TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, Y DEL TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

EXPEDIENTE: Nº 6.129.
JURISDICCION: CIVIL.
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

PARTE ACTORA: ASDRÚBAL ALEJANDRO JIMÉNEZ GALLARDO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.239.942, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: EDUARD ALFONSO LUGO TERÁN, inscrito en el Inpre-Abogado bajo el Nº 193.245, de este domicilio.
PARTE DEMANDADA: REINA MARÍA JIMÉNEZ PÉREZ, MARÍA ROQUELINA JIMÉNEZ PÉREZ, AURA MARINA JIMÉNEZ PÉREZ, CARMEN TERESA JIMÉNEZ PÉREZ, OLGA MARÍA JIMÉNEZ PÉREZ, MARÍA YAQUELIN JIMÉNEZ DE SANTIAGO, YANETT CAROLINA JIMÉNEZ DE SANTIAGO, YAMILET CAROLINA JIMÉNEZ DE SANTIAGO, JHEAN CARLOS JIMÉNEZ DE SANTIAGO, JERÓNIMA DE SANTIAGO VIUDA DE JIMÉNEZ, MAGDA CRISTINA JIMÉNEZ GALLARDO, ASTRID CAROLINA JIMÉNEZ GALLARDO, JESÚS ALBERTO JIMÉNEZ GALLARDO e IRMARA CAROLINA GALLARDO VIUDA DE JIMÉNEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nos.: V-2.728.747, 4.241.919, 2.728.746, 2.724.396, 2.724.395, 12.011.882, 12.240.638, 13.959.695, 17.261.556, 8.058.600, 12.239.943, 17.882.790, 13.530.807 y 3.593.371 correlativamente y la ciudadana OLGA MARÍA JIMÉNEZ PÉREZ, exclusivamente, representada por sus APODERADOS JUDICIAL MANUEL ATAHUALPA JAEN BARRETO y LUÍS GERARDO PINEDA TORRES, inscritos en el Inpre-Abogado bajo los Nos.: 65.693 y 110.678, correlativamente, ambos de este domicilio.

DEFENSORA JUDICIAL: LILIANA DE CARMEN GARCÍA GARCÍA, venezolana, inscrita en el Inpre-Abogado bajo el Nº 134.221, en su carácter de defensora ad litem de los codemandados ciudadanos: MARÍA YAQUELIN, YANETT CAROLINA, YAMILET CAROLINA y JHEAN CARLOS JIMÉNEZ DE SANTIAGO.

MOTIVO: PARTICIÓN HEREDITARIA.
VISTOS: CON INFORMES Y OBSERVACIONES.

Recibida en fecha 03-02-2017, las presentes actuaciones del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 21-12-2016, por el Abogado Asdrúbal Alejandro Jiménez Gallardo, contra sentencia interlocutoria de fecha 14-12-2016, que declaró Con Lugar la Impugnación del Poder Apud-Acta, conferido al Abogado Eduard Alfonso Lugo Terán, de fecha 17-10-2016, y en consecuencia se tiene como no realizadas las actuaciones hechas por el identificado profesional del derecho, por ser ineficaz el instrumento poder, actuando en su carácter de apoderado judicial del demandante Asdrúbal Alejandro Jiménez Gallardo.

En auto de fecha de fecha 09-02-2017, esta alzada le dio entrada bajo el Nº 6.129.

En fecha 16-02-2017, el Abogado Asdrúbal Jiménez, consigna escrito de prueba en el cual acompaña copia certificada del folio 75 del Libro de préstamo de expediente llevado en el Tribunal a quo, numero de solicitud 2751-17 C, además de una copia simple fotostática que se desprende la original, de su cedula de identidad, el desarrollo de los mismas se hará en los informes del presente caso. (Folio 65 al 70).

En auto de fecha 22-02-2017, este Tribunal admite la prueba promovida por el Abogado Asdrúbal Alejandro Jiménez, actuando con el carácter de demandante y bajo su propia representación. (Folio 71).

En fecha 23-02-2017, el Abogado Asdrúbal Jiménez consigna escrito de informe en los términos siguientes: El presente recurso fue solicitado por la incidencia no atribuible a su persona y que generó como consecuencia algo tan delicado como la indefensión.
Aduce, que para desarrollar dicho escrito es necesario aclarar como punto previo del por que se alega que no es atribuible a su persona dicha incidencia, acotándose que en fecha 17-10-2016, fue al Tribunal conocedor en primera instancia con firme intención de otorgar al ciudadano Abogado EDUARD ALFONSO LUGO TERAN, y así se evidencia en una de las pruebas consignada en esta instancia referida a la, copia certificada del libro de solicitud de préstamo de expediente; ahora bien esto deja en evidencia que su comparecencia a ese Tribunal, sumado a la redacción del poder apud-acta de su puño y letra, mas la firma plasmada, siendo entonces que el Secretario de despacho, en su acto, no certificó su identidad, como un elemento de mayor probanza, es que en el actual proceso de este despacho de alzada, el manuscrito de medios de pruebas, fue también redactado por su persona en un esfuerzo de generar mayores elementos de convicción de sus alegatos. Resalta que su decisión del por que otorgó el mencionado poder no estaría en discusión, pues su preparación, tiempo para ejercer, conocimientos entre otros factores no son condicionantes a los derechos vulnerados. También señala que el presente recurso es acompañado de folios que evidencian que es su propio manuscrito el poder apud –acta, así se evidencia en los siguientes folios del expediente de alzada signado bajo numeración 6129, los mismos son 34, 35, 60, 61, 142, 146, 153, 162, 177, 178, 185, 186 cada uno de ellos redactados bajo su puño y letra conteniendo su firma, recibidos por el mismo Secretario de despacho, su certificación de identidad del otorgante como lo dispone el articulo 152 del Código de Procedimiento Civil,
Plantea que en referencia al articulo 155 ejusdem recae sobre una simple analogía pues se entiende que el poder mencionado en sus líneas, enuncia su cualidad actora (Demandante) por consiguiente todos los actos demostrativos se encuentran en el mismo expediente, además que la misma demanda arropa tales requisitos explanados en el articulo en mención, se apela entonces a lo referente al articulo 257 de nuestra Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Que es entonces que se deja en evidencia, que se trata de su identidad, su persona la que otorga dicho poder, esta incidencia ha generado consecuencias gravísimas a su entender, pues nada mas y nada menos que se deja en indefensión ante una etapa del proceso fundamental como es la de la fase probatoria, evidenciándose que fue error único del Secretario del despacho, así se puede apreciar en el folio que corresponde al poder otorgado inobservando los deberes y atribuciones correspondiente de los secretarios expresados en el articulo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Estatuto del Personal Judicial. Señala que la presente sentencia atacada apreciándose fácilmente bajo recurso de actividad publica ante el Tribunal de alzada viola lo contemplado al artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, existían muchos elementos de convicción para determinar su acción de otorgamiento de poder apud acta. Que entre otros errores del acto de impugnación ejercido, no acató lo contemplado al articulo 156 del Código de Procedimiento Civil que es la manera correcta a tenerse como válida por parte del solicitante sumado a ello la oportunidad de actuar fue extemporánea, tal como lo dispone el articulo 213 ejusdem, esta articulación y alegato se puede evidenciar bajo la simple secuencia de los oficios insertos en este actual proceso de alzada, en las fechas calendarios. Para finalizar solicita a este Tribunal que el proceso sea paralizado en el Tribunal a quo, hasta la decisión del caso que nos ocupa.

Vencido los informes el 23-02-2017, queda abierto un lapso de lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para las observaciones de los mismos.

En auto de fecha 06-03-2017, niega lo solicitado por el Abogado Asdrúbal Jiménez, en lo referente a la paralización del proceso en el Tribunal a quo, toda vez que para que pueda paralizarse la causa en el a quo, debe darse lo establecido en el parágrafo segundo del articulo 202 del Código de Procedimiento Civil y aunado a ello la decisión contra la cual recurre la parte actora no esta definitivamente firme en virtud de que existe la presente incidencia en esta superioridad y la misma no ha concluido. (Folio 76).
En fecha 09-03-2017, el Abogado Luis Pineda en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Olga María Jiménez Pérez, consigna escrito de observaciones a los informes de la contraparte apelante, en los términos siguientes:
I. De la impropia apertura de una incidencia por el a quo. Al respecto señala que luego de la impugnación al poder apud acta que fuere otorgado por la parte demandante a unos Abogados, en donde ellos invocaron la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, entonces el a quo en lugar de emitir el respectivo pronunciamiento de invalidez de las actuaciones realizadas con el mismo pasando a admitir o no las pruebas que promovieron ellos resultó ordenando la apertura de una articulación probatoria, previo otorgamiento de un lapso para subsanar que le fue dado al otorgante del poder apud acta.
Nótese que el mismo otorgante del poder apud acta es Abogado, no solo es demandante, sino que en cabeza de este concurren ambas legitimaciones ad causan y ad processum y el hecho de que le confiera poder apud acta a otros Abogados no le quita la capacidad de postulación, al punto de que fue el mismo demandante quien actuando en su nombre propio y representación interpuso la demanda, por ende mal puede decir este ahora ante esta alzada que viene a quedarse indefenso cuando es lo cierto que es Abogado de la parte demandante.
Señala que basta con dar una simple lectura al artículo 152 del Código de Procedimiento Civil que literalmente evidencia que la certificación es una actividad del Secretario en la teoría de los enunciados normativos es lo que se conoce como una norma de acción cuya exigencia del hacer ordenada por el legislador al secretario en el marco de sus funciones consisten en la autenticidad quien certificara, no de las partes quienes no pueden hacer su propia prueba, ni tienen encomendada legalmente ninguna función judicial autenticadota. Aquí ni siquiera se pueden venir a exhibir los instrumentos a los que refiere el legislador en el articulo 155 del Código de Procedimiento Civil, porque se está en presencia de un poder apud acta y no de un poder notariado o registrado por una persona jurídica. La formalidad esencial es la certificación de la identidad del otorgante por parte del secretario.
II. Del deber ser del Tribunal: Al respecto manifiesta que de un estudio realizado por la doctrina científica en nuestro país han encontrado las soluciones que hasta el momento a una situación como la presentada en este asunto es decir cuando la impugnación del poder apud acta la realiza la parte demandada por la ausencia de la certificación por parte des Secretario de la identidad del otorgante es en otra fase distinta a la de cuestiones previas.
En este sentido es el que le ha dado la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia al sostener “…el secretario también tiene la facultad de dar autenticidad a los poderes apud acta, con la sola presencia, pero debiendo igualmente certificar la identidad del otorgante.
Impugnación Oportunidad: al respecto manifiesta que no hay que ir muy lejos ni complicarse con analogías de normas inaplicables mucho menos con la invocación descontextualizada de jurisprudencia es sencillo ya lo dijo la Sala Constitucional en sentencia Nº 1.479 del 28-07-2006 expediente Nº 06-161 y allí dicha sala no ordena ninguna incidencia ni nada por el estilo, como incorrectamente lo ha hecho el Juez de la recurrida.
Manifiesta que al Juez de la recurrida se le había dicho que la mayoría de las veces el activismo judicial es pernicioso para la función judicial, porque en lugar de resolver terminan haciendo todo un marasmo procesal de lo que debe ser celeridad, acordando lo que no es, como en el presente asunto en donde en principio el Juez de la recurrida se había convertido profuturo en un claro ejemplo de lo que no se debe hacer ante las impugnaciones de poderes apud acta en fase de promoción de pruebas. A Dios gracias que corrigió su actuar.
Ergo a todo evento cuenta con la doctrina vinculante de la Sala Constitucional antes invocada cual es la sentencia Nº 1.479 del 28-07-2006, expediente Nº 06-161, en donde se dijo la formalidad esencial que reviste a los poderes apud acta conforme al artículo 152 del Código de Procedimiento Civil. El recurrente manifiesta en sus informes la imputación de tal omisión al secretario del Tribunal del Juez de la recurrida, empero eso es otra cosa, es materia de un procedimiento disciplinario si así lo considerare su superior inmediato, no de que le den oportunidades de subsanación, mucho menos de que le repongan la causa al estado esencial no contraventora de la tutela judicial efectiva ni del debido proceso, tampoco del articulo 257 Constitucional.
Aduce, que hace todas estas advertencias porque ya la Sala Constitucional aclaró el panorama que no tiene claro el recurrente. Y que su representación sabe que el principio antiformalista no significa como lo quiere hacer ver el apelante que se le debe validar las actuaciones ilegales realizadas por éste. Era de su deber prever diligentemente que el secretario certificara expresamente su identidad, pues de lo contrario tal ausencia de formalidad por demás esencial es perjudicial porque no tendrán valides las actuaciones que realice. No entiende el recurrente que es la parte otorgante la que debe realizar la exigencia de tal formalidad al secretario, ya que estos no son adivinos, autómatas, solamente receptores de los documentos mucho menos pueden emitir consideraciones sobre su contenido, tan solo se limitan a recibir las actuaciones de las partes, siendo la certificación una actividad exclusiva y excluyente del secretario, lo que no deja de ser verdad, ella debe ser exigida por la parte interesada. Como la contraparte nada hizo sino que entregó la actuación así sin mas, sin ni siquiera realizar exigencia alguna al secretario del Tribunal del Juez de la recurrida, entonces si no le fue certificada su identidad es culpa únicamente suya, no del secretario es decir la contraparte esta justificando su negligencia en la supuesta culpa de los demás, como siempre los culpables acusan. Lo contrario hubiese sucedido que habiendo este exigido tal certificación que acompañó el recurrente no aparece prueba alguna de que haya realizado tal exigencia al secretario y este se haya negado a cumplir.

En fecha 09-03-2017, vencida las observaciones queda abierto ope legis de treinta (30) días continuos para dictar sentencia.

Ahora bien, asunto a resolver por esta alzada constituye la impugnación por la parte demandante del auto del Tribunal de cognición de fecha 14-12-2016, que declaró con lugar la Impugnación del poder apud-acta, conferido al Abogado Eduard Alfonso Lugo Terán, de fecha 17-10-2016, y en consecuencia, se tiene como no realizadas las actuaciones hechas por el identificado profesional del derecho, por ser ineficaz el instrumento poder, actuando en su carácter de apoderado judicial del demandante el Abogado Asdrúbal Alejandro Jiménez Gallardo.

El Tribunal antes de pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado considera necesario hacer un recuento de los siguientes eventos procesales:

1º) El ciudadano Asdrúbal Alejandro Jiménez Gallardo, interpuso demanda de partición de bienes hereditarios en contra de los ciudadanos Reina María Jiménez Pérez, María Roquelina Jiménez Pérez, Aura Marina Jiménez Pérez, Carmen Teresa Jiménez Pérez, Olga María Jiménez Pérez, María Yaquelin Jiménez de Santiago, Yanett Carolina Jiménez de Santiago, Yamileth Carolina Jiménez Pérez, Jhean Carlos Jiménez de Santiago, Gerónima de Santiago Viuda de Jiménez, Julián José Jiménez Pérez. Estima la presente en la cantidad de Treinta Millones de Bolívares (Bs. 30.000.000,00), cálculo apreciado por los sucesores, su valor por ubicación y tamaño del bien inmueble más el uso no consentido por la mayoría de las partes.

En fecha 23-11-2015, el a quo admite la demanda.

En fecha 17-10-2016, el Abogado Asdrúbal Jiménez, asistido por el Abogado Eduard Alfonso Lugo Terán, consignan escrito en el cual le confiere poder apud-acta, en los términos que sigue:

“Quien suscribe Asdrúbal Alejandro Jiménez Gallardo, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad números 12.239.942, debidamente asistido en este acto por el ciudadano Eduard Alfonso Lugo Terán, Abogado en ejercicio inscrito en el IPSA bajo el número 193.245, por medio del presente instrumento ocurro respectivamente a este despacho en la oportunidad de consignar el presente pode apud acta el mismo se otorga a qui en me asiste en este acto quien es el Abogado Eduard Lugo suficientemente identificado en las líneas anteriores, dicho poder otorgado cuenta con la capacidad de contestar demanda, promover pruebas, demandar, evacuar y promover pruebas tanto testimoniales como documentales, asistir en mi nombre a acto conciliatorio, interponer todos los recursos si los casos ameritan y en fin representar todos mis derechos y pretensiones en la presente demanda, esperanzado en justicia es todo”

2º) En auto de fecha 18-10-2016, el a quo señala que por cuanto de la revisión del presente expediente se evidencia que la codemandada Olga María Jiménez Pérez, asistida por el Abogado Luis Pineda, hizo formal oposición respecto del dominio común de un bien inmueble, y en la oportunidad de la contestación de la demanda fue ratificado por la Defensora Judicial Abg. Liliana del Carmen García; en tal sentido el Tribunal de conformidad con lo establecido en el articulo 780 del Código de Procedimiento Civil, la causa continuará en la pieza principal tramitándose la misma por el procedimiento ordinario, lo que conlleva a decir que al día siguiente al de hoy, se apertura un lapso de 15 días de despacho siguiente para que las partes hagan uso del derecho de promover todas la pruebas que consideren pertinentes. (Folio 21 al 22).

3º) El a quo en fecha 10-11-2016, deja constancia que se recibió diligencia de promoción de pruebas, presentado por el Abogado Eduard Alfonso Lugo Terán, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora.

4º) En diligencia de fecha 10-11-2016, el Abogado Eduard Alfonso Lugo, en su carácter de representante legal de la parte accionante consigna escrito de promoción de pruebas cuya finalidad es la ratificación de medios de pruebas documentales ya existentes en el libelo principal del presente expediente cuales señala pormenorizadamente.

5º) En fecha 10-11-2016, el Abogado Manuel Atahualpa Jaén, en su condición de apoderado de la codemandada ciudadana Olga María Jiménez Pérez, impugna el poder apud acta, otorgado por la parte actora al Abogado Eduard Alfonso Lugo Terán por no cumplir con los requisitos expresos informales previstos en el articulo 152 del Código de Procedimiento Civil, de la siguiente manera:
I De la impugnación del poder apud acta otorgado por el demandante. Al respecto señala “…Con el animo de no convalidar ninguna de las actuaciones viciosas de la parte actora en el presente asunto, siendo esta la primera oportunidad de intervención de esta representación ex articulo 213 del Código de Procedimiento Civil, desde la ultima vez en que conste la demanda, evolucionando a todo evento, la nulidad palpable que solicito a este Tribunal declare del poder Apud Acta otorgo por la parte actora al Abogado Eduard Alfonso Lugo Terán, inscrito en el folio 162 de este asunto, sin cumplir con los requisitos expreso informales previsto en el articulo 152 del Código de Procedimiento Civil develados celosamente por la jurisprudencia vinculante de de la sala constitucional:”… aprecia la Sala que el poder apud acta conferido…, no cumplió con el requisito exigido en el articulo 152 del Código de Procedimiento Civil…Toda una vez que no fue certificada ni la identidad del otorgante, ni la de los apoderado por el secretario del Tribunal, lo que deviene que el mismo sea inexistente,…” (Sentencia Nº 1479, del 28/07/2006, expediente Nº 06-161).
De allí que la parte actora confiriendo poder apud acta, en modo alguno cumplió con los requisitos previstos en la norma adjetiva denunciada como infringida, id est, no fue certificada la identidad del otorgante por parte del Secretario de este Tribunal, sobreviviendo en inexistente el mencionado poder y consecuencialmente es inexistente tanto el poder como por nulidad en cascada cualquier otra actuación judicial realizada individualmente por el referido Abogado, por estar inficionada de ilegalidad su ius postulandi. Queda de esta manera impugnado in totum el poder apud acta por el ilegal proceder del demandante, así como toda otra actuación en este asunto que a posteriori haya realizado el referido Abogado en nombre del actor.
II De la impugnación del escrito de oposición y aclaratoria del demandante. Al respecto señala que por otro lado independientemente de la impugnación que anteriormente realizó en contra de todas actuaciones judiciales del apoderado del demandante por ilegalidad de su postulación es lo cierto que este ultimo interpuso un escrito con una denominación un tanto risible dizque de oposición a la contestación y aclaratoria a la contestación de esta representación inserto en los folios 163 al 172 el cual se impugnó a todo evento.
Arguye que lo primero que tienen que decir para fundamentar la impugnación es que estructuralmente hablado en el iter procedimental del procedimiento especial de partición previsto en el Código de Procedimiento Civil que va de los artículos 777 al 788 tal fase o actuación defensiva no existe, ni siquiera en el procedimiento ordinario luego de que este pasa al tramite del mismo, como lo ordenó este Tribunal. Lo segundo es sumamente absurdo y de allí que sea risible que se pretende ejercer en este asunto una oposición en contra de una oposición de la parte demandada que a esta ultima es a lo que se refiere el legislador en el articulo 778 eiusdem, menos a un que el demandante pretenda por esa vía como lo hizo dizque aclarar mas lo que esta haciendo es alegar hechos y argumentos nuevos habiendo tenido para ello la oportunidad de reformar la demanda, que tampoco lo hizo, sin que luego de la contestación le este permitido a ninguna de las partes tal actuación porque está proscrita ex articulo 364 del Código de Procedimiento Civil. Lo tercero de la revisión del contenido del referido escrito técnicamente hablando lo que viene es a dar una replica a la contestación y oposición de esta representación y esta institución en modo alguno existe en fase constestacional, ni culminada en la estructura del proceso civil como bien ya ha tenido la oportunidad de establecerlo la jurisprudencia (...).

6º) En auto de fecha 15-11-2016, el Tribunal de la causa señala que se dicta el presente auto, en relación a la actuación que contiene la impugnación del mandato apud acta, de modo que no pueda crearse confusión entre las partes, al extremo de conculcar sus derechos y garantías constitucionales a la defensa y al debido proceso, por tal razón, acogiendo la Jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en decisión de fecha 10-02-2004, Nº 091, Expediente 02060 debe aplicarse por analogía lo dispuesto en el articulo 346 ordinal 3º al 357 del Código de Procedimiento Civil. en este caso la impugnación al poder ocurre en la misma oportunidad de consignación y presentación del escrito de promoción de pruebas, en fecha 10-11-2016, la cual fue agregada en autos al día siguiente al vencimiento de la fase de promoción es decir 11-11-2016, inclusive, inmediatamente se inició el lapso de cinco (5) días de despacho siguiente para que la parte actora procede a subsanar el defecto u omisión invocada por la contraria, de lo cual se ha verificado tres (03) días de despacho. En tal sentido se le advierte a las partes que una vez concluya el lapso previsto para la subsanación, se entenderá abierta la articulación probatoria de ocho (8) días de despacho siguiente prevista en el articulo 352 ejusdem, ello por aplicación de lo establecido para el tramite de la cuestión previa regulada en las referidas normas. Así mismo de conformidad con lo establecido en los articulo 7 y 15 de la Ley Adjetiva, dado que al producirse la impugnación del poder cuya incidencia ocupa al Tribunal; la causa se encontraba en fase de promoción de pruebas, por lo cual el Tribunal le advierte a las partes que dicho lapso seguirá discurriendo íntegramente y sus etapas subsiguientes, sin suspenderse el curso legal de la causa principal. (Folio 34 al 35).

7º) En fecha 21-11-2016, el Abogado Luis Pineda actuando en nombre y representación de la codemandada Olga María Jiménez Pérez, consigna escrito para hacer formal solicitud de revocatoria por contrario imperio en contra del auto de fecha 15-11-2016, de conformidad con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, por considerar que con el mismo el Tribunal ha incurrido en una serie de torsiones y distorsiones del presente proceso que a la postre sobrevienen en incongruentes e intranscendentes por demás innecesarias y dilatorias, ya que se ordenó la apertura de una incidencia en fase probatoria que nada tiene que ver con la misma, se omitió todo pronunciamiento oportuno sobre la admisión de las pruebas dejándose en un limbo a la referida fase probatoria a saber:
I De la Impropia Apertura de una Incidencia. Aduce que con asombro ha visto como luego de la impugnación al poder apud acta que fuera otorgado por la parte demandante a unos Abogados en donde por esta representación se invocó la doctrina vinculante de la Sala Constitucional, entonces este Tribunal en lugar de emitir el respectivo pronunciamiento de invalidez de las actuaciones realizadas con el mismo pasando a admitir o no las pruebas promovidas por ellos, ahora resulta ser que manifiesta que le pueden ser violados sus derechos, ordenando la apertura de una articulación probatoria previo otorgamiento de un lapso para subsanar que le fue dado al otorgante del poder apud acta.
Señala al Tribunal que el mismo otorgante del poder apud acta es Abogado, no solo es demandante sino que en cabeza de este concurren ambas legitimaciones ad causen y ad processum y el hecho de que le confiera poder apud acta a otro Abogado no le quita la capacidad de postulación, al punto de que fue el mismo demandante quien actuando en su nombre propio y representación interpuso la demanda, por ende mal puede decir ahora este Tribunal que viene a quedar indefenso cuando es lo cierto que es Abogado la parte demandante.
Señala que ergo por este Tribunal una subsanación a la contraparte por analogía de una serie de normas adjetivas que son inaplicables ya encontrándose la causa en fase probatoria y luego dar continuidad a toda una articulación probatoria en franco quebrantamiento del debido proceso ex articulo 49 constitucional cuando es lo cierto que le correspondía a este Tribunal entrar a emitir pronunciamiento expreso sobre la admisión o no de las pruebas promovidas por ellos, sin que sea razón suficiente el hecho de la impugnación del poder apud acta para suspender de facto como lo hizo el Tribunal al omitir todo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas, pues pese a que expresamente manifestó que el procedimiento probatorio seguiría es bueno preguntarle al Tribunal ¡que pruebas se van a evacuar en la fase probatoria en la que se encuentran sino admitió prueba alguna? o mejor dicho ¿Qué sentido tiene que diga lo que dijo si no se ha admitido por su parte ninguna prueba promovida?. Es un contrasentido lo sostenido por el Tribunal no ha admitido ninguna prueba. Es necesario aclarar que en el proceso civil venezolano estando la causa en fase probatoria con las pruebas (desconocimiento y tacha) nunca referidas a los actos procesales que suscriben las partes como lo son los poderes apud acta. También manifiesta que la distorsión delatada se hace mas patente si se mira desde un punto de vista pragmático las dos (02) situaciones creadas por el Tribunal en base a la analogía, como lo son i) la Subsanación; ii) La articulación probatoria a posteriori; en donde de antemano se observa que el problema con la analogía frente a los noción normativos esta en que muchas veces el operador de justicia pretende con la misma colmar una oquedad empero termina creando una norma para la que no tiene jurisdicción normativa como si la tiene en forma exclusiva y excluyente la Sala Constitucional.

Aduce que ese error en que incurrió el Tribunal porque ordena una subsanación ante una impugnación que ellos realizaron ante la omisión de requisitos formales en el otorgamiento de un poder apud acta regulado por el legislador en el articulo 152 del Código de Procedimiento Civil en vista de que nunca se evidencia en el contenido del poder la certificación del Secretario de la identidad del otorgante, siendo la certificación para entendimiento de este Tribunal una competencia del secretario exclusiva que se desdobla en un deber legar ex articulo 114 ejusdem lo que significa que no es de las partes la certificación en consecuencia ¿de que forma subsana la contraparte el deber legal de secretario?, es un imposible que la contraparte venga a cumplir con un deber que no tiene que es de un funcionario judicial. Otro absurdo procesal resulta la articulación probatoria ordenada por el Tribunal ante la falta de de certificación de la identidad del otorgante que le correspondía es únicamente al Secretario siendo así no tiene sentido alguno una articulación probatoria para demostrar que ¿para demostrar el deber del Secretario? Luciendo totalmente absurda la finalidad que se persigue con la analogía aplicada por el Tribunal. Señala que aquí ni siquiera se puede venir a exhibir los instrumentos a los que se refiere el legislador en el articulo 155 del Código de Procedimiento Civil porque se esta en presencia de un poder apud acta y no de un poder notariado o registrado. Además la formalidad que se denuncio nada tiene que ver con representaciones de personas jurídicas sino únicamente con la ausencia de certificación de la identidad del otorgante por parte del Secretario.
II De la descontextualización del fallo de la Sala de Casación Social. Al respecto señala que desde algún tiempo es bien conocida la doctrina de la casación sobre la subsanación de la representación en el poder notariado deficiente que por la analogía se ha venido asumiendo la misma solución procesal a favor de la parte demandada, prevista por el legislador en el articulo 350, 356 y 357 del Código de Procedimiento Civil cuando a la parte demandante le fue impugnada la representación. Señala como referencia la sentencia Nº 91 de la Sala de Casación Social de fecha 10-02-2004 expediente Nº 02-60 al respecto dice que en el presente caso no es un poder notariado sino apud acta siendo dicha solución la prevista en el articulo 156 del Código de Procedimiento Civil y la del la Sala de Casación Social aplicable solamente para los poderes notariados.
III Del deber ser de este Tribunal. Plantea que para ilustrar al Tribunal en aras de evitar dilaciones indebidas y vistas las confusiones e impropiedades en las que incurrido, se hace necesario iniciar por la conceptualización de lo que es el poder apud acta, pasando por la actividad del secretario hasta llegar a lo que ha sostenido la jurisprudencia de instancia, al respecto señala los articulo 189, 152 del Código de Procedimiento Civil. Manifiesta que todas estas consideraciones criticas reaccionarios por ser contrarias a derecho hacen insoportable lo establecido por el Tribunal ante una simple impugnación de un poder apud acta que no hay que adentrarse a complicar las cosas, pues la ausencia de la nota de certificación del secretario de este Tribunal no se puede subsanar con actuaciones posteriores ni suplirse con pruebas entiéndase que lo que pretende hacer el Tribunal es subsanar lo insubsanable, lo que ordenó este Tribunal no existe siquiera por analogía en el Derecho Procesal, es algo con lo que no esta en conformidad y denuncian en revocatoria y a todo evento en nulidad para no conllevar nada de lo que contra legem ordenó el Tribunal y venga a hacer la contraparte con tal incorrecto en este proceso.
Del Petitorio. Pide al Tribunal a quo que declare Primero: Inexistente el poder apud acta conferido por el demandante referido y nulas todas las actuaciones realizadas por el Abogado Eduard Alfonso Lugo Terán. Segundo: Revoque el auto objeto de este recurso y todo cuanto acto subsiguiente del mismo incluso lo anule ex nunc y ex tunc conforme al artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Tercero: Se pronuncie sobre las pruebas promovidas por esta representación para proceder a su evacuación. (Folio 37 al 42).

En auto de fecha 24-11-2016, el Juzgado de Segundo de Primera Instancia en lo Civil, de este Primer Circuito Judicial, señala que visto el escrito presentado por Abogado Luis Pineda en su carácter de co-apoderado judicial de la co-demandada Olga María Jiménez Pérez, en el cual pide Primero: Inexistente el poder apud acta conferido por el demandante referido y nulas todas las actuaciones realizadas por el Abogado Eduard Alfonso Lugo Terán. Segundo: Revoque el auto objeto de este recurso y todo cuanto acto subsiguiente del mismo incluso lo anule ex nunc y ex tunc conforme al artículo 206 del Código de Procedimiento Civil. Tercero: Se pronuncie sobre las pruebas promovidas por esta representación para proceder a su evacuación, el Tribunal considera necesario precisar las actuaciones relacionadas con la incidencia que le ocupa y que se transcriben a continuación: (...). Para finalizar y en bases a las consideraciones expuestas y con fundamento en que la incidencia aperturada conforme se expuso, discurre en su fase correspondiente con arreglo a lo establecido en el articulo 352 del Código de Procedimiento Civil, niega la solicitud de Revocatoria por contrario imperio del auto de fecha 15-11-2016, formulada por el Abogado Luis Pineda, actuando en nombre y representación de la codemandada ciudadana Olga María Jiménez Pérez.

9º) El a quo en decisión de fecha 14-12-2016, declara con lugar la IMPUGNACIÓN del Poder apud-acta, conferido al Abogado Eduard Alfonso Lugo Terán, en fecha 17-10-2016, y en consecuencia se tiene como no realizadas las actuaciones hechas por el identificado profesional del derecho, por ser ineficaz el instrumento poder, actuando en su carácter de apoderado judicial del demandante Asdrúbal Alejandro Jiménez Gallardo.

El Tribunal para decidir observa:

Acerca de como el Secretario debe identificar al otorgante del poder apud acta, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 10-06-1999 (Inmobiliaria Disandra, .A., contra Dino Franzini Zerbini y otra), asentó:
“...No obstante, la Sala observa que la intención del legislador de 1986, al regular lo relativo al otorgamiento del poder apud acta, no fue absoluto de despojar a ese acto de todo requisito, pues el Artículo 152 exige, de manera terminante, que el Secretario firme el acta y dé fe de la identidad del otorgante, en atención a lo dispuesto en el artículo 10 del Reglamento de Notarías Públicas. Más aún, cuando el otorgamiento del poder apud acta se hace mediante diligencia que redacta la propia parte, y que el Secretario, por mandato de los artículos 106 y 107 del Código de Procedimiento Civil, debe suscribir; razón por la cual el artículo 152 eiusdem, trae como requisito esencial, que debe cumplirse, según lo contemplado en el Artículo 7° del Código Procesal Civil, que el Secretario certifique la identidad del otorgante y que obviamente el acto pasó bajo su presencia, lo contrario sería dar entrada a todo tipo de irregularidades en el proceso.
En consecuencia, si bien ahora el poder apud acta no tiene que ser inscrito en el libro de registro como preveía el artículo 41 del Código de Procedimiento Civil derogado, el Secretario tiene que autorizarlo, dando fe de la identidad del otorgante.
El supuesto de hecho del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil tiene su fundamento en los literales a) y b) del artículo 10 del Reglamento de Notarías Públicas, contenido en el Decreto N° 1.393 dictado por la Presidencia de la República el 06 de enero de 1976 y publicado en Gaceta Oficial N° 30.956 del 05 de abril de 1976, los cuales atribuyen a los Notarios Públicos las facultad a instancia de parte autentica documentos e intervenir en su reconocimiento, y de registrar poderes y sustituciones, renuncias y revocatorias que se hagan en un expediente judicial...
...OMISSIS...
Ahora bien, respecto a la subsanación de poderes; esta Sala en sentencia N° 497 de fecha 20 de diciembre de 2002, caso de Estación de Servicio Tauro, C.A., contra Corporación Insitu, C.A., expediente N° 01-007, se indicó lo siguiente:
“En este sentido, la doctrina de la Sala de Casación Civil, como por ejemplo, la dictada en sentencia de fecha 29 de mayo de 1997, en el juicio seguido por la ciudadana Daniela Baretta contra Maquinaria Labora, C.A., expediente N° 95-905, sentencia N° 115, estableció que:
...de ser oportunamente impugnada la representación de la demandada, por la similitud material con la impugnación del poder presentado con el libelo de demanda, y por razones de justicia y equilibrio procesal, debe aplicarse por analogía el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia podrá el presentante del poder subsanar el defecto u omisión, mediante la comparecencia de la parte o la presentación de un nuevo poder y la ratificación de los actos realizados, dentro de los cinco días siguientes a la impugnación...”.
En esa misma sentencia, se determinó que “...resulta contrario a la igualdad de las partes en el proceso considerar, sin más, que una vez declarado ineficaz el poder no podrá el interesado subsanar el defecto. Obrarían en este caso las mismas razones para aplicar por analogía la disposición sobre la subsanación del defecto de poder del representante del actor...”
En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala Político Administrativa, al señalar lo siguiente: “...Surge de la lectura de las normas transcritas que, de haber sido el poder impugnado el presentado por la representación de la parte actora, éste habría podido subsanar el defecto invocado mediante la comparecencia del representante legítimo del acto o de apoderado debidamente constituido o mediante la ratificación en autos del poder y de los actos realizados con el poder defectuoso.
Estima la Sala que de igual oportunidad debe gozar la parte demandada si el objetado es el poder que acredita su representación, para mantener la igualdad entre las partes; en consecuencia, debe permitírsele la subsanación de los defectos de dicho instrumento en la misma forma en que podría hacerlo su contraparte y así se declara...”
Lo contrario, además de una desigualdad, constituiría una insana e indeseable sacramentalización de las formas, dándole a éstas preeminencia sobre el fondo. Lo que quiso el legislador al establecer los requisitos que debe llenar el poder para actuar en juicio a nombre de otro, fue preservar la voluntad de ese ‘otro’, de modo que no sea posible actuar en su nombre pero a sus espaldas.
Así, si se conoce la preexistencia de su voluntad, a pesar de que se hubiese omitido dejar constancia de ello, no debe privar la omisión formal sobre la verdad material...”. Subrayado de la Sala).
En este orden de ideas y con apego a la señalada doctrina casacional, considera esta superioridad que con relación al especialísimo poder apud acta a que se refiere el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, la ley procesal no establece la posibilidad de la apertura de una incidencia por aplicación analógica del artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, ya que este tipo de mandato no puede subsanarse acorde con los artículos 155 y 112 ejusdem, al estar inferido de nulidad por el incumplimiento formal en su otorgamiento, en este caso, al no certificar el Secretario la identidad del otorgante, vicio este que no puede repararse o subsanarse posteriormente de allí que declarada su nulidad, ocurre fatalmente que las actuaciones del apoderado instituido no tendrían validez procesal, sino a partir del otorgamiento de un nuevo mandato por el demandante, y siempre que no adoleciere de defectos de formalidades y así fueren declaradas por el Tribunal.
En este contexto, el presente mandato apud acta al no cumplir las formalidades en su otorgamiento acorde con el artículo 152 del mencionado código procesal, deviene en inexistente como así lo ha venido sosteniendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia Nº 1.479 de fecha 28-07-2006, caso: Hassam Sharam Quendi) con ponencia del Magistrado MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN.
De manera, que al tenerse como inexistente el poder apud acta conferido mediante diligencia de fecha 17-10-2016, todas las actuaciones celebradas por el Abogado Eduard Alfonso Lugo Terán, en el asunto sometido a examen de esta alzada, deben correr la misma suerte que aquél, es decir, declararlas nulas y sin eficacia jurídica. Así se juzga.
En las razones señaladas, este Juzgado Superior considera que si bien, ante la impugnación del referido mandato apud acta por la co-demandada ciudadana Olga María Jiménez Pérez, en este caso, resultaba innecesario aperturar por vía analógica la incidencia procesal que señala el artículo 354 del Código de Procedimiento Civil, no obstante, y como quiera que con el proceder del a quo, no se le conculcaron a las parte sus derechos a la defensa y al debido proceso, dicha decisión debe mantenerse ya que se encuentra ajustada a la Ley, pero con la variación, de que dada la inexistencia del mandato apud acta cuestionado, debe la nulidad de las actuaciones posteriores del poder declarado inexistente. Así se establece.

D I S P O S I T I V A
En fuerza de las consideraciones, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, Bancario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte demandante, Abogado EDUARD ALFONSO LUGO TERAN, en el presente juicio de Partición de Bienes Hereditarios, seguido por el ciudadano ASDRÚBAL ALEJANDRO JIMÉNEZ GALLARDO, contra los ciudadanos REINA MARÍA JIMÉNEZ PÉREZ, MARÍA ROQUELINA JIMÉNEZ PÉREZ, AURA MARINA JIMÉNEZ PÉREZ, CARMEN TERESA JIMÉNEZ PÉREZ, OLGA MARÍA JIMÉNEZ PÉREZ, MARÍA YAQUELIN JIMÉNEZ DE SANTIAGO, YANETT CAROLINA JIMÉNEZ DE SANTIAGO, YAMILET CAROLINA JIMÉNEZ DE SANTIAGO, JHEAN CARLOS JIMÉNEZ DE SANTIAGO, JERÓNIMA DE SANTIAGO VIUDA DE JIMÉNEZ, MAGDA CRISTINA JIMÉNEZ GALLARDO, ASTRID CAROLINA JIMÉNEZ GALLARDO, JESÚS ALBERTO JIMÉNEZ GALLARDO e IRMARA CAROLINA GALLARDO VIUDA DE JIMÉNEZ; ambos identificados.
En consecuencia se declara inexistente el poder apud acta conferido por el ciudadano ASDRUBAL ALEJANDO JIMENEZ GALLARDO, mediante diligencia de fecha 17-10-2016, y por consiguiente, se declaran NULAS las actuaciones realizadas por el Abogado EDUARD ALFONSO LUGO TERAN en ejercicio del prenombrado mandato inficionado de nulidad, a contar del día siguiente a su otorgamiento y hasta el presente fallo, exclusive.

Queda confirmado en los términos expuestos el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito del Primer Circuito Judicial del estado Portuguesa de 14-12-2016.
Se condena en costas al apelante por mandato del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, déjese copia y comuníquese esta decisión al Tribunal de cognición.
Dictada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Despacho del Tribunal, en Guanare, a los diecisiete días de Abril de dos mil diecisiete. Años: 206° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Superior Civil

Abg. Rafael Despujos Cardillo.
La Secretaria

Abg. Soni Fernández.

Se dictó y publicó en su fecha, siendo las 10:00 a.m. Conste.
Stria.