca y chancletas de color negro, a quien se le logró incautar entre su vestimenta UN ARMA BLANCA TIPO MACHETE continuando con la inspección de la vivienda, luter de la detención de los ciudadanos se logro incautar en la parte trasera de mencionada vivienda, escondido en un cuarto UN BOLSO TIPO MALETA DE COLOR NEGRA CON RALLAS BLANCAS CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN PANTALÓN MILITAR DE COLOR VERDE UNA FRANELA DE COLOR VERDE, UNA TOALLA DE COLOR VERDE Y UN PAR DE BOTAS MILITARES DE COLOR NEGRA. Igualmente un pasamontaña el mismo utilizado por las personas para cometer sus robos.

DISPOSITIVA

En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua. en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: Primero: Se califica la flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, Segundo: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 262 y 373 ejusdem. Tercero: acoge la precalificación fiscal y decreta Medida Privativa de Libertad a los ciudadanos imputados LUIS ENRIQUE ESCALONA venezolano, mayores de edad con cédula de identidad N° 14205612 y JOSÉ RUBÉN REINA SEIJAS venezolano, mayores de edad con cédula de identidad N° 26652348, por ¡a comisión del delito de ROBO' AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, cometido en perjuicio de YOVANNY CAMACHO, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Desestima el delito de USO DE FASCIMIL, previsto y sancionado m el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, Se decreta sin lugar la Nulidad presentada por la defensa….”

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La recurrente alega que, en la audiencia de presentación solicitó, ‘de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal la nulidad del acta de aprehensión y de las actuaciones subsiguientes toda vez que el procedimiento se realizó vulnerando el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal…”; siendo que, ‘tal petición fue declarada sin lugar y el a quo declaro la aprehensión en flagrancia, el procedimiento ordinario, la medida privativa de libertad y la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO’.

Que, no consta ‘en los autos la correspondiente "acta de visita domiciliaria" propiamente dicha, tal como lo exige la parte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, acta que debe ser levantada en el lugar de los hechos y suscrita por los presentes, dejándose constancia de lo actuado, solo existiendo un acta policial donde el funcionario actuante reseña lo sucedido’

Que, ‘la esencia del vicio procesal advertido por esta defensa se fundamenta en la violación al derecho fundamental establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cual es la inviolabilidad del hogar doméstico’

Que, ‘se evidencia que en el caso en análisis los funcionarios ingresaron a una vivienda sin testigos, sin orden judicial y sin estar dado los supuestos para prescindir de ella; es decir, que no se encontraban llenos los extremos de las excepciones pautadas en la ley a efectos de realizar un allanamiento’.

Que, se ‘fundamenta la medida privativa de libertad el a quo con los siguientes elementos:

1.- El hallazgo de un machete encontrado en la vivienda de uno de mis patrocinados, (ÚNICO ELEMENTO DE LOS PRESUNTAMENTE INCAUTADOS QUE SE DA POR ACREDITADO EN LA ACTUACIONES POR CONSTAR LA CORRESPONDIENTE EXPERTICIA) instrumento de trabajo por encontrarse en una zona rural, por lo cual no pudiera vincularlos con el hecho delictivo al justificarse su existencia y al no ser descrito por la victima en su denuncia como arma utilizada en la comisión del hecho.

2.- Con el hallazgo e incautación de un teléfono negro marca Alcatel, cuyas características no fue aportado por la victima en su denuncia, no consta cadena de custodia ni experticia que permitan establecer su existencia y descripción con código IMEI y modelo que permita individualizarlo, manifestando en su declaración mi defendido LUIS ENRRIQUE ESCALONA que era de su propiedad.

3.- Con el presunto hallazgo o incautación de un pasamontaña no acreditada su existencia al no constar el debido registro de cadena de custodia y la experticia respectiva.

4.- Con el presunto hallazgo o incautación de un bolso tipo maleta color negro con rallas blanca despojado a la víctima, al respecto observa esta defensa una gran incongruencia en las actuaciones en tanto que el testigo (referencial) LOZADA LOZADA ALEXANDER ANTONIO señala en su declaración: ".... Estos sujetos dejaron todas las pertenencias que le había robado a la persona en el porche de la parte de atrás de la casa.." y a pregunta formuladas por el funcionarios instructor: ¿Diga usted cuantas veces estas personas dejan objetos robados en la parte de atrás de su casa? Contestó: " Es la primera vez" ; y por otro lado en el acta de aprehensión señalan los funcionarios: "continuando con la inspección de la vivienda lugar de la detención de los ciudadanos se logró incautar en la parte trasera de la mencionada vivienda escondido en un cuarto UN BOLSO TIPO MALETA DE COLOR NEGRA CON RALLAS BLANCAS .."

Que, ‘la Jueza no analiza ni concatena cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente a lo establecido en el numeral 2o, ya que de las actas procesales se desprende que efectivamente no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de mis defendidos en el hecho y decreta medida privativa de libertad por el delito de Robo Agravado, al respecto se pregunta esta defensa cual es la circunstancia que agrava el robo cuando la Juez desestima el delito de uso de facsímil de arma de fuego, lo cual en el peor de los casos lo procedente en derecho seria encuadrar la conducta del autor del hecho en el delito de robo genérico’

La Corte para decidir, observa:

Con respecto a la nulidad del acta de aprehensión, solicitada por la defensa, en la audiencia de presentación de imputados, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, y declarada sin lugar por la Jueza de Control; la recurrente alega:

• Que, ‘el procedimiento se realizó vulnerando el artículo 210 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal”

• Que, no consta ‘en los autos la correspondiente "acta de visita domiciliaria" propiamente dicha, tal como lo exige la parte in fine del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, acta que debe ser levantada en el lugar de los hechos y suscrita por los presentes, dejándose constancia de lo actuado, solo existiendo un acta policial donde el funcionario actuante reseña lo sucedido’

• Que, ‘la esencia del vicio procesal advertido por esta defensa se fundamenta en la violación al derecho fundamental establecido en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cual es la inviolabilidad del hogar doméstico’

• Que, ‘se evidencia que en el caso en análisis los funcionarios ingresaron a una vivienda sin testigos, sin orden judicial y sin estar dado los supuestos para prescindir de ella; es decir, que no se encontraban llenos los extremos de las excepciones pautadas en la ley a efectos de realizar un allanamiento’.

De la lectura de los anteriores alegatos, se colige que, los mismos, tienen un mismo fin, la nulidad del acta policial, mediante la cual se realizó la aprehensión de los imputados LUIS ENRIQUE ESCALONA, y JOSÉ RUBÉN REINA SEIJAS, respectivamente, por lo tanto, esta Corte los resolverá en forma conjunta.

La Corte para decidir, observa:

La Defensa del recurrente, en la audiencia de presentación, según consta en la correspondiente acta, expuso:

“…la defensa rechaza, la imputación fiscal por cuanto la fiscal quiere imputarle los delito antes nombrados por la representante fiscal (sic), por la violación de domicilio realizada por los funcionarios de la Guardia nacional por cuanto el organismo aprehensor debe realizarla dentro de las excepciones establecidas en la ley, en hay una contradicción en la denuncia por cuanto dice que es a la ocho de la mañana, debía ser levantada el acta respectiva del allanamiento por el cual solicito la nulidad del acta por cuanto esta (sic) viciado la detención de mi defendido por el mal procedimiento realizado en el allanamiento, la detención de mi defendido se produce en un sector rural ya qué lo incautado corno arma blanca a mi defendido es usado como implemento de trabajo, no hay registro de cadena de custodia en el presente asunto. El otro defendido lo encuentra en otro lugar sin ningún arma de interés criminalísticas y no tienen registros policiales no tienen conducta predilictual, hay que tener claro que la morada de la persona no debe ser allanada sin orden judicial, solicito Invoco indibuio (sic) pro reo, y que no decrete la flagrancia del procedimiento. Solícito se les imponga a mí defendido una medida, cautelar menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico' Procesal Penal por considerar que no están llenos los extremos del artículo 236 del citado código, así mismo invoco a favor de mi defendido el principio de presunción de inocencia establecido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal considerando que puede someterse al proceso en libertad, aunado al hecho de que las investigaciones se están iniciando y existen muchas diligencias aun por practicar". (Subrayado de la Corte)

En el acta policial, cuya nulidad se pide, se deja constancia de lo siguiente:

“En esta misma fecha, siendo las 8:00 horas de la Mañana del día 14 de Diciembre del año 2016, compareció ante este despacho, e1 SARGENTO MAYOR DE TERCERA CESAR CORDERO ÓSCAR, efectivo adscrito al Destacamento de Comandos Rurales, N° 319 comando de Zona N° 31 de la Guardia Nacional Bolivariana, de quien estando debidamente Juramentado y de conformidad con lo previsto en los Artículos 113 114 115 153, 193 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con los Artículos 24, 34 y 35 de ¡a Ley Orgánica del Servicio de Policía de investigación, el Cuerpo de investigaciones científicas, penales y criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, dejando por escrito la siguiente diligencia de interés policial: "El Día de hoy Miércoles 14 de Diciembre del año en curso, siendo aproximadamente las 01:30 horas de la madrugada, cumpliendo instrucciones del ciudadano: TCNEL. JOSÉ GIOVANNY ARELLANO CARMONA, comandante (sic) de la. expresada unidad operativa, me constituí en comisión con los siguientes funcionarios SARGENTO SEGUNDO ARIAS MENDOZA YOMBRITO, SARGENTO SEGUNDO CANELONES PÉREZ ELVIS, SARGENTO SEGUNDO MONSALVE MAROLJEZ JHORVIS, en Vehículo Militar Toyota, Modelo Land Cruiser, color Beíge, placas GN-1973, conducido por el sargento SEGUNDO GARCÍA ALVAREZ SANDRO, en cumplimiento al Plan Patria Segura, al plan Zamora agrícola, a los fines de realizar patrullaje de seguridad rural por las inmediaciones de la Autopista General José Antonio Páez específicamente el sector Sabana Verde, Municipio Ospino del estado Portuguesa y en atención a una denuncia formulada por un ciudadano, que manifestó que en minutos anteriores, en la parada de mototaxista, dos personas salieron de los matorrales portando un arma de fuego y un arma blanca tipo machete, amenazándolo de muerte para que le entregara sus pertenencias, siendo aproximadamente a las 01:45 horas de la madrugada, efectuando patrullaje de seguridad en mencionado sector se logró avistar a dos ciudadanos con las siguientes vestimenta; la primera persona vestía con una franelilla de color azul claro y short de color negro con franja amarilla marca adidas y la segunda persona vestía una camisa de color rosado, marca la conster y un short de color rojo con franja blanca, quienes se encontraban frente a un kiosko que funge como vivienda familiar, características de las personas señaladas por el denunciante, a quienes se les procedió a darle la voz de alto, haciendo caso omiso, emprendieron veloz huida Ingresando a la vivienda y con todas las medidas de seguridad que dieran lugar y amparados en e! ART 196 del Código Orgánico Procesal Penal en sus excepciones, logran dar captura a los ciudadanos seguidamente el SARGENTO SEGUNDO ARIAS MENDOZA YOMBRITO, procedió a informarle que Iban a ser objeto de una revisión corporal amparados en el artículo 191 del COPP, y de la misma manera le pregunto sí portaba algún objeto de interés criminalística o que pudiera establecer responsabilidad ante un hecho punible que lo exhibiera, seguidamente el SARGENTO SEGUNDO MONSALVE MAROUEZ JHORVIS, procedió identificar plenamente a los ciudadanos en cuestión quedando identificados de la siguiente manera: 1.- LUIS ENRIQUE ESCALONA, (…) quien vestía para el momento la siguiente indumentaria una franelilla de color azul claro y short de color negro con franja amarilla marca adidas y chancletas de goma de color marrón a quien se le logro incautar entre su vestimenta UN ARMA DE FUEGO, (FASCIMIL) TIPO ESCOPETA, CON UNA EMPUÑADURA DE MADERA DE COLOR MARRÓN, de la misma manera en la parte delantera del short se le incauto al ciudadano un equipo electrónico (TELÉFONO) DE COLOR NEGRO. MARCA ALCATEL ONE TOUCH. CON UNA BATERÍA DE COLOR NEGRA, MARCIA ALCATEL, LINEA INTERNA DE LA EMPRESA MOVISTAR y 2.- JOSÉ RUBÉN REINA SEIJAS, (…), quien vestía para el momento a siguiente indumentaria una camisa de color rosada marca lancoster y un short de color rojo con franja blanca y chancletas de color negro, a quien se le logró incautar entre su vestimenta UN ARMA BLANCA TIPO MACHETE continuando con la inspección de la vivienda, lugar de la detención de los ciudadanos se logro incautar en la parte trasera de mencionada vivienda, escondido en un cuarto UN BOLSO TIPO MALETA DE COLOR NEGRA CON RALLAS BLANCAS CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN PANTALÓN MILITAR DE COLOR VERDE UNA FRANELA DE COLOR VERDE, UNA TOALLA DE COLOR VERDE Y UN PAR DE BOTAS MILITARES DE COLOR NEGRA. Igualmente un pasamontaña el mismo utilizado por las personas para cometer sus robos horas antes al denunciante, una vez colectadas las evidencias e identificados los ' ciudadanos, el Sargento Segundo Canelones Pérez ELVIS procedió a establecer comunicación con el Servicio de investigación e Informado Policial (SIPOL), siendo atendido por la Oficial Nicolás Torres, C.I.V- 17,946.845 a los fines de verificar a Ios ciudadanos, manifestando que el N° de Cédula de Identidad 14,205612, perteneciente -al ciudadano LUIS ENRIQUE ESCALONA, presenta dos registros policiales uno por el delito de robo genérico de fecha 06-02-1998 y por el delito de robo genérico de fecha 17-08-1998 Seguidamente siendo aproximadamente las 02:10 horas de la madrugada del día Miércoles 14 de Diciembre del 2016, se procedió a practicar la detención preventiva de los ciudadanos, a quienes se les hizo pleno conocimiento del motivo de su detención por encontrase presuntamente incursos en uno de los delitos previstos y sancionados en el CP venezolano, de este modo se procedió a trasladarlo junto con la evidencia hasta la sede de esta unidad ubicada en las Adyacencias del Parque Histórico Curpa. General en Jefe José Antonio Páez de la Localidad del Municipio Páez del Portuguesa, se procedió a dar lectura de los derechos del imputado de conformidad a lo establecido en el artículo 27 del COPP y el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente Acto seguido se procedió a notificar del procedimiento la ciudadana Abg. MARÍA JOSÉ GONZÁLEZ, Fiscal Tercero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, quien giro instrucciones que se realizara todas las diligencias urgentes y necesarias con relación al caso…” (Subrayado de la Corte)

Ahora bien, la Jueza a quo, al pronunciarse sobre la nulidad, solicitada por la defensa, señaló:

En cuanto a la Nulidad solicitada por la Defensa Técnicas de los imputados fundamentándose en que hay una contradicción en la denuncia por cuanto dice que es a la ocho de la mañana, debía ser levantada el acta respectiva del allanamiento, por el cual solicita la nulidad del acta Policial, por cuanto está viciado la detención de sus defendidos por el mal procedimiento realizado en el allanamiento, la detención de sus defendidos se produce en un sector rural ya que lo incautado como arma blanca a mi defendido es usado como implemento de trabajo, esta juzgadora considera que se cumplió con lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dentro de sus supuestos, podemos señalar:",... Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas Sujetos arriba indicados

La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre e! delito cometido y la verificación del sospechoso". (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).

De allí que al ser aprehendidos los imputados a poco de haberse -cometido un hecho de robo y ser reconocido por la persona víctima del hecho y un testigo en posesión de un arma, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que el o ellas es el autor o autora, se acredita la flagrancia.

La opinión del DR. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO en la Revista de Derecho Probatorio N° 14 pagina 21-24 señala

"La victima también puede perseguir desde el sitio del delito al delincuente, pero si lo conoce -POR EJEMPLO- puede ir a buscarlo a lugares lejanos y capturarlo. En ese sentido lo ha estado siguiendo, a pesar que puede haber falta de continuidad en la persecución. "

Motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad interpuesta por el defensor Abg., José Ernesto Montes, en su carácter de defensor de los imputados LUIS ENRIQUE ESCALONA venezolano, mayores de edad (…) y JOSÉ RUBÉN REINA SEIJAS (…), aunado a que los funcionarios policiales se ampararon 196 del Código Orgánico Procesal Penal en sus excepciones logran dar captura a los ciudadanos seguidamente el SARGENTO SEGUNDO ARIAS MENDOZA YOMBRITO, procedió a informarle que Iban a ser objeto de una revisión corporal amparados en el artículo 191 del COPP, y de la misma manera le pregunto si portaba algún objeto de interés criminalística o que pudiera establecer responsabilidad ante un hecho punible que lo exhibiera, seguidamente el SARGENTO SEGUNDO MONSALVE MÁRQUEZ JHORVIS, procedió identificar plenamente a los ciudadanos en cuestión quedando identificados de la siguiente manera; 1- LUIS ENRIQUE ESCALONA, (…), quien vestía para el momento la siguiente indumentaria una franelilla de color azul claro y short de color negro con franja amarilla marca adidas y chancletas de goma de color marrón a quien se le logro incautar entre su vestimenta UN ARMA DE FUEGO. (FASCIMIL) TIPO ESCOPETA, CON UNA EMPUÑADURA DE MADERA DE COLOR MARRÓN, de la misma manera en la parte delantera del short se le incauto al ciudadano un equipo electrónico (TELÉFONO) DE COLOR NEGRO MARCA ALCATEL ONE TOUCH. CON UNA BATERÍA DE COLOR NEGRA. MARCIA ALCATEL. LINEA INTERNA DE LA EMPRESA MOVISTAR y 2.- JOSÉ RUBÉN REINA SEIJAS, (…), quien vestía para el momento a siguiente indumentaria una camisa de color rosada marca lacaste y un short de color rojo con franja blanca y chancletas de color negro, a quien se le logró incautar entre su vestimenta UN ARMA BLANCA TIPO MACHETE continuando con la inspección de la vivienda, lugar de la detención de los ciudadanos se logro incautar en la parte trasera de mencionada vivienda, escondido en un cuarto UN BOLSO TIPO MALETA DE COLOR NEGRA CON RALLAS BLANCAS CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE UN PANTALÓN MILITAR DE COLOR VERDE UNA FRANELA DE COLOR VERDE, UNA TOALLA DE COLOR VERDE Y UN PAR DE BOTAS MILITARES DE COLOR NEGRA. Igualmente un pasamontaña el mismo utilizado por las personas para cometer sus robos…”

De la anterior transcripción, se desprende, que la Jueza de la recurrida dio respuesta congrua, al alegato de nulidad impetrado por la defensa, señalando que, según su criterio, la aprehensión se realizó en cuasi flagrancia, al encontrar, en posesión de los imputados, las armas utilizadas, y los bienes robados al denunciante; siendo que, los funcionarios policiales se ampararon en las excepciones contenidas en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. Por tales razones, se declaran sin lugar, los presentes alegatos. Y así se decide.

En cuanto al alegato, según el cual, ‘la Jueza no analiza ni concatena cada uno de los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente a lo establecido en el numeral 2o, ya que de las actas procesales se desprende que efectivamente no hay suficientes elementos de convicción que hagan presumir la participación de mis defendidos en el hecho y decreta medida privativa de libertad por el delito de Robo Agravado, al respecto se pregunta esta defensa cual es la circunstancia que agrava el robo cuando la Juez desestima el delito de uso de facsímil de arma de fuego, lo cual en el peor de los casos lo procedente en derecho seria encuadrar la conducta del autor del hecho en el delito de robo genérico’

La Corte para decidir, observa:

De tal modo, que la aprehensión de los imputados de autos, se produjo en estado de flagrancia. En ese sentido, debe señalarse que, esta Corte de Apelaciones, partiendo de la doctrina de que la aprehensión en flagrancia es un estado probatorio, ha dicho en forma reiterada que:
“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo. (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” (Vid. (entre otras) Sentencia de la Corte de Apelaciones del estado Portuguesa, N° 136 de fecha 08 de junio de 2015, Expediente N° 6431-15)

Por tales razones, no le asiste la razón a la recurrente, cuando alega que, de las actuaciones no se desprenden, suficientes elementos de convicción para establecer que sus defendidos, son autores o participes del hecho que se les imputa. Y así se declara.
Con respecto, a la pregunta que se hace la defensa, más no alegato, en su escrito recursivo, interrogándose, así: “…cual (sic) es la circunstancia que agrava el robo cuando la Juez desestima el delito de uso de facsímil de arma de fuego, lo cual en el peor de los casos lo procedente en derecho seria encuadrar la conducta del autor del hecho en el delito de robo genérico’, la Corte observa:
El uso de un facsímil de arma, en la comisión de un robo, es una circunstancia para la agravación del mismo. En ese sentido, la Sala de Casación Penal, ha dicho:
“Con ese mismo criterio interpretativo puede verse el aspecto del arma falsa bajo una óptica diversa: una de las circunstancias que agravan el delito de robo, a tenor del artículo 460 del Código Penal, es el hecho de que sea cometido por personas "ilegalmente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas". Es paladino que lo que motiva esa agravación es que ese uniforme, hábito o disfraz, ejercen tal influjo en el ánimo de las víctimas de los robos, que su capacidad de hacer la defensa de su persona y bienes queda reducida a su mínima expresión. Pues bien: si un ladrón usa un arma falsa, es indiscutible que usa un artificio para desfigurar una cosa “inofensiva” o arma falsa para que no sea conocida, se confunda con un arma real e intimide como si tal fuere. Y como esa es la definición del término "disfraz" (primera acepción del Diccionario de la Real Academia), pueden ser muy bien equiparados -en términos de artificiosidad, impresión anímica y consiguiente gravedad- el hecho de usar el arma falsa y el de robar con apoyo de un disfraz que subyugue a las víctimas: se estaría disfrazado de muy peligroso asaltante a mano armada con una pistola o granada.
Por tanto y como corolario de lo anterior es forzoso concluir en que aun cuando el delincuente se haya valido de un arma falsa para amedrentar a la víctima al momento de cometer el delito, ello no le quita a ese hecho la gravedad que establece el artículo 460 del Código Penal. Por tanto la presente denuncia debe ser declarada sin lugar. Así se declara. (Sentencia Nº 445 de fecha 7 de abril del año 2000).

En consecuencia, se le da respuesta a la interrogante, planteada por la recurrente, y se declara improcedente tal alegato. Y así se declara.

Por tales razones de hecho y de derecho, y en virtud de encontrarse la decisión recurrida ajustada a derecho, se declara sin lugar, el recurso de apelación. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada IVETTE MONSALVE, adscrita a la Unidad de Defensoría Pública Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en su condición de Defensora de los ciudadanos LUIS ENRIQUE ESCALONA y JOSÉ RUBÉN REINA SEIJAS, en contra de la decisión interlocutoria dictada en fecha 16 de Diciembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, mediante la cual decretó la medida la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de sus representados, de conformidad con las normas prevista en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los veintiséis (26) días del mes de abril del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de la Corte de Apelaciones (Presidente),

Joel Antonio Rivero
(PONENTE)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

Rafael Ángel García González Niorkiz Aguirre Barrios

El Secretario,

Rafael Colmenares La Riva

Seguidamente se acordó lo ordenado en autos. Conste,

Secretario,

Exp.- 7290-17
JAR/yca