TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 114
Causa N° 7335-17
Juez Ponente: Abogado Msc. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ.
Imputado: JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA.
Defensores Privados: Abogados JESÚS ROJAS, MIRIAN JIMÉNEZ SOTELDO y JESÚS MOGOLLÓN.
Representante Fiscal: Abogado VEYKLER ADOLFO ARENAS CARRILLO, Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Victima (occiso): MAIKEL ANTONIO ARJONA DEGULLAR.
Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de febrero de 2017, por los Abogados JESÚS ROJAS, MIRIAN JIMÉNEZ SOTELDO y JESÚS MOGOLLÓN, en su condición de Defensores Privados del imputado JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 04 de febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó legítima la aprehensión del mencionado imputado, por existir orden judicial previa, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal; ratificándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por auto de fecha 17 de abril de 2017, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 04 de febrero de 2017, el Tribunal de Control N° 03, Extensión Acarigua, dictó la siguiente decisión:

“DISPOSITIVA
Por las razones ya expresadas éste Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se RATIFICA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD DE LIBERTAD dictada en fecha 01 de febrero de 2017 al ciudadano JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZO, apodado EL GORILA, titular de la cédula de identidad N° V- 25.035.912, venezolano, mayor de edad, 21 años de edad, nacido en fecha 07-01-1996, soltero, profesión u oficio no definido, residenciado en Barrio El Calvario Avenida 04, con calle principal, casa sin numero Parroquia Villa Bruzual municipio Turen estado Portuguesa, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el Numeral Primero del articulo 406 ordinal 1 del Código Penal Vigente en concordancia con el 84 cometido en perjuicio del ciudadano MAIKEL ANTONIO ARJONA DEGULLAR (OCCISO), por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Se establece como centro de reclusión la Comandancia General de Policía Guanare.
Se acuerda el traslado del imputado a fin de realizar la prueba de ATD, para el día lunes 06 de febrero de 2017 a las 8:00 de la mañana. Se acuerda las copias solicitadas por la defensa.”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados JESÚS ROJAS, MIRIAN JIMÉNEZ SOTELDO y JESÚS MOGOLLÓN, en su condición de Defensores Privados del imputado JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA, interpusieron recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO I
DE LA APREHENSIÓN
La presente decisión se encuentra sujeta a un procedimiento policial iniciado en fecha 21 de enero del 2017 (exp K-17-00434-00035) con un acta de investigación penal suscrita por los funcionarios JAIKER GONZÁLEZ Y JONH RIVERA, dejan constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos que dieron inicio a la presente investigación Penal. Asi también se encuentran las siguientes actas de investigación 1.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21-01-201 7, suscrita por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Acarigua estado Portuguesa, realizada al ciudadano ROBERTO JOSÉ JARDÍN COROBO, mediante la cual deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos que dieron inicio a la presente investigación penal, quien señala entre otras cosas "...Resulta ser que el día de ayer viernes veinte de enero del presente año, a eso de las diez de la noche, llegó mi primo Freidy Ornar Betancourt en mi casa, ubicada en la dirección antes mencionada, en compañía de dos muchachos más y me pidieron que le hiciera el favor de guardarles una moto en mi casa, va que se irían a tomar en la Tasca (La Chinita) la cual está ubicada a dos cuadras de mi casa les dije sí, dejaron la moto y se fueron y yo me acosté a dormir, a eso de las cuatro de mañana del día de hoy veintiuno de enero del presente año, escuche una detonación muy fuerte y una mujer llorando, observe por la ventana a ver lo que pasaba y vi que en as afuera de mi casa había una persona en el piso, una muchacha agarrándolo, cerca se encontraba mi orimo de nombre Freidy, uno de los tipos que había llegado con mi primo en la noche montado en ¿a moto y otra mujer, a los pocos minutos se fueron las dos mujeres y el chofer de la moto, solo quedó mi primo y el que estaba en el suelo, llame a la policía y cuando ellos llegaron les abrí la puerta y me di cuenta que el muchacho que estaba en el piso era el otro que había llegado con mi primo la noche anterior en mi casa y el mismo estaba muerto. Es todo...". 2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21-01-2017, suscrita por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Acarigua estado Portuguesa, realizada al ciudadano KEVIN JOSÉ MACEIRA SÁNCHEZ, mediante la cual deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos que dieron inicio a la presente investigación penal, quien señala entre otras cosas: "...Resulta ser que el día de ayer viernes 20/01/2017, me quede en casa de un amigo de nombre Roberto Jardín, la cual está ubicada en la avenida 4 del Barrio el calvario, frente a las tres cruces, Municipio Turen Estado Portuguesa, en compañía de otros amigos de nombres Numa Pérez y Michell Añez, a eso de las 04:30 a 05:00 horas de la madruga del día de hoy (21/01/2017) llega un primo de Roberto de nombre Freddy, quien comenzó a llamarnos y en un lapso de cinco minutos me levante y le abrí la puerta pero él andaba con otras personas de quienes no se su nombre ni conozco, por lo que le pregunte si tenía rato llamando y este me responde que sí y que venía a buscar una moto que se encontraba en la casa, la cual había dejado a eso de las 10:00 horas de la noche del día de ayer (20/01/2017), luego de que él y un muchacho con los que estaba se dispusieron a manipulaban la moto, llegaron tres sujetos desconocidos, uno de ellos portando un arma de fuego y sin media palabras le dispara en la cabeza al muchacho que había llegado con Freddy, quien cae al suelo mal herido y no obstante a ello otro de los sujetos le da con una botella en el rostro mientras esta en el suelo y le dice: "ESTO TE PASA POR MAMAGÜEVO" (negritas y subrayado nuestro) y se van corriendo, ante tal situación Freddy saca al muchacho muerto mientras otro de sus acompañantes saca la moto y se van, es todo... OCTAVA: ¿Diga usted, exactamente con cuantas personas llegó el ciudadano Freddy al lugar del hecho? CONTESTÓ: "Con cuatros muchachos entre ellos el occiso". NOVENA: ¿Diga usted, cuantas personas participaron en este hecho delictivo? CONESTÓ: "Eran tres personas". DÉCIMA: ¿Diga usted, todos los partícipes del hecho delictivo portaban armas de fuego? CONTESTO: "Solamente uno, quien sin mediar palabras le disparo, mientras otro de estos sujetos le dio con una boteíla en el rostro a la víctima cuando este estaba tendido en el suelo y después le dijo: "ESTO TE PASA POR MAMA GUEVO". DÉCIMA SEGUNDA: ¿Diga usted, recuerda las características físicas de los autores del hecho? CONTESTÓ: " No, debido a que los tres tenían sus rostros cubiertos con franelas" (negritas y subrayado nuestro). DÉCIMA QUINTA: ¿Diga usted, que rumoran por el lugar o en la población de turen en relación a lo sucedido con la víctima? CONTESTO. "Bueno que según quien lo mato es un sujeto de nombre JOHANDER, apodado el "GORILA"
3.- EL ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 21-01-2017, suscrita por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, subdelegación Acarigua estado Portuguesa, realizada al ciudadano identificado con el seudónimo TESTIGO 01, mediante la cual deja constancia de las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que sucedieron los hechos que dieron inicio a la presente investigación penal, quien expone entre otras cosas: "...Bueno resulta que el día de ayer viernes 20-01 -2017, a eso de las :00 de la noche yo iba a salir a tomar con un amigo de nombre JÚNIOR, en el momento .e me vamos a salir me dice que como hacíamos para guardar su moto ya que no la quería sacar por seguridad, él me dice que donde la podíamos guardar y yo le dije que la podíamos guardar en casa de una tía quien vive en el barrio El Calvario, me dijo que si y me dice para irla a guardar con un amigo de él de nombre MAIKEL, quien me presento en ese momento yo le dije que no había problemas, en eso me voy para la casa de mi tía y estaba mi primo de nombre ROBERTO, con su novia y otros amigos de él reunidos hablando, yo, le explique para guardar la moto y me dijo que si, después de guardar la moto nos fuimos para la tasca de nombre "La Chinita" como también trabajo como DJ de música y me conocen nos fuimos para allá, pero al llegar al local mi amigo JÚNIOR y MAIKEL se consiguen con unas mujeres que son amigas de ellos y hacemos un grupo, pero como a mí me conocen muchas personas yo estaba normal compartiendo y me percato que JÚNIOR y MAIKEL estaban discutiendo y manoteando con unas personas e incluso se golpearon, en eso me acerco para evitar problemas y veo que con las personas que estaban peleando son unos muchachos que son conocidos como: ANTHONY APODADO "EL OREJA", YOHANDRY APODADO "EL GORILA" Y JEAN CARLOS ORELLANA, como veo que la pelea era con ellos los desapartó ya para que no siguieran la pelea pero MAIKEL como estaba muy borracho seguía el pleito, después de la pelea la seguridad del local sacan a ANTHONY APODADO "EL OREJA", YOHANDRY APODADO "EL GORILA" Y JEAN CARLOS ORELLANA y nosotros nos quedamos tomando, como a las 04:00 horas de la mañana decimos irnos y cuando vamos a buscar la moto en casa de mi primo ROBERTO yo veo que JÚNIOR se pasa para la plaza tres cruces, con las dos muchachas y yo comienzo a llamar a mi primo ya que estaba durmiendo y como no se despertaba entro a la casa con MAIKEL para sacar la moto, en eso cuando estamos sacando la moto escucho una detonación y veo a tres sujetos que tenían el rostro cubierto e iban corriendo por la calle también veo que MAIKEL estaba en el piso (subrayado y Negrilla nuestro) como ya yo tenía rato llamando a mi primo comienzo a llamar más rápido y sale un amigo de mi primo que se quedó en la casa para ese momento y también logra ver a los sujetos, como yo veo la sangre todo nervioso acerca JÚNIOR y las muchachas prendieron la moto y se fueron, yo sigo allí todo nervioso comienzo a sacar a MAIKEL, para auxiliarlo y llevarlo al hospital, pero mi primo y sus amigos me dicen que estaba muerto que era mejor llamar a la policía allí lo deje tranquilo hasta que llego la policía a la casa y llamaron al CICPC y cuando llegaron nos dijeron que teníamos que acompañarlos hasta este despacho a rendir entrevista; Es Todo, indicando en las respuestas a las preguntas formuladas al momento de rendir declaración, que los ciudadanos con los que el hoy occiso sostuvo pelea son ANTHONY APODADO "EL OREJA", YOHANDRY APODADO "EL GORILA" Y JEAN CARLOS ORELLANA , describiendo sus características y vestimentas e indicando que los actores del hecho, se cubrían los rostros con franelas blancas, coincidiendo con las portadas por estos tres ciudadanos...".
Ahora bien, con estas actas de entrevistas de fecha 21 de enero de 2'017 admiculada al acta policial de fecha 01-02-2017 (cursante a los folios 69 y vto. 70 y vto., 71 de la causa penal) elaborada por el funcionario Jaiker González, en la cual se deja constancia de la detención del ciudadano JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA, se desvirtúa los elementos para decretar la orden de aprehensión vía excepción solicitada por el Ministerio Publico de manera urgente y via telefónica se observa del cúmulo de actuaciones que forman parte de la investigación que, dieron lugar a la iniciativa fiscal de solicitar orden de aprehensión en contra del imputado de autos, pues si bien es cierto, la investigación se inicia a partir del conocimiento del Ministerio Publico, quien realizó actuaciones de investigación dirigidas a la búsqueda del tres sujetos: ANTHONY APODADO "EL OREJA", YOHANDRY APODADO "EL GORILA" Y JEAN CARLOS ORELLANA, que según los declarantes sostuvieron una pelea con el hoy occiso Maikel Arjona en Chinita, el día 20 de Enero del 2017, quien fue muerto el día 21 del mismo mes y año, por personas desconocidas ya que los tres sujetos llegaron con la cara tapadas por franelas.
Respecto a la extrema necesidad y urgencia bajo la cual se requirió la orden de aprehensión la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en relación a las circunstancias en las cuales se puede producir una orden de apresion (sic) de extrema urgencia tal como en el caso que nos ocupa:
…omissis…
Ahora bien, en el caso de marras se observa que, el Juez de Control decreta una orden de aprehensión bajo la figura de extrema necesidad y urgencia de sujeción al proceso penal sin que medie entre el Ministerio Publico y el imputado una citación de comparecencia para que rinda declaración en el hecho investigado, el cual aconteció el 21 de enero del 2017 y es el día 01 de febrero de 2017 que surge la extrema urgencia de solicitar una orden de aprehensión y es, que esta urgencia surge de la detención realizada por los cuerpos policiales de nuestro defendido sin orden de aprehensión decretada por tribunal alguno, concatenada a la declaración rendida por nuestro defendidos ante el tribunal indica a una de las preguntas realizadas... Cuando fuiste detenido y a qué hora? El primero de febrero a las seis de la mañana observa esta defensa que no consta en las actuaciones boleta de citación alguna dirigida a nuestro defendido, aun a pesar de que desde el hecho hasta la detención de nuestro defendido transcurrieron DIEZ (10) días y que el domicilio del mismo era conocido por todos las personas que han rendido declaración en torno al hecho, ya que el mismo señala en su declaración explanada ante el Tribunal que es nacido y criado en Ture Estado Portuguesa y que vive en el Barrio el Calvario de esa jurisdicción, en tal sentido esta defensa considera que no existe tal estado de necesidad para decretar una orden de aprehensión via excepcional y de extrema urgencia de conformidad con el articulo 236 parte infine del Código Orgánico Procesal Penal y menos aun ratificar la misma en audiencia oral realizada en fecha 04 de febrero de 2017; siendo una de las razones que motivaron a esta defensa a interponer el presente recurso de apelación de autos ya que se tiene la convicción jurídica procesal de que el fallo objeto de la presente impugnación adolece de un evidente silogismo Judicial, con razonamiento conviccional (motivación) por cuanto si esta honorable alzada revisa detenidamente tanto la motiva como la dispositiva de la resolución podrá verificar que el fallo carece de motivación suficiente "para satisfacer la explicación jurídica que se debe dar al momento de dictar una sentencia, sea esta interlocutoria o definitiva..." ( Vid sentencia N° 077 del 03 de marzo de 2011 de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia: caso Rubén Darío González Rojas) particularmente en lo que respecta a la duda que surge de autos en relación a la participación y subsiguiente responsabilidad penal del ciudadano JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA, titular de la cédula de identidad N° V-25.035.912, venezolano, mayor de edad, 21 años de edad, nacido entecha 07-01-1996, soltero, profesión u oficio no definido, residenciado en Barrio El Calvario Avenida 04, con calle principal, casa sin numero Parroquia Villa Bruzual municipio Turen estado Portuguesa, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el numeral primero del artículo 406.1 del Código Penal en concordancia con el 84, cometido en perjuicio del ciudadano MAIKEL ANTONIO ARJONA DEGULLAR (OCCISO), cuya hecho se le atribuye a nuestro defendido, al no poder acreditar la representación fiscal en la celebración de la audiencia oral de presentación la relación de causalidad existente entre la figura del tipo penal solicitado, así como tampoco individualizo la supuesta conducta antijurídica desplegada por el hoy imputado Johander Vargas en el hecho investigado, ya que con las actas policiales de entrevista, y al acta policial de fecha 01 de febrero de 2017 en la cual se deja constancia de la detención del ciudadano JOHANDER VARGAS, se observa que el hecho ocurrió 21 de enero del 2017 y es el día 01 de febrero del mismo año que es detenido en su residencia, desvirtuándose de esta manera el peligro de fuga y la obstaculización de la investigación ya que el mismo reside en el sector donde ocurrieron los hechos y aun cuando desde el inicio de la investigación lo señalan como posible imputado no media boleta de citación o acta de entrevista para decretar una orden de aprehensión con los supuestos contenidos en la parte infine del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la juez solo aprecia el tipo penal imputado por el Ministerio Publico elementos estos totalmente inconsistente para decretar como en efecto se hizo por la Juez de Control aprehensión y subsiguiente ratificación de la misma y en consecuencia la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD.

CAPITULO II
DE LA MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD

Ahora bien observa esta defensa que la recurrida se limita a transcribir la reproducción del acta de audiencia, sin analizar detalladamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción que le fueron aportados por el Ministerio Publico, para así discriminar el contenido, valor y alcance de cada uno de esos elementos para relacionar conjunta o separadamente cada uno de los elementos de convicción e informar motivadamente la supuesta participación de nuestro defendido en el delito acogido por el aquo, es decir debió contar con el análisis de todo y cada uno de los elementos de convicción donde soporta y se hace presumir la posible conducta desplegada por nuestro defendido en el hecho reconstruido por el ministerio Publico obviando el obligatorio ejercicio del razonamiento que la condujeran a la probabilidad de la vinculación de nuestro patrocinado en el hecho que se le imputa y es precisamente tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de investigación en concreto se desprende el razonamiento lógico que hace posible determinar la conducta desplegada por ellos en relación a la subsunción de de la norma en el tipo penal atribuido no establecido cual es la conducta antijurídica desplegada por los mismo, siendo de esta forma que la recurrida no fundamenta el porque considera y de hecho decreta una orden de aprensión de extrema urgencia el dia 01 de febrero de 2017 la cual ratifica en audiencia oral celebrada el dia 04 de febrero del mismo año y acoge la precalificación jurídica llevada por el Ministerio Publico. Esta defensa no observa que ciertamente ocurrió un hecho punible que es la muerte de una persona como consecuencia de un disparo por arma de fuego, y es por declaraciones que otorgan testigos que la misma decreta una orden de aprehensión de extrema urgencia cuando de las mismas actas policiales se desprende que el hecho ocurrió el día 21 de enero del 2017 y a las preguntas realizadas a los testigos ROBERTO JARDÍN (F.17), KEVIN JOSÉ MAICERA SÁNCHEZ (F18), TESTIGO 1 (F22), son contestes al señalar que no vieron a las personas que se acercaron al hoy occiso Maikel y que llegaron con las caras tapadas, que supuestamente el hoy occiso tuvo problemas con tres personas en la tasca La Chinita donde estaban ingiriendo licor y son estos exiguos elementos que la juzgadora en el fallo contentivo del auto aquí recurrido al imponer la medida judicial preventiva Privativa de libertad en contra del imputado la juzgadora no motivo no explano de manera clara y razonada los aspectos que determinaron la imposición de la medida cautelar más gravosa como lo es la privativa de libertad en esta fase del proceso, ya que para esta defensa no están llenos los extremos de ley para decretar la privativa de libertad. Es así que la Carta magna establece en su artículo 44 ordinal 1o de que todo ciudadano tiene derecho a ser juzgado en libertad con las excepciones que tiene la ley y las cuales deberán ser apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos en armonía con el principio de presunción de inocencia contenida como garantía procesal en los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal. Agrega el supra mencionado artículo 44 de la Constitución que "la privación de libertad es una medida cautelar que solo procederá cuando las demás medida cautelares sean insuficientes para asegurar la finalidad del proceso". En este orden de ideas tenemos que el artículo 236 del COPP regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figura de los peligros de fuga y de obstaculización, pero no solo debe hacerse este análisis de estos tres supuestos sino de admicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos en los artículos 237 y 238, El artículo 237 del código Orgánico Procesal Penal establece el peligro de fuga el cual queda desvirtuado ya que el imputado de autos tiene su residencia fija en el Barrio el Calvario lo cual puede ser constado con carta de residencia consignada por esta defensa en la audiencia oral de aprehensión asi mismo tiene arraigo en el país por cuanto es estudiante en San Carlos Estado Cojedes, consignándose constancia de estudio y certificación de carga académica del imputado aunado a esto de que el imputado no posee conducta predelictiva, y es así que el articulo 238 ejusdem establece el peligro de obstaculización, el cual ha quedado desvirtuado ya que desde que ocurrió el hecho investigado por el Ministerio Publico hasta la fecha de la detención ilegitima de nuestro defendido transcurrieron diez días, sin que el mismo ejerciera ningún tipo de presión sobre testigos o víctimas; en tal sentido de no existir todos los requisitos para la procedencia de la medida judicial preventiva privativa de libertad es que llegamos al tema de las medidas cautelares sustitutiva, establecidas en el artículo 242 del COPP la cual consagra lo siguiente: "Siempre que los supuestos que motivan la Privación judicial preventiva privación de libertad puedan ser razonablemente satisfecho con otra medida menos gravosa para el imputado el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Publico o del imputado deberá imponerle en su lugar mediante resolución motivada alguna de las medidas siguientes...."
Ciudadanos Magistrados del análisis realizado al auto del cual recurrimos y en afirmación al criterio sostenido por esta corte de Apelaciones, considera esta defensa que la juzgadora no realizo el más mínimo análisis de los elementos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del COPP, los fundamentos utilizados por la recurrida para ordenar la imposición de la medida de privativa de libertad tiene como único sustento la precalificación de los hechos atribuidos, sosteniendo que su penalidad torna imposible que nuestro defendido transite en libertad en el proceso por estricta aplicación del artículo 237. La Juzgadora no realizó ninguna otra ponderación que no sea relacionar el monto de la pena en abstracto que pueda corresponder y por ello también resuelve que no corresponde declarar una medida cautelar sustitutivas ni darle cabida a los alegatos explano por la defensa, el delito de esta forma seria inexcarcelable por que la regla objetiva de aplicación no admitiría prueba en discusión.
Es así que de esta alzada hacer una revisión minuciosa y detallada del auto dictado y del cual se está recurriendo podrá fácilmente evidenciar lo siguiente: que ninguno de los elementos de convicción traídos a los autos por el Ministerio Publico dan por demostrada que nuestro defendido hayan desplegado una conducta típica antijurídica y culpable que resulte subsumible en el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA, y aun así la Juez decreto la privación de libertad sin tomar en cuenta la duda razonable que se evidencia de autos.
Por todo lo expuesto es que se observa que la recurrida incumple con las exigencias de motivación o fundamentación de las decisiones ocasionado a nuestro defendido una lesión a su derecho a la defensa y a la Tutela Judicial efectiva al imponerle a la medida judicial preventiva de libertad, siendo lo ajustado a derecho es declarar con lugar el presente recurso de apelación de autos y revocar la medida impuesta en fecha 04 DE FEBRERO DE 2017 y en justa medida se le imponga a nuestros patrocinados una medida cautelar menos gravosa contenidas en el artículo 242 del COPP.

CAPITULO III
DEL PETITORIO

En mérito de todo lo expuesto y en amparo de lo establecido en el articulo 439 ordinal 4 del código Orgánico procesal Penal denunciamos la violación de de los Artículos 1, 8, 9, 12, 13, 22, 157, 229, 230, 232, 237 y 238, del CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL y en razón de ellos solicitamos de esta Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, previa su admisibilidad en la oportunidad procesal de decidir el planteamiento aquí explanado se sirva declarar con lugar el presente Recurso de Apelación de autos en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, donde se decreto la medida privativa de libertad en contra de nuestro defendido, decretando la revocatoria de la decisión impugnada, declarando con lugar la inmotivación planteada y ordenando la libertad inmediata de nuestro patrocinado JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA, titular de la cédula de identidad N° V- 25.035.912, venezolano, mayor de edad, 21 años de edad, nacido en fecha 07-01-1996, soltero, profesión u oficio no definido, residenciado en Barrio El Calvario Avenida 04, con calle principal, casa sin numero Parroquia Villa Bruzual municipio Turen estado Portuguesa. Es justica que esperamos en la ciudad de Acarigua a la fecha de su presentación.”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de febrero de 2017, por los Abogados JESÚS ROJAS, MIRIAN JIMÉNEZ SOTELDO y JESÚS MOGOLLÓN, en su condición de Defensores Privados del imputado JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 04 de febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó legítima la aprehensión del mencionado imputado, por existir orden judicial previa, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal; ratificándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
A tal efecto, los recurrentes alegan en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que de las actas de entrevistas como del acta policial cursantes en el expediente, se desvirtúa los elementos para decretar la orden de aprehensión vía excepción solicitada por el Ministerio Público de manera urgente y vía telefónica.
2.-) Que el Juez de Control decreta una orden de aprehensión, sin que haya mediado entre el Ministerio Público y el imputado una citación de comparecencia para que rindiera declaración en el hecho investigado, siendo conocido el domicilio del imputado.
3.-) Que el imputado fue detenido sin orden de aprehensión decretada por el Tribunal de Control.
4.-) Que el fallo impugnado carece de motivación, en relación a la participación y subsiguiente responsabilidad penal de su defendido, al no haber sido acreditado por el Ministerio Público la relación de causalidad existente entre la figura del tipo penal solicitado, y la conducta antijurídica desplegada por su defendido.
5.-) Que la Jueza de Control no analiza detalladamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, para determinar de manera motivada la participación de su defendido en el delito imputado.
6.-) Que su defendido tiene arraigo en el país, no posee conducta predelictual, por lo que no existe la presunción de peligro de fuga ni de obstaculización en la investigación.
Por último solicitan los recurrentes, se declare con lugar el recurso de apelación, se revoque el fallo impugnado y se le decrete a su defendido la libertad plena o en su defecto, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad.
Así planteadas las cosas por los recurrentes, esta Alzada a los fines de darle cabal respuesta a cada uno de los alegatos explanados, procede a la revisión exhaustiva de cada uno de los actos de investigación cursantes en el expediente. A tal efecto, se observan los siguientes:
1.-) Transcripción de novedad de fecha 21/01/2017 donde se dejó constancia a las 08:45 horas, de que en el Barrio El Calvario, Parroquia Villa Bruzual del Municipio Turén, Estado Portuguesa, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona adulta del sexo masculino que presenta heridas por arma de fuego (folio 01).
2.-) Acta de Investigación Penal de fecha 21/01/2017, donde se deja constancia que la comisión policial se trasladó al Barrio El Calvario, calle 04, Parroquia Villa Bruzual del Municipio Turén, Estado Portuguesa, y constataron que a orilla de la acera, yacía el cadáver de una persona del sexo masculino en posición doral, señalándose las características de la vestimenta que portaba y de la herida que presentaba por el paso de un proyectil disparado por arma de fuego, quedando identificado el cadáver como MAIKEL ANTONIO ARJONA DEGULLAR, escuchando de los moradores del lugar que los autores del hecho son conocidos como “El Oreja”, “El Gorila” y “Orellana” quienes residen en el mismo sector (folios 02 y 03).
3.-) Inspección Nº 735 de fecha 21/01/2017 practicada en el BARRIO EL CALVARIO, CALLE 04, PARROQUIA VILLA BRUZUAL DEL MUNICIPIO TURÉN, ESTADO PORTUGUESA (folio 04).
4.-) Inspección Nº 736 de fecha 21/01/2017 practicada en la MORGUE DEL HOSPITAL CENTRAL DOCTOR JESÚS MARÍA CASAL RAMOS, UBICADO EN EL MUNICIPIO ARAURE, ESTADO PORTUGUESA, donde se dejó constancia de las características de la vestimenta que portaba la víctima, así como de las características fisonómicas y de las heridas que presentaba, a saber: un (1) herida abierta con bordes irregulares en la región auditiva izquierda, y una (1) herida abierta con bordes irregulares en la región temporal izquierda (folio 06).
5.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 21/01/2017 (folio 08).
6.-) Acta de Entrevista levantada en fecha 21/01/2017 a la ciudadana MARIELA DEL CARMEN DEGULLAR (madre de la víctima), quien manifestó haber recibido una llamada telefónica por parte de su cuñada, quien le informó que habían matado a su hijo, indicando que días antes había tenido una pelea con un muchacho llamado JOHANDER apodado “El Gorila”, y éste le había dicho que algún día lo iba a matar (folios 15 y 16).
7.-) Acta de Entrevista levantada en fecha 21/01/2017 al ciudadano ROBERTO JOSÉ JARDÍN COROBO, quien manifestó que el día 20/01/2017 a las 10:00 pm., llegó su primo Freidy Omar Betancourt a su casa en compañía de dos muchachos más y le pidieron el favor de guardarle una moto, luego se fueron a tomar a la Tasca La Chinita que queda a dos cuadras de su casa, y se fue a dormir. A las 04:00 de la mañana del día 21/01/2017 escuchó una detonación muy fuerte y una mujer llorando, y al observar por la ventana vio una persona en el piso, una muchacha agarrándolo y cerca su primo Freidy (folio 17).
8.-) Acta de Entrevista levantada en fecha 21/01/2017 al ciudadano KEVIN JOSÉ MACEIRA SÁNCHEZ quien manifestó que a las 04:30 de la madrugada, llegó un primo de Roberto llamado Freddy, quien comenzó a llamarlos, le abrieron la puerta porque andaba buscando una moto que se encontraba en la casa, la cual había dejado a las 10:00 de la noche del día anterior, cuando los muchachos estaban manipulando la moto, llegaron tres (3) sujetos desconocidos que tenían cubiertos sus rostros con franelas, uno de ellos portando arma de fuego y sin mediar palabras le disparó en la cabeza al muchacho que había llegado con Freddy, y los otros sujetos le dieron con una botella en el rostro mientras estaba en el suelo y le dijo “esto te pasa por mamaguevo” y se fueron corriendo, manifestando los pobladores del sector que la víctima la mató un sujeto de nombre JOHANDER apodado el “Gorila” (folio 18).
9.-) Acta de Entrevista levantada en fecha 21/01/2017 a la ciudadana MICHELL DEL CARMEN AÑEZ CASTAÑEDA, quien manifestó que a las 04:00 de la madrugada de ese mismo día, se encontraba durmiendo con su pareja de nombre Roberto Jardín, cuando tocan la puerta de la vivienda y escucha unas personas afuera, luego escuchó un disparo y se percató que afuera había una mujer llorando que decía “me lo mataron, me lo mataron”, al salir del cuarto vio un sujeto que sacó una moto marca Bera color roja, se monta la mujer y se fueron en la misma (folio 19).
10.-) Acta de Entrevista levantada en fecha 21/01/2017 al ciudadano NUMA JOSÉ PÉREZ ÁLVAREZ, quien manifiesta que ese mismo se encontraba en casa de su amigo Roberto Jardín, cuando llegó un primo de éste llamado Fredy en compañía de otro muchacho, para que les guardaran una moto color roja, Roberto les dijo que la pararan en el porche de la casa y ellos se fueron. Luego a las 04:00 de la madrugada llegó Freddy en compañía del muchacho con el que vino a guardar la moto, dos muchachas y un chamo con la intención de llevarse la moto de repente, y escucha un disparo, al salir a ver lo que ocurría, observa tirado en el piso al muchacho que temprano había ido a guardar la moto en la casa de Roberto (folios 20 y 21).
11.-) Acta de Entrevista levantada en fecha 21/01/2017 al TESTIGO 01 (datos reservados) quien manifestó haber guardado la moto de su amigo Junior en la vivienda de su tío Roberto, luego se fueron a beber en la Tasca “La Chinita”, al llegar al local su amigo JUNIOR y MAIHEL se consiguen con unas amigas de ellos, luego observa cuando Maikel y Junior estaban discutiendo y manoteándose con unas personas e incluso se golpearon, al acercarse para evitar problemas, ve que las personas que estaban peleando son unos muchachos conocidos como ANTHONY apodado “El Oreja”, YOHANDRY apodado “El Gorila” y JEAN CARLOS ORELLANA, procede a desapartarlos, pero Maikel como estaba muy borracho seguía con el pleito, escuchando luego que ellos días atrás habían tenido problemas por unas mujeres y eran las mismas mujeres que andaban con ellos para ese momento. A las 04:00 de la madrugada deciden irse y cuando van a buscar la moto en casa de su primo Roberto, escucha una denotación y ve a tres sujetos que tenían el rostro cubierto con franelas blancas e iban corriendo por la calle, y ve a Maikel tirado en el piso. Las características físicas de dichos sujetos eran parecidas a los muchachos que pelearon en la tasca (folios 22 y 23).
12.-) Acta de Investigación Penal de fecha 21/01/2017 donde la comisión policial dejaron constancia de haberse trasladado hacia el Barrio El Calvario del Municipio Turen, Estado Portuguesa, una vez en el sector abordan a unos moradores del sector quienes manifestaron tener conocimiento de los hechos que se investiga, indicando que los ciudadanos ANTHONY apodado “El Oreja”, YOHANDRY apodado “El Gorila” y JEAN CARLOS ORELLANA, sostuvieron una rencilla personal con el occiso de nombre Maikel en las adyacencias del local comercial “La Chinita”, y que las personas que acompañaban a la víctima intercedieron en la pelea y lograron cesar el conflicto, es por ello que la víctima y sus compañeros se introducen en la vivienda del ciudadano Freddy y a las 04:00 de la mañana, se presentaron los sujetos mencionados interceptaron a la víctima y sin mediar palabras le efectúan un disparo a nivel de la región cefálica, que le origina la muerte instantánea, para luego marcharse del lugar con rumbo a la barriada El Rosario (folios 24 y 25).
13.-) Acta de Entrevista levantada en fecha 23/01/2017 al TESTIGO 02 quien manifestó que el día 20/01/2017 se encontraba de rumba en la discoteca “La Chinita” del sector el Calvario, en compañía de su amiga JORSEIDY, cuando recibe llamada telefónica de su novio JUNIOR, quien le dice que estaba fuera del local, al salir hasta donde él estaba, andaba con otros amigos de nombres MAIKEL y FREIDI, ellos entraron a bailar y tomar. A las 02:00 de la mañana, ve cuando MAIKEL y JUNIOR salen peleando con tres muchachos que también estaban en la discoteca entre ellos uno apodado el “Oreja”, en eso llega FREIDI y los desaparte, cuando todo se calmó la dueña del local sacó a los tres muchachos con los que MAIKEL y JUNIOR habían peleado, y éstos le gritaban a MAIKEL “que ya sabía que iba para esa que eran culebras a muerte”. A las 05:00 de la madruga deciden irse y cuando van caminando a donde JUNIOR había guardado la moto, MAIKEL y FREIDI comienzan a llamar para que abrieran la puerta y entran a sacar la moto, como ella estaba con JUNIOR en la plaza de un momento escuchan un disparo y ven a tres sujetos que pasan corriendo por la calle, después escuchan a FREIDI que gritaba MAIKEL MAIKEL, cuando se acercan lo ven tirado en el piso todo sangrado. Los sujetos que le dieron muerte a MAIKEL fueron las mismas personas con los que su novio y MAIKEL pelearon en la discoteca, tenían la misma ropa de color blanca y las mismas características (folios 32 y 33).
14.-) Acta de Entrevista levantada en fecha 23/01/2017 al TESTIGO 03, quien manifestó que el día 20/01/2017 se encontraba en la discoteca “La Chinita” con su novio MAIKEL y unos amigos de nombre Freidy, Junior y Andreina, cuando a la 01:00 de la madrugada del día 21/01/2017 su novio MAIKEL sostuvo una pelea con tres sujetos, uno conocido como “El Oreja”, al meterse en la pelea para defender a su novio, uno de ellos le dio una patada por la pierna derecha y un golpe en la cara, luego Junior, Freidy y Andreina se metieron para calmar la pelea, y el dueño de la discoteca enseguida sacó a los tres muchachos que pelearon con Maikel. Cuando su novio se asomó para ver donde se habían ido los tres sujetos, comenzaron a decirle “sabes que te comiste la luz, vas pa esa, te vamos a matar”. A las 05:00 de la mañana cuando cerraron la discoteca se fueron a la casa del primo de Freidy a buscar la moto, al momento en que trataban de sacar la moto, salieron los tres tipos que pelearon con su novio en la discoteca y el que había rajuñado cargaba la cara tapada con una franela blanca, sacó una escopeta y le disparó a Maikel en la cabeza y se fueron del lugar corriendo (folios 34 y 35).
15.-) Acta de Entrevista levantada en fecha 23/01/2017 al TESTIGO 04 quien manifiesta que el día 20/01/2017 llegó con sus amigos Maikel y Freidy a la discoteca “La Chinita”, ya que su novia y su amiga se encontraban allí. A eso de las 03:00 de la mañana del día 21/01/2017 su amigo Maikel sostuvo una pelea con tres sujetos conocidos como Orellana, Antoni “El Gorila” y El Oreja, luego el dueño de la discoteca sacó a los tres sujetos fuera, cuando Maikel se asomó los sujetos comenzaron a decirle “sabes que te comiste la luz, vas para esa, te vamos a matar”. A las 05:00 de la mañana cierran la discoteca, su novia y sus amigos se fueron a la casa del primo de Freidy a buscar su moto, cuando trataron de sacar la moto que estaba parada en el porche de la casa, salieron los tres sujetos encapuchados pero que pudo reconocer como El Gorila, Orellana y El Oreja que pelearon con Maikel en la discoteca, y le disparan a Maikel en la cabeza y se fueron del lugar corriendo (folios 36 y 37).
16.-) Acta de Investigación Penal de fecha 23/01/2017 donde dejan constancia de la identidad plena de los sujetos involucrados en el hecho, a saber: ANTONI JOSÉ PEROZA CASTRO alias “Antoni el Orejita”; JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA alias “Johander El Gorilla”; y JUAN CARLOS ORELLANA GODOY (folios 40 y 41).
17.-) Experticia hematológica y determinación de grupo sanguíneo y especie Nº 059 de fecha 23/01/2017 (folio 44).
18.-) Certificado de Defunción de fecha 22/01/2017 correspondiente al ciudadano MAIKEL ANTONIO ARJONA DEGULLAR (folio 47).
19.-) Orden de Aprehensión Nº 06/2017 solicitada en fecha 01/02/2017 por la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de Segundo Circuito, en contra de los ciudadanos ANTONI JOSÉ PEROZA CASTRO alias “Antoni el Orejita”; JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA alias “Johander El Gorilla”; y JUAN CARLOS ORELLANA GODOY, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, para el ciudadano JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA en grado de autor, y para los ciudadanos ANTONI JOSÉ PEROZA CASTRO y JUAN CARLOS ORELLANA GODOY en grado de cooperadores inmediatos, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal (folios 51 y 52).
20.-) Auto de fecha 01/02/2017 mediante el cual el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, dejó constancia de haber recibido llamada telefónica de la Fiscal Auxiliar Décima Primera del Ministerio Público quien requirió la orden de aprehensión en contra del ciudadanos ANTONI JOSÉ PEROZA CASTRO, JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA y JUAN CARLOS ORELLANA GODOY (folio 56).
21.-) En fecha 01/02/2017 el Tribunal de Control Nº 03, Extensión Acarigua, acordó la orden de aprehensión solicitada vía telefónica por el Ministerio Público, dejando constancia que la misma fue ratificada en el lapso legal (folios 57 al 65).
22.-) Acta de Investigación Penal de fecha 01/02/2017, donde los funcionarios policiales dejaron constancia de haber cumplido con la orden de allanamiento y la orden de aprehensión librada por el Juez de Control, quedando aprehendido en esa misma fecha a las 10:45 am., el ciudadano JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA apodado “El Gorila” (folios 69 al 71).
23.-) Acta de Imposición de Derechos de fecha 01/02/2017, hora 10:45 am., levantada al ciudadano JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA (folio 72).
24.-) Actas de Visitas Domiciliarias y órdenes de allanamiento (folios 74 al 79).

Del iter procesal arriba referido, esta Corte pasa a darle respuesta a los alegatos formulados por los recurrentes, referentes a: (1) que de los actos de investigación se desvirtúan los elementos para decretar la orden de aprehensión vía excepción solicitada por el Ministerio Público de manera urgente y vía telefónica; (2) que fue decretada una orden de aprehensión, sin que haya mediado entre el Ministerio Público y el imputado una citación de comparecencia para que rindiera declaración en el hecho investigado, siendo conocido el domicilio del imputado; y (3) que el imputado fue detenido sin orden de aprehensión decretada por el Tribunal de Control.
A tal efecto, es oportuno transcribir lo que dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal en su parte in fine:

“Artículo 236. Procedencia.
…omissis…
En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo”.

Con base en dicha normativa, del análisis efectuado a los actos procesales cursante en el presente expediente, se aprecia lo siguiente:
- Que la solicitud de orden de aprehensión realizada por el Ministerio Público vía telefónica (por extrema necesidad y urgencia), fue efectuada el día 01/02/2017.
- Que en esa misma fecha (01/02/2017), fue acordada vía telefónica la orden de aprehensión por la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua, según se desprende del auto cursante al folio 56.
- Que la Fiscal Décima Primera del Ministerio Público de Segundo Circuito, presentó formalmente el escrito de solicitud de orden de allanamiento, con los elementos de convicción que la sustentaba en fecha 01/02/2017 a las 3:07 pm. (folios 51 y 52).
- Que la Jueza de Control en fecha 01/02/2017 ratificó por auto fundado la respectiva aprehensión (folios 57 al 65); es decir, cumplió con las previsiones de ley al ratificar el mismo día la orden de aprehensión expedida vía telefónica.
- Que el imputado JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA fue aprehendido el día 01/02/2017 a las 10:45 am., según consta del Acta de Imposición de Derechos.
De lo anterior, se desprende, que la Jueza de Control en fecha 01/02/2017, autorizó vía telefónica (medio idóneo), la aprehensión de los ciudadanos ANTONI JOSÉ PEROZA CASTRO, JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA y JUAN CARLOS ORELLANA GODOY previa solicitud efectuada vía telefónica por el Ministerio Público (extrema necesidad y urgencia), siendo ratificada por la Jueza de Control dicha orden de aprehensión, mediante auto fundado ese mismo día a las 03:07 pm., al recibir del Ministerio Público los elementos de convicción; es decir, dentro de las doce (12) horas siguientes a la aprehensión del ciudadano JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA, quien fue aprehendido por la comisión policial a las 10:45 am. de ese mismo día 01/02/2017.
De manera, que la Jueza de Control cumplió con las previsiones del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al expedir la orden de aprehensión por extrema necesidad y urgencia.
Ahora bien, en cuanto a lo alegado por los recurrentes, respecto a que fue decretada una orden de aprehensión sin que haya mediado entre el Ministerio Público y el imputado una citación de comparecencia, es de indicar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dejó asentado, que la legitimación constitucional de la orden de aprehensión, estriba en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyo autor o partícipe es la persona objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público; y su objetivo es el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad (Vid. Sentencia Nº 3389 de fecha 04/12/2003).
La orden de aprehensión ha de ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca, se dan los presupuestos consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal (fumus bonis iuris y periculum in mora) y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, que no es más que la búsqueda de la verdad y la realización de la Justicia.
De modo que la orden de aprehensión debe cumplir con los requisitos de la medida privativa de libertad y sus circunstancias pueden cambiar una vez oído el imputado. De allí, que la resolución de privación judicial preventiva de libertad y consiguiente orden de aprehensión establecida en el aparte primero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es una resolución in audita parte, vale decir, es una decisión que profiere el Juez sin haber escuchado previamente al imputado. Por lo que el legislador con el propósito de garantizar el derecho de defensa del justiciable, en el aparte siguiente ordena que una vez aprehendido sea escuchado por el Juez de Control, quien a continuación decidirá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por una menos gravosa.
Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, que:

“…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 [hoy 236] del Código Orgánico Procesal Penal” (Vid. Sentencia N° 1123, de fecha 10 de junio de 2004)

En otras palabras, el pronunciamiento a dictar por el Juez de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, con ocasión a la aprehensión de los imputados requeridos mediante orden judicial, está limitado a la revisión de la detención practicada, por tener dicha detención un carácter relativo, teniendo dos vertientes a seguir: (1) la de ratificar la decisión que se dictase para ordenar la aprehensión, bajo los mismos supuestos; o (2) modificar la situación procesal de los detenidos, bien con una medida cautelar sustitutiva de libertad o con la libertad sin restricciones, estas dos últimas posibilidades a seguir, sólo cuando después de los elementos recabados y que sirvieron de base para el primer pronunciamiento, haya surgido al menos una circunstancia, obviamente demostrada, que desvirtúe los presupuestos que permitió la procedencia de la orden de aprehensión.
De tal modo, como se ha venido señalando, el Juez de Control previa solicitud del Ministerio Público, está en la obligación de analizar los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia librar la respectiva orden de aprehensión, entonces, es de inferir que, para que el Juez de Control en la audiencia oral celebrada con ocasión a la captura de los imputados, modifique su situación procesal bien sea para imponerle una medida cautelar sustitutiva de libertad o bien para decretarle su libertad sin restricciones, debe valorar o apreciar que hayan surgido en la investigación elementos de convicción con posterioridad al primer pronunciamiento que desvirtúe el presupuesto que permitió la procedencia de la orden de aprehensión.
En caso contrario, como en el presente caso, de no haber surgido ningún elemento de convicción con posterioridad al decreto judicial contentivo de la orden de aprehensión, o de no haber hecho valer el imputado alguna circunstancia que lo beneficie o justifique, el juzgador debe circunscribirse a analizar el tercer supuesto contenido en el artículo 236 referido al periculum in mora, a los fines de determinar si en el caso sometido a su conocimiento existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el fumus bonis iuris traducido en la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado mediante elementos indiciarios razonables, quedó inequívocamente formado en el juicio de valor dado por la Jueza de Control al decretar la orden de aprehensión.
Además, se aprecia, que la orden de aprehensión emanada de la Jueza de Control, resultó ser una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifica y limita. Se trató pues, de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad de los imputados ANTONI JOSÉ PEROZA CASTRO, JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA y JUAN CARLOS ORELLANA GODOY de sustraerse de la administración de justicia, debido a la magnitud del daño causado, por cuanto la privación judicial preventiva de libertad sólo procede por delitos de cierta gravedad, como lo es el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR ALEVOSÍA.
Verificándose así mismo, que la Jueza de Control al decretar la orden de aprehensión en contra de los referidos imputados, analizó los extremos legales contenidos en el artículo 236 del texto penal adjetivo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, entre ellos, la presunción de peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación, con base en los fundados elementos de convicción aportados por el Ministerio Público a la investigación, desprendiéndose del expediente, que una vez que fue capturado el imputado JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA en fecha 01/02/2017 y puesto a la orden de la Jueza de Control Nº 3, Extensión Acarigua, ésta procedió en fecha 04/02/2017 a celebrar la audiencia oral ordenada en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, finalizada la cual publicó el auto razonado que debía corresponder a esa Audiencia.
En lo que respecta, a la situación de extrema necesidad, gravedad y urgencia para solicitar por cualquier medio idóneo una orden de aprehensión, es de destacar, que una vez llenos los extremos o las condiciones previstas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control puede decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, ante la inminencia de que esa investigación se vea frustrada, por la fuga del investigado o por el entorpecimiento en la búsqueda de la verdad en un acto concreto de la investigación, encontrándose el Juez de Control facultado para autorizar por cualquier medio idóneo la aprehensión del investigado.
De allí, que la orden de aprehensión es una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incriminadora y la estimación de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.
De modo, que al haberse demostrado en la presente causa penal, la existencia de un hecho concreto con importancia penal, como fue el homicidio del ciudadano MAIKEL ANTONIO ARJONA DEGULLAR, el cual fue efectivamente realizado y atribuible al imputado JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA, según las declaraciones rendidas por los testigos presenciales del hecho (TESTIGO 1, TESTIGO 2, TESTIGO 3 y TESTIGO 4), y vista la inequívoca formación de un juicio de valor por parte de la Jueza de Control, quien llegó a la conclusión de que el referido imputado, probablemente, fue responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, es por lo que esta Corte considera, que la orden de aprehensión expedida por extrema necesidad y urgencia resultó procedente y ajustada a derecho, así como la ratificación de la medida de privación judicial preventiva de libertad efectuada en la celebración de la audiencia oral de fecha 04/02/2017. En consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes en sus alegatos. Así se decide.-
Ahora bien, vistos los actos de investigación cursantes en el expediente que señalan de manera directa, al ciudadano JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA como el presunto autor de la muerte de la víctima MAIKEL ANTONIO ARJONA DEGULLAR mediante el empleo de un arma de fuego, es por lo que considera esta Alzada, que se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referentes al fumus bonis iuris consistente en la existencia de un hecho punible que no se encuentra prescrito y el cual prevé pena privativa de libertad, así como elementos de convicción suficientes y concordantes que hacen presumir la autoría del imputado en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal.
Por lo que lo alegatos formulados por los recurrentes, referidos a que el fallo impugnado carece de motivación, y a que no fueron analizados detalladamente el contenido de cada uno de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, no se ajustan a derecho, por cuanto en el presente caso, existe una serie de actos de investigación, practicados conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provistos de algún tipo de nulidad, razón por la cual la Jueza de Control determinó la relación entre el hecho cometido y los presuntos autores del mismo; de allí que resultan acreditados los ordinales 1º y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, la motivación de la recurrida se encuentra ajustada a derecho, por lo que se declaran sin lugar los alegatos formulados por los recurrentes. Así se decide.-
Por último, en cuanto al alegato formulado por los recurrentes, referido a que su defendido tiene arraigo en el país y no posee conducta predelictual, no existiendo la presunción de peligro de fuga ni de obstaculización en la investigación, esta Alzada pasa a analizar el periculum in mora contenido en el artículo 236 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, entendiéndose como un elemento subjetivo, que exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular.
Al respecto, de los elementos de convicción cursantes en el expediente, se apreció que el imputado JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA, es el presunto autor en el hecho que se investiga, dándose por acreditada la presunción de fuga prevista en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la pena a imponer por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABERSE COMETIDO CON ALEVOSÍA, excede en su límite máximo de diez (10) años de prisión.
Según el autor ARTEAGA SÁNCHEZ (2007), en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, señala que el periculum in mora: “no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (p. 46).
Así las cosas, en el presente caso, debe considerarse la penalidad que pudiera llegar a imponerse al imputado en el caso de una eventual sentencia condenatoria; motivo que a juicio de esta Alzada, no necesariamente requiere de la concurrencia de otro u otros requisitos legales, sino su adecuación a las circunstancias del caso en particular, como en efecto se verificó en el presente caso, en el cual se tomó en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, los cuales permitieron vislumbrar la necesidad de asegurar el resultado del proceso mediante la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
De igual modo, se aprecia, que se está ante la presencia de un delito grave que atentó contra el bien jurídico más apreciado, como lo es la “vida”. Además de la presunción real de que el imputado pueda influir negativamente en los testigos presenciales del hecho, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, en razón de la magnitud del delito, a la forma en que se cometió el mismo, y a que los testigos son moradores del mismo sector donde se cometió el delito.
En este orden de ideas, es de acotar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado que:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

Por lo que, al existir el periculum in mora, en cuanto al temor fundado de peligro de fuga debido a la magnitud del daño causado, estima esta Alzada, que se encuentran satisfechos los requerimientos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como para confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada al ciudadano JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA. En consecuencia, no le asiste la razón a los recurrentes en su último alegato. Así se decide.-
De esta forma, en opinión de esta Corte de Apelaciones, la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo, como para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual le ratificó al ciudadano JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber considerado satisfechos los requerimientos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y se CONFIRMA la decisión impugnada. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 10 de febrero de 2017, por los Abogados JESÚS ROJAS, MIRIAN JIMÉNEZ SOTELDO y JESÚS MOGOLLÓN, en su condición de Defensores Privados del imputado JOHANDER ANTONIO VARGAS PEROZA; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 04 de febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y remítanse las actuaciones al Tribunal de procedencia en el lapso de ley correspondiente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTISIETE (27) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-
Exp.- 7335-17 El Secretario.-
RAGG/.