TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA. ACARIGUA

206º y 158º

ASUNTO: Expediente N°: 3.456
I
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS:
PARTE DEMANDANTE: DIAMANTINO MELICIANO ROSA, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V- 23.577.053
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: ABGS. ZUHAILA DEL ROSARIO DABOIN y ALBERTO GREGORIO LEAL SUAREZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédulas de identidad Nº V- 11.549.160 y V- 9.566.727, e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 156.980 y 180.321, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.958.291, respectivamente.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ABGS. MAGGLY KARINA TORO RAMOS y GUSTAVO GABRIEL CHAVEZ TIMAURE, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 97.680 y 250.188, respectivamente.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.

Se dan por cumplidos los extremos requeridos en el ordinal segundo del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil con respecto a las partes y abogados que las representan en la presente causa.

II
DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA

En Alzada obra la presente causa, en virtud de la apelación ejercida en fecha 16/01/2.017, por el abogado GUSTAVO GABRIEL CHAVEZ TIMAURE, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO, en contra del auto dictado en fecha 10/01/2.017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en el que se ordena librar cartel de citación a la ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO, para que comparezca absolver posiciones juradas que le formulare el demandante.
III
De las actas procesales que conforman el presente expediente, se evidencian las siguientes actuaciones:
En fecha 25/02/2.016, los ciudadanos ZUHAILA DE ROSARIO DABOIN Y ALBERTO GREGORIO LEAL SUAREZ, en su condición de apoderados judiciales del ciudadano DIAMANTINO MELICIANO ROSA, demandaron por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO a la ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO. Acompañó anexos (folios 01 al 10 de la primera pieza).
Mediante auto dictado en fecha 01/03/2.016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, admitió la presente demanda ordenando el emplazamiento de la demandada a los fines de que den contestación a la demanda interpuesta en su contra u opongan cuestiones previas y defensas (folio 12).
El día 18/03/2.016 compareció ante el tribunal a quo el alguacil JHAN SEQUERA, procediendo con el carácter de alguacil accidental, consignando boleta de citación debidamente firmada por la ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO (folios 16 y 17)
En fecha 28/03/2.016, comparece la ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO, parte demandada en la presente causa confiriendo poder Apud-Acta a la abogada MAGGLY KARINA TORO RAMOS (folio 18).
Mediante diligencia realizada en fecha 20/07/2.016 comparece la la abogada MAGGLY KARINA TORO RAMOS, sustituyendo poder Apud-Acta al abogado GUSTAVO GABRIEL CHAVEZ TIMAURE (Folio 19).
En fecha 26/07/2016, compareció el apoderado judicial de la parte demandada consignando escrito de contestación a la demanda y oponiendo la reconvención (folios 20 al 24).
Por auto de fecha 01/08/2016, dictado por el tribunal a quo, admitió la reconvención propuesta por la pare demandada y fijó el termino para que el demandante conteste la reconvención (Folios 25 y 26).
Consta en escrito suscrito por el apoderado judicial de la demandada abogado Gustavo GABRIEL CHAVEZ TIMAURE, donde consigan su escrito de promoción de pruebas (Folios 27 al 29)
Consta a los folios 30 al 35, escrito suscrito por los apoderados judiciales de la parte actora abogados ZUHAILA DEL ROSARIO DABOIN Y ALBERTO GREGORIO LEAL SUAREZ, en fecha 07/10/2016, de promoción de pruebas.
Por auto de fecha 20/10/2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, admite las pruebas promovidas por el abogado en ejercicio GUSTAVO GABRIEL CHAVEZ TIMAURE, apoderado de la parte demandada (folios 36 y 37).
Mediante auto de fecha 20/10/2016, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, admite las pruebas promovidas por la demandada (folios 38 al 40)

DEL LIBELO DE DEMANDA
En fecha 15 de Septiembre de 2.014, su representado celebró un CONTRATO DE MANO DE OBRA, con la ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO. Ambas partes convinieron que el objeto del contrato fuese la CONSTRUCCIÓN Y REMODELACIÓN de la vivienda signada con la nomenclatura N-2-6, ubicada en la Urbanización Altos de Camoruco II, Calle 2, en la ciudad de Acarigua, Municipio Páez del Estado Portuguesa, siendo, al inicio, el monto de la mano de obra la cantidad de QUINIENTOS VEINTICINCO MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 525.000,00), tal como se evidencia en el documento fundamental que presentaron en la oportunidad marcado con la letra “B”, el precio de la mano de obra se estableció para un área aproximada de setenta metros cuadrados con cero centímetros (75,00 M2), y el suministro del material era responsabilidad exclusiva de la contratante y cuya actividad estaba relacionada con la construcción y remodelación de la vivienda, que incluía fundaciones, encofrado en acero, bloque, friso, mezclilla, teja, manto, machihembrado, colocación de cerámicas, marcos de ventanas y marcos de puertas, vaciado de losa en concreto y bloque con refuerzo en acero y pintura con acabados de calidad.
Respecto de las condiciones pactadas para el pago de la mano de obra fueron un anticipo de DOSCIENTOS DIEZ MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 210.000.00), y el resto del pago, o sea, TRESCIENTOS QUINCE MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 315.000,00) en dos partes, la primera al ser presentado el recibo de cobro correspondiente al vaciado de la losa principal del segundo piso cuyo monto fue de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 157.500,00), y el segundo pago al presentar el recibo al estar montado la totalidad de la estructura del techo principal que consta de correas y machihembrado por un monto de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 157.500,00)..
Que mientras se realizaban los trabajos específicos en el contrato que anexamos, su poderdante contrajo obligaciones distintas a las especificas en el referido contrato, a fin de satisfacer los requerimientos hechos por la ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO, ya identificada, las cuales fueron efectivamente realizadas siguiendo estrictamente las instrucciones de la parte que hoy procedemos a demandar, y que consistieron en ampliar los metros de construcción, pasando de setenta y cinco metros cuadrados con cero centímetros (75,00 M2), a la cantidad de ciento treinta y cuatro metros cuadrados con cero centímetros (134,00 M2) de construcción y remodelación de la planta alta y planta baja. La contratante (hoy demandada), mantiene la obligación de suministrar el material y su poderdante la ejecución de la obra. El servicio a prestar es solo por la mano de obra, pero para la realización de la ampliación hecha al contrato inicial, de común acuerdo y en forma verbal al contrato previamente firmado, las nuevas encomiendas hechas por la hoy demandada podrá nuestro representado comprar los materiales a fin de evitar atrasos en el desarrollo de la obra, pues, con este acuerdo verbal lo que se quiere es evitar perdidas innecesarias para ambas partes, por lo que en repetidas oportunidades su poderdante se vio en la necesidad de hacerlo, previo el conocimiento de la hoy incumplidora del contrato y que están siendo tenidas en cuenta para el cobro de las valuaciones presentadas. .
Que los costos de la mano de obra que fueron presentadas a la demandada y que se niega a pagar son las siguientes:
Valuación Nº 01: Construcción de CIENTO TREINTA Y CUATRO METROS CUADRADOS CON SETENTA Y UN CENTÍMETROS (134,71 M2), que incluye los 75,00 M2 pactados por escrito) de planta alta y planta baja por un precio unitario de OCHO MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 8.933,00), para un monto total a pagar de UN MILLÓN DOSCIENTOS TRES MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (1.203.364,43), al cual debe sumarse el doce por ciento (12%) correspondiente al impuesto del valor agregado (IVA), cuyo monto es de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS TRES BOLÍVARES CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 144.406,73), lo cual constituye un crédito a favor de nuestro representado por un monto total de UN MILLÓN TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON DIECISÉIS CÉNTIMOS (Bs. 1.347.768,16). La descripción detallada de la única partida que conforma esta valuación puede observarse en el anexo marcado con la letra “C”, que fue presentado a la ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO en fecha catorce de octubre del dos mil quince (14/10/2015) y del cual negó a realizar pago alguno. .
Valuación Nº 02: Remodelación de casa, planta baja, piso, paredes, bloque, friso, estuco, pintura, electricidad, aguas blancas y aguas negras por un monto total a pagar de UN MILLÓN DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 1.286.874,87), al cual debe sumarse el doce por ciento (12%) correspondiente al impuesto del valor agregado (IVA), cuyo monto es de CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 154.424,98), lo cual constituye un crédito a favor de nuestro representado por un monto total de UN MILLÓN CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.441.299,85).
Valuación Nº 03: Construcción de losa, paredes, columnas, techo en estructura de hierro y vidrio, friso, pintura, caico, planta alta patio trasero, por un monto total a pagar de DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 282.086,80), al cual debe sumarse el doce por ciento (12%) correspondiente al impuesto del valor agregado (IVA), cuyo monto de TREINTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 33.850.41), lo cual constituye un crédito a favor de nuestro representado por un monto total de TRESCIENTOS QUINCE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTIÚN CÉNTIMOS (Bs. 315.937,21).
Valuación Nº 04: Construcción y remodelación del área de la cocina, por un monto total a pagar de OCHENTA Y SIETE MIL SESENTA BOLÍVARES CON VEINTICINCO CÉNTIMOS (Bs. 87.060,25), al cual debe sumarse el doce por ciento (12%) correspondiente al impuesto del valor agregado (IVA), cuyo monto es de DIEZ MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SIETE BOLÍVARES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (Bs. 10.447,23), lo cual constituye un crédito a favor de nuestro representado por un monto total de NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 97.507,48).
Que una vez entregado el bien inmueble, su representado inicia inmediatamente las gestiones necesarias en procura de que le pagaran lo que le es debido, suma que alcanza la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DOCE BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 2.663.912,70) obteniendo como repuestas por parte del la hoy demandada de que tenia problemas de liquidez, ya que había adquirido con su marido una planta procesadora de arroz, pero que estuviera tranquilo que le cancelarían todo prontamente. En virtud de que transcurrían los días y no le cancelaban la deuda, el señor DIAMANTINO MELICIANO ROSA insistió en ello a finales del mes de noviembre del dos mil quince obteniendo como repuesta que le cancelarían a mediados del mes de diciembre del mismo año. Al llegar esa fecha insistió una vez mas en el cobro; en esta oportunidad no solo obtuvo como respuesta el aplazamiento del pago, sino que fue agredido verbalmente por la ciudadana Luz Yamira Contreras de Niño, Nuevamente insiste en el cobro el dieciocho de diciembre de dos mil quince, trasladándose hasta la empaquetadora de granos ubicada en la salida hacia la ciudad de Guanare frente al Hotel Riazor no pudiendo conversar con ella ya que no le dio la cara y en su lugar envío a un familiar con un cheque por un monto de CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 400.000,00), el cual no fue aceptado por ser un monto ínfimo frente a la gran deuda de la cual es acreedor mi poderdante. A partir de esa fecha no le responde las llamadas a nuestro cliente, lo cual imposibilita la resolución del conflicto. Que en virtud de lo anteriormente expuesto es que, en nombre de su poderdante proceden a demandar, como en efecto lo hacemos, a la ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO para que CUMPLA CON EL CONTRATO y pague la totalidad de lo que adeuda a su poderdante, de acuerdo al derecho que emana de los artículos 1.167 en concordancia con el 1.630,1.631, 1.632 y siguientes del Código Civil.
Fundamenta la presente acción en los artículos 1.630, 1.264, 1.159 y 1.257 del Código Civil y en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
En el Capitulo VI del libelo de demanda ocurren ante el tribunal a demandar a la ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO, para que convenga o en su defecto sea condenado por el tribunal en pagar las siguientes cantidades dinero:
1. Por concepto de capital faltante en el pago del precio de la obra ejecutada de acuerdo a las exigencias impuestas por la ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO, la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.663.912,70).
2. Por concepto de honorarios profesionales de abogados, la cantidad de SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL CIENTO SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 799.173,81).
3. La cantidad que resulte del cálculo de indexación, desde la fecha en que incurrió en mora la parte demandada hasta el momento del pago, previa experticia complementaria del fallo.
Estima la presente acción en la cantidad de Tres Millones Cuatrocientos Sesenta Y Tres Mil Ochenta Y Seis Bolívares Con Cincuenta Y Un Céntimos (Bs. 3.463.086,519, equivalente a la cantidad de 19.565.46, unidades tributarias.

DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PLANTEADA:

En fecha 26/07/2.016 el abogado GUSTAVO GABRIEL CHÁVEZ TIMAURE, en su carácter de apoderado judicial de la demandada, ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO, contestó la demanda, oponiendo como punto previo lo siguiente:
1. Mi representada si celebro un contrato escrito con el ciudadano MELICIANO ROSA DIAMANTINO, identificado en autos, demandante en la presente causa, con la finalidad de la construcción y remodelación de una vivienda ubicada en la urbanización Altos de Camoruco II, Calle 2, en la ciudad de Acarigua, Municipio Páez Estado Portuguesa, contrato que se suscribió en fecha 15 de septiembre de 2.014, el cual, fue consignado como instrumento fundamental de la presente demanda marcada con la “B”.
2. Si se reconoce en su contenido y firma el Contrato de Obra suscrito entre la parte actora, ciudadano MELICIANO ROSA DIAMANTINO, ya identificado en autos y la demandada, ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO, ya identificada en autos, en fecha 15 de septiembre de 2.014, consignado como instrumento fundamental de la demanda, marcado con la letra “B”. En consecuencia, solo reconozco las obligaciones derivadas del prenombrado contrato, no reconociendo otra obligación fuera del mismo.
3. Si es cierto que mi representada le pago al demandante, ciudadano MELICIANO ROSA DIAMANTINO, la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 537.600,00),
Negó, rechazo y contradijo de manera categórica y contundente la demanda intentada por el ciudadano DIAMANTINO MELICIANO ROSA, identificados en autos, por conducto de sus apoderados ZUHAILA DEL ROSARIO DABOIN Y ALBERTO GREGORIO LEAL SUAREZ, igualmente identificado en autos, demanda que contradigo de la siguiente forma:
1. Negó, rechazo y contradijo de manera contundente y categórica que mi representada contrajo obligaciones verbales distintas a las especificadas en el contrato escrito marcado con la letra “B”, por cuanto nunca existieron.
2. Negó rechazo y contradijo de manera contundente y categórica que mi representada haya dado instrucciones de ampliar los metros de construcción, pasando de setenta y cinco metros cuadrados con cero centímetros (75,00 M2) a la cantidad de ciento treinta y cuatro metros cuadrados con setenta y un centímetros (134, 71 m2) de construcción y remodelación de la planta alta y la planta baja, ya que eso nunca sucedió y por lo tanto no es cierto.
3. Negó rechazo y contradijo de manera contundente y categórica que mi representada haya encomendado al demandante, antes identificado a comprar materiales de construcción de ningún tipo.
4. Negó rechazo y contradijo de manera contundente y categórica que mi representada haya autorizado al demandante identificado en autos, para que comprara materiales para la construcción de la vivienda antes identificada y mucho menos que mi representada tenga conocimientos de que el demandante haya comparado algún material.
5. Negó rechazo y contradijo de manera contundente y categórica que mi representada haya ampliado las obligaciones establecidas en el contrato marcado con la letra “B” promovidas por el demandante, por cuanto eso nunca paso y por lo tanto no es cierto.
6. Negó rechazo y contradijo de manera contundente y categórica todos los alegatos conformados en los particulares denominados valuación Nº 1, valuación Nº 2, valuación Nº 3, valuación Nº 4, así como todas las partidas señaladas que derivan de esas valuaciones señaladas, por cuanto nunca se hicieron.
7. Negó rechazo y contradijo de manera contundente y categórica que mi representada haya tenido conocimientos de las valuaciones antes señaladas, y mucho menos que se le hayan presentado, por cuanto nunca existieron tales modificaciones a la vivienda por parte del hoy demandante, por lo tanto mi representada no adeuda nada al ciudadano demandante.
8. Negó rechazo y contradijo de manera contundente y categórica que mi representada haya recibido debidamente terminadas las obras encomendadas verbalmente por cuanto nunca existieron y por lo tanto no son ciertas, por cuanto nunca existieron obligaciones fuera de las establecidas en el contrato marcado con la letra “B” promovido por el demandante.
9. Negó rechazo y contradijo de manera contundente y categórica que mi representada deba al demandante la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y TRES NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.663.912,70), por cuanto nunca se le encomendó al demandante que realizara ninguna tarea fuera de las establecidas en el contrato escrito marcado con la letra “B” promovida por el demandante, y en ningún momento realizo dichas tareas señaladas por el, en la presente demanda, y mi representada nada adeuda porque pago la totalidad de la cantidad establecida en el contrato escrito marcado con la letra “B” promovido por el demandante y así lo aceptado el demandante expresamente en la demanda.
10. Negó rechazo y contradijo de manera contundente y categórica que mi representada haya recibido terminada la obra pactada en contrato escrito encomendadas verbalmente por cuanto nunca existieron y por lo tanto no son ciertas, por marcado con la letra “B” promovido por el demandante
11. Negó rechazo y contradijo de manera contundente y categórica que mi representada haya enviado un familiar que ni siquiera identifican en el libelote la demanda, con un cheque por un monto de cuatrocientos mil bolívares con cero céntimos (Bs. 400.000,00) por cuanto dicho hecho no ocurrió por cuanto mí representada nada adeuda al demandante, identificado en autos.
12. Negó rechazo y contradijo de manera contundente y categórica que mi representada haya causado daños y perjuicios al hoy demandante, por cuanto no son ciertos.
13. Negó rechazo y contradijo de manera contundente y categórica que mi representada deba un capital faltante en el pago de la obra ejecutada cosa que nunca sucedió, y menos que adeude la cantidad de DOS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y TRES NOVECIENTOS DOCE BOLÍVARES CON SETENTA CÉNTIMOS (Bs. 2.663.912,70), por cuanto no existe, ni existió dicha deuda, y mucho menos que dicha deuda al no existir pueda ser indexada.

DE LA RECONVENCIÓN
Procedió el demandado a plantear la reconvención en los siguientes términos:
DEL INCUMPLIMIENTO POR PARTE DEL DEMANDANTE
Se evidencia la existencia del contrato marcado con la letra “B”, promovido por el demandante el cual reconozco en todo su contenido, mas niego que exista otra obligación distinta a la del contrato escrito. Cabe destacar que el demandante procede a demandar a mi representada pretendiendo el cumplimiento de contrato, empero no cumpliendo con el contrato marcado con la letra “B”, promovido por la parte demandante, lo que causo en mi representada un daño patrimonial por cuanto la misma tuvo que contratar a otra persona para que terminara la remodelación y construcción que le correspondía al demandante según el contrato escrito señalado, todo esto se demostrara a lo largo del presente proceso en el correspondiente lapso probatorio.
En consecuencia, el demandante incurrió en el incumplimiento de la cláusula cuarta del contrato ut supra señalado, donde convinieron lo siguiente:
“EL CIUDADANO MELICIANO R DIAMANTINO, se obliga a ejecutar la obra en un lapso no mayor de 90 días calendarios a partir de la fecha de la recepción de la misma…”
Cabe destacar como lo señala el demandante en el libelo de demanda ya mi representa entrego a su persona la cantidad de QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 537.000,00), lo cual excede por poco el monto pactado en el contrato, donde se denota claramente que mi representada cumplió en todas sus partes la obligación que tenia con el demandante, siendo el demandante quien incurrió en incumplimiento.
DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS CAUSADOS POR EL INCUMPLIMIENTO
La responsabilidad civil contractual, como ya se ha mencionado en distintas jurisprudencias y doctrinas, es la obligación de reparar los daños causados por incumpliendo de una obligación nacida de un contrato, vale decir, las obligaciones contractuales son las prestaciones a las que se obligan las partes en la oportunidad de celebrar o suscribir un convenio para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas un vinculo jurídico. Para que nazca la obligación de reparación es necesario que concurran los elementos siguientes:
• Un incumplimiento de un contrato
• Un daño o perjuicio
• Una relación de causa y efecto entre el incumplimiento y el daño producido.
En cuanto al primero señalado referido al incumplimiento de contrato, el actor incurrió en incumplimiento por cuanto nunca termino la obra pactada en el contrato, a pesar que se pago la totalidad de lo pactado en el contrato.
En cuanto al segundo requisito que exista un daño o perjuicio causado, el autor incumplió con el contrato, causo daño patrimonial elevadísimo por cuanto, mi representada tuvo que buscar otro contratista y hacer un gasto elevadísimo que afecta realmente su patrimonio.
En cuanto a la relación de causa y efecto entre el incumplimiento y el daño producido, el actor no cumplió con el contrato dentro del tiempo estipulado mi representada se vio en la necesidad de contratar a otra persona y pagarle a un nuevo precio el trabajo que debió haber realizado el actor, causándole un daño patrimonial a mi representada, y un tiempo de espera nuevo para poder tener acceso de nuevo a su vivienda en un tiempo prolongado, situación esta que le creo nuevos gastos que tuvo que sufragar para su familia por no tener su vivienda en optimas condiciones; procedió igualmente a solicitar la indemnización por daños y perjuicios por la cantidad de TRES MILLONES DE BOLÍVARES CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 3.000.000,00).

PETITORIO RECONVENCIONAL
Primero: Que son ciertos los hechos expuestos en la contestación de demanda como en la reconvención, y que no son ciertos los establecidos en la demanda de cumplimiento de contrato, por cuanto el demandante no cumplió con su obligación establecida en el contrato marcada con la letra “B”.
Segundo: Que se resuelva el contrato marcado con la letra “B”, y en consecuencia se devuelva a mi representada la cantidad entregada al demandante, la cual es de QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CON CERO CÉNTIMOS (Bs. 537.000,00).
Tercero: Que el demandante pague por concepto de daños y perjuicios ocasionados a la parte demandada de conformidad al articulo 1.167 del código civil.
Cuarto: La cantidad que resulte del calculo de la indexación por el transcurso del tiempo que pueda llevar el presente procedimiento.
Quinto: Que sea condenado en costas y costo en el presente proceso.
DE LA CUANTÍA RECONVENCIONAL
Fijo la cuantía en la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 4.200.000,00), lo que equivale veintidós mil seiscientas unidades tributarias (U.T. 22.600,00).

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la precedente narrativa se desprende que el origen de la apelación que aquí nos ocupa, deviene del auto dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 10/01/2017, por el cual acordó citar por carteles a la demandada, ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO, para que absolviera posiciones juradas en el juicio que por cumplimiento de contrato de mano de obra, le sigue el ciudadano DIAMANTINO MELICIANO ROSA. En este caso, el auto apelado fue acordado por solicitud del promovente, ante la imposibilidad de lograr su citación personal; advirtiéndose que el apoderado Judicial de la demandada se opuso a dicha solicitud, entre otras cosas, atendiendo la excepción prevista en el articulo 416 del Código de Procedimiento Civil, con relación a la norma general establecida en el artículo 26 ejusdem, todo en atención a la especialidad del acto, el cual no permite otro tipo de citación.
En este contexto se aprecia que la juzgadora a quo, se apoyó para acordar la citación en la forma expresada en la norma contenida en el artículo 230 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia estableció que las mismas se absolverán a partir de que conste en autos el cumplimiento de las últimas de las formalidades a las que se contrae el articulo 223 ejusdem.
Al efecto, dispone el citado artículo 230, lo siguiente:
“En cualquier caso en que se necesite la citación de una parte, aunque no sea para la contestación de la demanda, se procederá con arreglo a lo dispuesto en este Capítulo, salvo cualquier disposición especial".

De dicha disposición observamos que se trata de una norma supletoria, ya que ordena que el trámite para lograr la citación que se requiera de una de las partes, independientemente que sea para un acto distinto a la contestación de la demanda, se practique con arreglo a lo que dispone el Capitulo IV, del Titulo IV del Libro Primero del Código de Procedimiento Civil, referente a las citaciones y notificaciones, desprendiéndose de la parte in fine de dicha norma que, las mismas sufren las excepciones que se encuentren contenidas en cualquier disposición especial, y entre estas excepciones, a criterio de quien juzga, la encontramos en la citación para la posiciones juradas, ya que según lo dispone expresamente el articulo 416 ejusdem, dicha citación debe (nos obliga) realizarse personalmente para el día y la hora designados, por tanto no es una opción.
Al efecto dicha norma dispone lo siguiente:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 404, la citación para absolver posiciones deberá hacerse personalmente para el día y la hora designados, y aquellas en ningún caso suspenderán el curso de la causa”.

La referida norma es lapidaria: “la citación para absolver posiciones deberá hacerse personalmente para el día y la hora designados”. Lo que significa, que la citación para comparecer al acto de posiciones juradas de la parte contraria al promovente, no se puede hacer de ninguna otra forma sino en forma personal, debido a la trascendencia de ese acto que puede provocar la confesión si la parte no comparece y con ello decidirse la causa, de modo que si no puede practicarse la citación personal de la parte, no pueden llevarse a cabo las posiciones juradas. La razón de lo anterior viene dado por el largo espacio de tiempo del que se dispone para promover y evacuar dicha prueba, es decir, puede hacerse en cualquier momento, desde el día de la contestación de la demanda, hasta el momento de informes, en primera instancia y en segunda instancia, de acuerdo con lo que disponen los artículos 405 y primer aparte del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.
Aceptar la aplicación de esta disposición legal para acordar la citación por carteles para absolver posiciones juradas, es aceptar la violación a una norma adjetiva, por tanto la violación al orden público, que afecta el Derecho Constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa de la parte; además de ello, se autorizaría la mutilación de una norma diseñada con una finalidad distinta; permitiendo que el Juez altere la actividad jurisdiccional mediante la aplicación de normas destinadas a un fin procesal distinto.
Igualmente permitirse emplear en este caso de posiciones juradas, las formalidades del articulo 223 ejusdem, es imponer la disminución de la misma, lo cual es inaplicable que para acceder a ella, el tribunal solo toma parte de lo que consagra dicha norma, dejando de lado la fijación del cartel en la morada, residencia o negocio del demandado y la designación de defensor judicial; es allí cuando se verifica la incompatibilidad de su uso para absolver posiciones juradas. ¿Supongamos, para el caso de que no compareciere el llamado por carteles a absolver las posiciones juradas, y siguiendo con las formalidades del artículo 223 ejusdem, nos preguntamos se le nombraría el defensor judicial para que las absuelva por él? La respuesta indudablemente es no, pues conforme al artículo 404, de la misma norma adjetiva, esta obligación de absolverla, nace al que sea parte en el juicio, y solo ella puede designar a otra persona para que lo haga, es decir es una decisión exclusiva del llamado a absolverla, siendo que esta persona tenga conocimiento directo y personal de los hechos de la causa.

Sobre lo debatido en el presente procedimiento, en cuanto a la citación para las posiciones juradas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2021, de fecha 26/10/207, con Ponencia del Magistrado, Dr. ARACADIO DELGADO ROSALES, realizó análisis del artículo 416 del Código de Procedimiento Civil, estableciendo:

“Analizando la norma in commento, esta Sala aprecia que la misma refleja una indiscutible obligación para todos los jueces de la República, de proceder a la citación personal para la evacuación de este medio de prueba, razón por la cual, no le está permitido a ningún órgano jurisdiccional convalidar ningún otro tipo de actuación procesal distinta a la citación personal como mecanismo para considerar válidamente emplazada a la parte absolvente; en efecto, la citación personal es un requisito indispensable porque quien legitima al absolvente es el promovente de la prueba...
En este sentido, aprecia la Sala que la actuación desplegada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, al confirmar la decisión del tribunal de primera instancia, revalidó una incuestionable subversión del procedimiento pautado en el Código de Procedimiento Civil, para la correcta evacuación de la prueba de posiciones juradas, la cual sólo admite la citación de la parte absolvente de manera personal, por lo que la aceptación de la citación tácita -tal como erradamente sucedió- trajo consigo la violación al debido proceso y al derecho a la defensa de la parte promovente de este medio de prueba, ya que a partir de que constase en autos las resultas de la citación personal de la parte demandada absolvente, es cuando la parte actora podía tener certeza de la fecha en que le correspondía presentar sus posiciones juradas así como absolver las que a ella le formulasen; situación esta que al no ocurrir implicó la ausencia de la parte actora promovente de la prueba al acto de la formulación de preguntas así como la absolución de las que le fueron formuladas por su contraparte, quedando confeso en todas y cada unas de las posiciones estampadas en su contra; lo que a juicio de este Juzgador colocó a la parte accionante en un estado de manifiesta indefensión…
En consecuencia, se anula la decisión dictada el 13 de febrero de 2007 por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, se repone la causa que dio origen a la presente acción de amparo al estado de que un nuevo Juez dicte sentencia en segunda instancia, sin tomar en cuenta las posiciones juradas estampadas a la parte accionante, las cuales se anulan …” (Subrayado y negrillas nuestro)

Sin duda alguna, esta decisión, impone a todos los jueces de la República la obligación de proceder a la citación personal para la evacuación de las posiciones juradas, en razón de que la disposición adjetiva establecida en el citado artículo 416, no admite otro tipo de citación que no sea la personal.
En consecuencia, esta Alzada no comparte el criterio del Tribunal de la causa que consideró procedente acordar la citación por carteles de la demandada de autos, ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO, para que absolviera posiciones juradas, toda vez que esta posibilidad queda excluida por mandato expreso del artículo 416 del Código de Procedimiento Civil, la cual exige de forma expresa que dicha citación debe ser personal. ASI SE DECIDE.
En atención a todo lo expuesto, es forzoso para este juzgador declarar con lugar la apelación interpuesta por el abogado GUSTAVO GABRIEL CHAVEZ TIMAURE, quien procede con el carácter de apoderado judicial de la parte demandada, y consecuencia revocar el auto dictado en fecha 10/01/2.017. ASI SE DECIDE.
Conforme ha quedado plasmado en la narrativa, se ha verificado lo siguiente:
DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado GUSTAVO GABRIEL CHAVEZ TIMAURE, en fecha 16/01/2017, actuando con el carácter de apoderado de la parte demandada contra el auto proferido por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en fecha 10/01/2.017, donde acordó la citación de la demandada ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO, mediante carteles.
SEGUNDO: SE REVOCA el auto dictado en fecha 10/01/2.017, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, donde se acordó la citación mediante carteles de la demandada, ciudadana LUZ YAMIRA CONTRERAS DE NIÑO. En consecuencia, queda sin efecto dicho auto.
TERCERO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

Publíquese y regístrese.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Acarigua, a los tres (03) días del mes de Abril del año dos mil diecisiete. Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez Superior,

Abg. Harold Paredes Bracamonte.
La Secretaria Provisorio,

Abg. Elizabeth Linares de Zamora

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las 3:30 de la tarde. Conste: (Scria.)

HPB/ELDEZ/jp.