REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 115 7355-17 Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto, en fecha 22 de Febrero de 2017, por la abogada DAVINNIA MIRANDA, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS MIGUEL GARCÍA, en contra de la decisión dictada en fecha 17 de Febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, en la que se le decretó Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a los fines de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Por auto, de fecha 3 de abril de 2017, se admitió el recurso de apelación. En fecha 24 de Abril de 2017, mediante acta Nº 2017-015, se constituyó la Corte de Apelaciones y la Corte Superior de Adolescentes, con los siguientes miembros: Joel Antonio Rivero (Presidente), Rafael Ángel García González y Niorkis Aguirre Barrios. Estando dentro de lapso para decidir, se dicta la siguiente resolución: I DEL RECURSO La recurrente explanó su recurso en la siguiente forma: “La Defensa Privada como lo indicó, fundamenta el presente Recurso basándose en el contenido del artículo 439 en su numeral 4to del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión proferida por el Juzgado Tercero (3o) de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, de data Diecisiete (17) de Febrero de 2017, con ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, a que se contrae el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, donde fue privado de libertad mi defendido Luis Miguel García. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN RECURRIDA: En dicha decisión, tal como se señaló anteriormente el Tribunal Tercero (3º) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, entre sus pronunciamientos acordó la Medida Judicial Preventiva Privativa de la Libertad conforme a las previsiones de los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, a solicitud del Ministerio Publico, por indicar la Fiscal del Ministerio Publico en Materia de Drogas, que mi defendido tiene registro por Posesión de Droga, en el año 2015 y esta Defensa realiza las siguientes consideraciones: DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (Art. 236, 237 y 238 COPP): Art. 236: (…omissis…) Peligro de Fuga: Art. 237 ejusdem: (…omissis…) Peligro de Obstaculización: Art. 238 ejusdem: (…omissis…) Se puede observar, que para determinar si están o no llenos los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, debe tenerse en cuenta todas y cada una de las circunstancias antes señaladas del mencionado Código Adjetivo, y analizar en el caso concreto cuáles de ellas están presentes y cuáles no, dejando expresa constancia de ello, ponderando el peso de cada uno de los supuestos presentes, y de los que efectivamente no se cumplen, a los fines de establecer si ciertamente existe un hecho punible que merezca pena privativa de libertad. En el caso que nos atañe, hay que tomar en consideración si realmente el delito merece que sea privado mi defendido de su libertad, siendo que si bien es cierto presenta registro por el delito de Posesión de Droga, no es menos cierto que es materia de cosa Juzgada, en virtud de que para el momento cumplió con las presentaciones y el hecho de que mantenga el registro no significa que sea vinculante para proceder a privarlo de liberta (sic); fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora y una presunción razonable, se debe tomar en cuenta que al momento de la aprehensión mi defendido no se encontraba realizando ningún tipo de acto delictivo, es mas según la actuación policial, los mismos funcionarios solo indicaron que estaba con actitud sospechosa, que proceden a detenerlo y realizan la requisa personal de manera pacífica, ahora bien, en el acta policial, los funcionarios no procedieron a buscar testigo alguno que diera fe, que realmente estaba con actitud sospechosa o realizando algún acto ilegitimo, por el contrario mi defendido fue muy honesto en la sala de audiencia al manifestar en su declaración que es consumidor, y por ende la droga incautada es de su consumo, aspecto fácilmente comprobable mediante la práctica de la prueba de doping; llama poderosamente la atención de la defensa técnica, la manera en que estaba constituida la presunta droga, en veinte (20) envoltorios con 28 gramos y 300 miligramos de marihuana y veinticuatro (24) envoltorios con 2 gramos de cocaína, es decir cuanta cantidad realmente tenía entonces cada envoltorio, para lograr hacer esta cantidad de envoltorios en cuestión, dudas razonables a favor de mi defendido de que realmente sucedieron los hechos, el día de la aprehensión del mismo. Del peligro de fuga, en el cual hay que establecer el arraigo en el país: determinado por domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo, y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, de ello deviene que mi defendido tiene su residencia fija en esta ciudad de Guanare estado Portuguesa, y que no cuenta con los recursos para salir del estado o del país, y que el mismo se ha sujetado al proceso, y al anterior proceso que mantuvo donde lo cumplió respectivamente; la pena que podría llegarse a imponer en el caso, no es tan alta como en otros delitos de mayor gravedad, puesto que no rielan en las actuaciones fundamentos o elementos de convicción para que se pueda presumir que mi defendido haya incurrido en el hecho narrado por el Ministerio Publico, para lo cual esta defensa procede a indicar que el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en el ordinal 2º a favor del imputado, la presunción de inocencia, según la cual toda persona se presume inocente hasta que no se pruebe lo contrario, en consecuencia, mi defendido Luis Miguel García, goza del derecho a ser tratado como inocente hasta que no se establezca la materialidad del delito, así como la culpabilidad del mismo, siendo que el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la presunción de inocencia, a cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, siendo entonces en este caso particular que en vez de presumir la inocencia de mi defendido se presume la culpabilidad del mismo, cuando le fue acordada una medida privativa de la libertad, sin los elementos de convicción suficientes para ello, subsumiendo así el principio de presunción de inocencia en lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, donde establece la entidad del delito por la pena a imponer, queriendo entonces que se anteponga lo solicitado a un principio establecido en la Constitución y en la Ley, en virtud de que el solo hecho de que tenga registro policial, no significa que no pueda sujetarse a un nuevo proceso manteniéndose en libertad, o con una medida menos gravosa a la privativa de la libertad, como lo es una Medida de Presentación Periódica. La magnitud del daño causado, mi defendido Luis Miguel García, en realidad no causo ningún daño, puesto que no fue encontrado realizando ningún acto ilegitimo, y tampoco existe en las actuaciones algún elemento de convicción o testigo de que mi defendido realizara algún acto antijurídico, y que por el contrario admitió ser consumidor, para lo cual se requiere la práctica de la prueba de doping y además dársele un trato de retenido .aplicándose el procedimiento de consumo establecido en el artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas que estipula: (…) En lo que se refiere al peligro de obstaculización, destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción, mi defendido está en la mejor disposición de colaborar en el proceso con el fin de esclarecer los hechos, de los cuales no existen testigos y que si los funcionarios policiales mencionan en el acta policial que fue detenido por los lados de la cancha del Barrio San Rafael, Sector II, es una zona poblada, pudiendo solicitar a cualquiera de los residentes presentes o de las viviendas a su alrededor que sirvieran de testigos para la revisión corporal y la aprehensión del mismo, siendo que no fue de esta forma, y que solo existe en el acta el dicho de estos funcionarios. En este orden de ideas, la jurisprudencia nacional ha sentado lo siguiente: en Sala Constitucional, en ponencia del Magistrado Francisco Carrasquera López, en fecha 25-04-2012, Expediente N° 11-1498, Sentencia N° 466: "las medidas cautelares son una parte consustancial de las potestades de los órganos jurisdiccionales que no se encuentra sujeta al principio dispositivo y por tanto, opera incluso de oficio y además, responde a circunstancias de necesidad y urgencia, con lo cual, se encuentran excluidas del principio de tempestividad de los entes procesales y ellos determinan que son procedentes en cualquier estado y grado de la causa, siempre que se requieran para la salvaguarda de la situación controvertida". (…) Asimismo, debe ser tomada en cuenta la sentencia del Tribunal De Primera Instancia En Funciones De Ejecución De Penas Y Medidas De Seguridad N° 2, del Circuito Judicial Penal de Guanare estado Portuguesa, de fecha 21/01/2015, con ponencia de la Juez Abg. Elizabeth Rubiano Hernández, quien indico lo siguiente: A diferencia de esta posición, en la actualidad mediante la N° 1859 de 18 de Diciembre de 2014, establece el siguiente criterio: "...es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual "el delito de tráfico de estupefacientes, (...) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad" (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad. …(...)... "...En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas. ...(...)... Es decir, que mi defendido puede optar a una medida menos gravosa, o ser retenido mas no privado de su libertad; y que la medida impuesta en tal caso sería la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242 numera 3ro del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose la de presentación periódica por ante el tribunal, la cual es más que suficiente para sujetar a mi defendido al proceso, por ¡o que este dure, en virtud de que estaríamos en presencia de un delito de ocultamiento de droga a fines de consumo en menor cuantía, y no como lo invocado en la solicitud de calificación jurídica impuesta por el Ministerio Publico, de ocultamiento de droga a fines de distribución, y acogida por el Tribunal Tercero de Control de esta ciudad, aunque para esta defensa técnica por ser una cantidad muy baja, debería de cambiarse el calificativo por Posesión de Droga, vista que la cuantía de las mismas es menor y que para considerar, que mi defendido oculta droga con fines de distribución, el deber ser, seria realizarle la prueba respectiva a los fines de determinar la cantidad personal de su consumo, antes de poder calificar como lo fue de esa manera. En virtud de lo antes expuesto, esta defensa privada solicita respetuosamente ante ese Tribunal, declare sin lugar la medida privativa recaída en contra de mi defendido y sea otorgada la libertad plena, en caso de que ese digno tribunal no tomare en cuenta dicha solicitud, sea impuesta una medida menos gravosa como la retención o la cautelar sustitutiva de libertad por el transcurso de lo que dure el proceso en cuestión, tomando en cuenta que el mismo no se ha evadido a la presunta responsabilidad, y menos ha obstaculizado el proceso, y que además de ello, no existen medios probatorios que lo vinculen con el hecho investigado…” II CONTESTACIÓN DEL RECURSO Las abogadas ERIKA FERNÁNDEZ ALVARADO y DEYANIRA DEL VALLE VÁZQUEZ A, en su condición de Fiscal Noveno Provisorio y Auxiliar respectivamente con competencia en Drogas, del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa del Ministerio Público, dieron contestación al recurso, en la siguiente forma. Ciudadanos Miembros de la Corte de apelaciones, en el caso de marras, se precalifico (sic) el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en los artículos 149 segundo aparte de la Ley orgánica de Drogas , cuya pena oscila entre 08 a 12 años de prisión,. En éste sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: los parámetros por los cuales es procedente la Medida Privativa de Libertad de la siguiente manera: (…omissis…) Como se evidencia, existen según acta policial suscita por funcionarios a la Policía del Estado portuguesa, en la cual narran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión del imputado LUIS MIGUEL GARCÍA, A QUIÉN SE LES INCAUTA LA CANTIDAD ES DE 2 GRAMOS DE COCAÍNA Y 28 GRAMOS CON 300 MILIGRAMOS DE MARIHUANA, según prueba de orientación, todos estos elementos vinculan desde esta primera fase al imputado de autos, con lo cual se configuran los supuestos de procedencia del artículo 236 del COPP, para la procedencia de la medida privativa de Libertad. Aunado al hecho de que la pena que llegase a imponer, es superior a los 08 años, con lo cual existe un peligro de fuga y de obstaculización de la investigación. Razón por la cual, se evidencia que la Juez de Control 3, decretó su decisión sobré la privativa de Libertad, por considerar tal como quedó demostrado en las actas llevadas al proceso, que se dan los presupuestos establecidos en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico procesal penal. En este orden de ideas, sobre la manera en que a criterio de la defensa del imputado, estaban constituidos la presunta droga o que la actuación de los funcionarios estaba ceñida en sólo una actitud sospechosa de su defendido, es de notar que los puntos esgrimidos con aspectos atienentes (sic) al desarrollo de la investigación, y sólo es en la fase preparatoria en donde a través de una investigación se determinara la responsabilidad del imputado en autos. Otro punto esgrimido por la defensa, fue que a su representado no se le aplico el contenido del artículo 141 de la Ley Orgánica de Drogas, es decir, del procedimiento por consumo. Sin embargo ciudadanos miembros (sic) de la corte de apelaciones, ante la cantidad de droga incautada la cual supera los límites establecidos en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, el juzgador atiende a lo establecido en el artículo 131 numeral 2 de la mencionada Ley orgánica de Drogas, considerando que a falta de informes psiquiátricos los cuales pueden determinar la dosis de consumo, se deben seguir los parámetros para las cantidades establecidas en el 153 de la Ley antes mencionada. Como último punto, referente a la decisión del tribunal en funciones de Ejecución del estado Portuguesa, quien a su vez refiere la decisión de la sala Constitucional, es importante acotar, que la misma hace una distinción entre Drogas de Mayor y Menor cuantía, y efectivamente establece que no se le puede dar el mismo tratamiento jurídico, pero en ningún momento establece tal como lo manifiesta la defensa, que un imputado no puede estar privado de libertad cuando se trate de drogas de menor cuantía….” III DE LA RECURRIDA La jueza de la primera instancia, fundamentó la decisión, en los siguientes términos: “…Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones el Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción: Acta Policial N° SSDIEP-0901910216, de fecha 15-02-2017, suscrita por el funcionario Oficial Agregado (CPEP) Ortiz Terán Luís Alfredo, adscrito al Policía del Estado Portuguesa; Acta de Recepción y Entrega de Evidencia, de fecha 16-02-2017, suscrita por el funcionario Juan José Ledezma, Experto Profesional II, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, a fin de realizar Experticia Química y/o Botánica; Acta de Investigación Penal, de fecha 16-02-2017, suscrita por el funcionario Detective Agregado Jean Manzanilla, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare; Acta de Inspección N° 0345, de fecha 16-02-2017, suscrita por los funcionarios Detective Agregado Jesús Yepez y Detective Gerson Moreno, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: VÍA PÚBLICA, UBICADA EN EL SECTOR SAN RAFAEL DE LA COLONIA, PARTE BAJA ADYACENTE AL CENTRO PENITENCIARIO DE LOS LLANOS OCCIDENTALES, MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA; Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad. Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido al momento en que en un procedimiento policial le fue solicitado que exhibiera cualquier objeto de interés criminalística que pudiese tener oculto entre sus vestimenta, o adheridos a su cuerpo, solicitud a la que se negó, motivo por el cual el OFICIAL AGREGADO (CPEP) FUENTES DANIEL procedió a realizarle una inspección de personas al sujeto en cuestión de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal a realizarle una revisión corporal al ciudadano encontrándole oculto dentro un bolso color gris y negro la cantidad de veinte (20) envoltorios fabricados en material sintético de color negro, contentivos en su interior de restos vegetales de olor fuerte, presuntamente droga de la denominada marihuana, con un peso según el acta de orientación de veintiocho (28) gramos con trescientos (300) miligramos) de marihuana, así como también la cantidad de veinticuatro (24) envoltorios fabricados en material sintético de color blanco, contentivos en su interior de presunta droga denominada cocaína con un peso de dos (2) gramos , por lo que se califica el delito de delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, declarando sin lugar la solicitud de la defensa de calificar el delito como Posesión puesto que la cantidad de marihuana incautada supera la cantidad permitida por el legislador para ser considerada como dosis personal. Así se declara, Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar. En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum in mora", habida cuenta que el ilícito penal atribuido es de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como de los más graves, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la Salud Venezolana por lo que resulta procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado. Así se decide…” IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La recurrente, con base en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, alega: Que, “…al momento de la aprehensión –su- defendido no se encontraba realizando ningún tipo de acto delictivo…” Que, “…los mismos funcionarios solo (sic) indicaron que estaba con actitud sospechosa…” Que, “la droga incautada es de su consumo…” Que, “…debe tomarse en cuenta la sentencia Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014” de la Sala Constitucional. La Corte para decidir, observa: En el presente caso, la aprehensión del imputado LUIS MIGUEL GARCÍA, se produjo en estado de flagrancia. En ese sentido, debe señalarse que, esta Corte de Apelaciones, partiendo de la doctrina de la Sala Constitucional, según la cual, la aprehensión en flagrancia es un estado probatorio, ha dicho en forma reiterada que: “La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala Constitucional señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos). Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él. Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” (Vid. (entre otras) Sentencia de la Corte de Apelaciones del estado Portuguesa, N° 136 de fecha 08 de junio de 2015, Expediente N° 6431-15) Al respecto se observa, que la Jueza de Control, al fundamentar su decisión, en primer lugar, al decretar la aprehensión en flagrancia, expresó: “Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad. Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido al momento en que en un procedimiento policial le fue solicitado que exhibiera cualquier objeto de interés criminalística que pudiese tener oculto entre sus vestimenta, o adheridos a su cuerpo, solicitud a la que se negó, motivo por el cual el OFICIAL AGREGADO (CPEP) FUENTES DANIEL procedió a realizarle una inspección de personas al sujeto en cuestión de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal a realizarle una revisión corporal al ciudadano encontrándole oculto dentro un bolso color gris y negro la cantidad de veinte (20) envoltorios fabricados en material sintético de color negro, contentivos en su interior de restos vegetales de olor fuerte, presuntamente droga de la denominada marihuana, con un peso según el acta de orientación de veintiocho (28) gramos con trescientos (300) miligramos) de marihuana, así como también la cantidad de veinticuatro (24) envoltorios fabricados en material sintético de color blanco, contentivos en su interior de presunta droga denominada cocaína con un peso de dos (2) gramos , por lo que se califica el delito de delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal, declarando sin lugar la solicitud de la defensa de calificar el delito como Posesión puesto que la cantidad de marihuana incautada supera la cantidad permitida por el legislador para ser considerada como dosis personal. Así se declara…” Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar. En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum in mora", habida cuenta que el ilícito penal atribuido es de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como de los más graves, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la Salud Venezolana por lo que resulta procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado. Así se decide…” Asimismo, señaló la recurrida que: “En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra del imputado (fumus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de del imputado, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina "periculum in mora", habida cuenta que el ilícito penal atribuido es de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149 Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Pública, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad del imputado a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del imputado, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como de los más graves, ya que conllevan un atentado a bienes jurídicos como la Salud Venezolana por lo que resulta procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del Imputado. Así se decide… De las anteriores transcripciones, se desprende, que no le asiste la razón a la recurrente; ya que, la Jueza de Control N° 3, para imponerle al imputado de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad, en primer lugar, dio por acreditado tanto el fumus bonis iuris contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la existencia de un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito; en segundo lugar, los serios elementos de convicción que cursan en el expediente, y que comprometen al imputado LUIS MIGUEL GARCIA; en tercer lugar, las razones por las cuales apreciaba el periculum in mora, contenido en el ordinal 3º de la referida norma, consistente en la presunción de peligro de fuga y de obstaculización de la investigación, haciendo referencia la Jueza de Control, a la gravedad del delito imputado, precalificado como Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y Sancionado en el artículo 149, Segundo aparte, y a la pena que establece dicho tipo penal, cuyos límites se encuentra entre ocho (08) a doce (12) años de prisión. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, según la doctrina penal, el delito de droga es un delito de conducta permanente. En ese sentido, Reyes Echandia, Alfonso, ha dicho que “son aquellos tipos en los que la conducta del sujeto activo se prolonga en el tiempo, de tal manera que su proceso consumativo perdura mientras no se le ponga fin por propia determinación del agente, como resultado de maniobra de la víctima o en razón de las circunstancias ajenas a los protagonistas de la acción” (Reyes Echandía, Alfonso. “Tipicidad” Editorial Temis S.A. Bogotá, Colombia. 1999. Página 140)”. En tanto que, para Mir Puig, el delito permanente “supone el mantenimiento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor (...); dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona la situación antijurídica” (Mir Puig, Santiago. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial PPU. Barcelona, España. 1990, página 216). Por tales razones, se declaran improcedentes, los alegatos, según el cual “…al momento de la aprehensión –su- defendido no se encontraba realizando ningún tipo de acto delictivo…”; que, “…los mismos funcionarios solo (sic) indicaron que estaba con actitud sospechosa…”; y que, “la droga incautada es de su consumo…” Por otra parte, con relación a la posibilidad de decretar medidas cautelares sustitutivas a los imputados por delitos de tráfico de drogas de menor cuantía, con base en la sentencia de la Sala Constitucional N° de fecha 18 de diciembre de 2014, cabe destacar que esta Corte de Apelaciones, es del criterio que: Del contenido de dicha sentencia, oportuno es referir, que la misma regula la posibilidad de concederle al imputado o imputados procesados por el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso en fase intermedia (audiencia preliminar); más no indica, que en estos delitos proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en fase preparatoria. En razón de lo anterior, se aprecia, que la pena asignada al delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, contenido en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, oscila desde ocho (8) a doce (12) años de prisión, configurándose la presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. Además, la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, establece que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, constituyen delitos de lesa humanidad: “…Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: Rita Alcira Coy y otros, que: “En efecto, el artículo 29 constitucional, reza: ‘El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía’. Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado. Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara. Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988)…”. (Sentencia del 28 de junio de 2002, expediente 02-0560) Así mismo, debe tenerse en cuenta que el delito que se le atribuye, es considerado por el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como un delito de lesa humanidad. En este sentido, dicha norma es del tenor siguiente: “Artículo 29. El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades. Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” Por lo que, al no haberse incluido en la sentencia vinculante Nº 1859 de fecha 18 de diciembre de 2014 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la posibilidad de otorgarse medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, en el caso de delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, sino la imposición de fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, es por lo que no le asiste la razón al recurrente. En razón de lo anterior, se da por acreditado en el presente caso, el periculum in mora consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los fines del proceso, situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resultando forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Abogado JUAN ALBERTO VALERA; en consecuencia, se CONFIRMA el fallo impugnado. Así se decide.- (Vid. Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2015, expediente N° 6714-15) Por las razones que anteceden, lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto; y, en consecuencia, se CONFIRMA el fallo impugnado. Así se decide.- DISPOSITIVA Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le Confiere la Ley, se dictan los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, en fecha 22 de Febrero de 2017, por la abogada DAVINNIA MIRANDA, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS MIGUEL GARCÍA. SEGUNDO: Se confirma la decisión dictada, en fecha 17 de Febrero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, en la que se le decretó Medida Privativa de Libertad, al imputado LUIS MIGUEL GARCÍA por la presunta comisión del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a los fines de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas. Regístrese, diarícese y déjese copia. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los veintiocho (28) días del mes de Abril del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.- El Juez de la Corte de Apelaciones (Presidente), Joel Antonio Rivero (Ponente) El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, Rafael Ángel García González Niorkiz Aguirre Barrios El Secretario, Rafael Colmenares La Riva Seguidamente se acordó lo ordenado en autos. Conste, Secretario. Exp.- 7355-17