TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 273
Causa Nº 7545-17
Recurrente: Defensor Privado Abogado ALEXANDER BARAZARTE.
Imputado: MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA.
Representante Fiscal: Abogada ELIENER MARGELIS GARCÍA FIGUEROA, Fiscal Auxiliar Interina Primera del Ministerio Público en Materia contra las Drogas.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (CANTIDAD MENOR).
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 21 de julio de 2017, el Abogado ALEXANDER BARAZARTE, en su condición de Defensor Privado del imputado MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, interpuso Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 13 de julio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que se calificó la aprehensión en flagrancia del imputado MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (CANTIDAD MENOR), previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad.
En fecha 10 de agosto de 2017, se admitió el presente Recurso de Apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 13 de julio de 2017, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 01, Extensión Acarigua, acordó lo siguiente:

“…omissis…
IV
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA
Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
Para acreditar el hecho punible se hace con los siguientes elementos:
a) ACTA POLICIAL de fecha 08/07/2017 en donde se señala; la forma de aprehensión del ciudadano MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, ya identificado, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el articulo149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO;
b) Acta de entrevista a testigo 1;
c) Acta de entrevista a testigo 2
d) Experticia suscrita por la experto NIDIA BALAGUERA donde se señala: PESO NETO: VEINTE (20) GRAMOS DE ANFETAMINA (ÉXTASIS): PESO NETO: CINCO (05) GRAMOS ANFETAMINA (ÉXTASIS); PESO NETO: DIEZ (10) GRAMOS DE COCAÍNA.
Ello lleva a estimar acreditado la flagrancia de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que señala:
Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:
♦ “Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos:
♦ También es flagrante, aquel delito que “acaba de cometerse”, es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.
♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.
♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso”. (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).
De allí que al verificar la comisión policial que estaba un ciudadano con droga ambos se acredita la flagrancia.
El delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas establece:
Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será pendo o penada con prisión de quince a veinticinco años.
Si la cantidad no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (6) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.
El referido delito debemos escindirlo en sus elementos a los efectos de demostrar el delito imputado:
A) El cuerpo del delito del ilícito penal TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES se determina así:
1) Una acción realizada por el agente dirigida a ocultar la sustancia; en el presente caso tenemos que se utilizó un medio apropiado para la distribución de la droga;
2) Que esa sustancia resulte ser prohibida; se acredita con la experticia en donde señala que la sustancia es: PESO NETO: VEINTE (20) GRAMOS DE ANFETAMINA (ÉXTASIS): PESO NETO: CINCO (05) GRAMOS ANFETAMINA (ÉXTASIS): PESO NETO: DIEZ (10) GRAMOS DE COCAÍNA.
Ese hecho punible establecido con los elementos de convicción señalados se adecúa en el tipo penal denominado TRAFICO EN LA MODALIDAD EN DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas.
Por último y observando la fecha de los hechos es de este mes y año, es manifiesto que la acción penal no está prescrita.
Todo lo anterior deja acreditado el ordinal 1o del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y la FLAGRANCIA prevista en el artículo 234 eiusdem. Y así de decide.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible:
Los elementos que a se señalaron son lo que a juicio de este Juzgador son los elementos que incriminan al imputado, que son la aprehensión en posesión de la droga; Y así se decide.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que el delito imputado TRAFICO EN LA MODALIDAD EN DISTRIBUCIÓN previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Drogas, la pena excede de los diez (10) años en su límite máximo, se establece el peligro de fuga de conformidad con el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.
DISPOSITIVA
En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: califica la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se acuerda el procedimiento ordinario conforme el artículo 373 ejusdem. TERCERO: decreta MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD por estar llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del código orgánico procesal penal al imputado MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.492.420, residenciado en Avenida 17, residencias General Páez, torre A, piso 2, apartamento 23 de Acarigua Estado Portuguesa, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 149, segundo aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: Se ordena la incineración de la sustancia incautada conforme el articulo 193 de la ley orgánica de drogas: PESO NETO: VEINTE (20) GRAMOS DE ANFETAMINA (ÉXTASIS): PESO NETO: CINCO (05) GRAMOS ANFETAMINA (ÉXTASIS): PESO NETO: DIEZ (10) GRAMOS DE COCAÍNA…”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado ALEXANDER BARAZARTE, en su condición de Defensor Privado del imputado MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, interpuso Recurso de Apelación, en los siguientes términos:

“...omissis…
En fecha 13 de julio de 2017, este tribunal decretó, en contra de mi defendido, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES EN GRADO DE DISTRIBUIDOR, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
Ahora bien, dentro del lapso legal para interponer recurso de apelación, de conformidad con el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en el numeral 4o del artículo 439 eiusdem, lo hago de la siguiente manera:
En primer lugar, no está demostrado en autos que, mi defendido, haya cometido el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, por cuanto no existen en autos elementos de convicción para precalificar de tal manera el hecho imputado a mi defendido.
Si partimos de un análisis objetivo del hecho, la posesión por sí misma no determina el tráfico, ya que, según la doctrina, la acción de distribuir comporta una actuación dolosa (intencional), por parte del imputado, de transferir la sustancia ilícita a otras personas, considerándose para ello, circunstancias de modo, tiempo y lugar del hecho, además, la de encontrar en su posesión algún tipo de balanza, dinero, pipas, pitillos u otros elementos materiales, que conlleven a determinar que las sustancias incautadas estaban destinadas para la distribución o tráfico propiamente dicho.
Por otra parte, es menester acotar que, mi defendido, en el acto de la audiencia de presentación se declaró consumidor. En tal sentido, dijo: “...quisiera declarar que eso no es mucho como se piensa yo como adicto puedo tomarme entre 15 y 18 pastillas en una semana y estoy dispuesto de que me hagan exámenes de sangre y así encontrar los niveles de MDMA que es el compuesto del éxtasis, 10 gramos de coca me lo huelo yo solo en un fin de semana con mi novia...”
Por tales razones considero, que en el presente caso no debe tratarse a mi defendido como un delincuente sino como un enfermo, es decir, como una persona consumidora dependiente y compulsiva; y, por lo tanto, debe aplicársele el procedimiento del consumo, previsto en el Capítulo I del Título V, de la Ley Orgánica de Drogas, en especial las medidas de seguridad social, previstas en el artículo 130 de la citada ley; y no a medidas de coerción personal.
Por tales razones, solicito a la Corte de Apelaciones, le sea sustituida a mi defendido, la medida privativa de libertad por la medida cautelar sustitutiva de presentación periódica, en tanto que se realice los exámenes toxicológicos correspondientes; e igualmente, se acuerde la aplicación del procedimiento de consumo, antes citado…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada ELIENER MARGELIS GARCÍA FIGUEROA, en su condición de Fiscal Auxiliar Interina Primera del Ministerio Público en Materia contra las Drogas, dio contestación al Recurso de Apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…omissis…
ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO EN QUE FUNDAMENTA SU CONTESTACIÓN
Honorables jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado
Portuguesa, en el supuesto de que el Recurso interpuesto por la Defensa técnica del ciudadano
acusado MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, fuere admitido, acudo a su competente autoridad, a los efectos de dar contestación al mismo, en virtud de que esta Representación Fiscal no comparte el criterio jurídico sostenido por el recurrente, debiendo pues el Ministerio Público manifestar que, si bien es cierto que la norma general establece el juzgamiento en libertad, no es menos cierto que ese principio tiene su excepción cuando se llenan razonadamente los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en este sentido es necesario resaltar que la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control cumple con los requisitos establecidos en los mencionados artículos para decretar la privación judicial de libertad, es decir, en primer lugar el ciudadano MICKAEL JOSE RODRIGUEZ GARCIA, fue aprehendido conforme a las previsiones del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, en situación de flagrancia, y puesto a la orden del Tribunal en el lapso legal correspondiente, observando que de la forma y la cantidad que fue incautado la evidencia, se desprende que la misma se utiliza para ser distribuida, así mismo se observa el a quo que de las actuaciones se desprende la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por otra parte, existen fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano Mickael José Rodríguez García, es autor del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, previsto en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica Contra las Drogas, y por ultimo el a quo hace un análisis valorativo de los elementos que estimó para acreditar el peligro de fuga y de obstaculización, razón por la cual la decisión judicial cumple con los requisitos establecidos en nuestro texto adjetivo penal para decretar la privación de libertad del imputado. El delito que se imputa excede en su limite máximo de diez años por tanto existe una PRESUNCIÓN LEGAL de peligro de fuga por la pena que pudiera llegar a imponerse en el presente caso.
De tal manera, considera quien suscribe que ja decisión se encuentra ajustada a derecho, una vez que ha quedado plenamente establecido la concurrencia de los tres requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, era el decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del sindicado de autos, a los fines de asegurar las resultas del presente proceso penal, tal como ocurrió en el presente caso.
En atención a todo lo expuesto es por lo que esta Representación Fiscal contextualiza el pronunciamiento judicial sobre la Privación de libertad del ciudadano MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, en un marco de legalidad inatacable; aunado al hecho de que de existir ciertamente un vicio de constitucionalidad en la referida decisión, nuestra ley adjetiva proporciona mecanismos directos que garantizan el apego de las actuaciones tanto judiciales como de investigación a los principios contenidos en la Carta Magna, lo cual descalifica al Recurso de Apelación como el medio apropiado para atacar la presunta inconstitucionalidad invocada por la Defensa.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, se solicita muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, sea declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado ALEXANDER BARAZARTE, en su condición de Defensor Privado del ciudadano MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, en contra del Auto dictado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en Audiencia Oral de Presentación de fecha 13 de Julio de 2017 en la cual fue decretado como medida de coerción personal MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD y se confirme el auto apelado…”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de julio de 2017, por el Abogado ALEXANDER BARAZARTE, en su condición de Defensor Privado del imputado MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, en contra de la decisión dictada y publicada en fecha 13 de julio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, en la que se calificó la aprehensión en flagrancia del imputado MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (CANTIDAD MENOR), previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A tal efecto, el recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
(1) Que no está demostrado que su defendido, haya cometido el delito de tráfico de sustancias estupefacientes.
(2) Que la posesión de droga no determina el tráfico, ya que la acción de distribuir comporta una actuación dolosa por parte del imputado, de transferir la sustancia ilícita a otras personas.
(3) Que su defendido se declaró consumidor de droga, por lo que debe tratarse como un enfermo, es decir, como una persona consumidora dependiente y compulsiva, debiendo aplicársele el procedimiento del consumo y las medidas de seguridad social.
Por último solicita el recurrente, le sea sustituida al imputado la medida privativa de libertad por una medida cautelar menos gravosa, hasta tanto se le realicen los exámenes toxicológicos correspondientes, y se aplique el procedimiento de consumo.
Por su parte, la representación fiscal en su escrito de contestación señaló, que la decisión dictada por la Jueza de Control cumple con los extremos de los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida privativa de libertad, por cuanto el imputado fue aprehendido en flagrancia, observando que de la forma y la cantidad que fue incautada la evidencia, se desprende que la misma es utilizada para ser distribuida; por lo que solicita sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto y confirmado el fallo impugnado.
Así las cosas planteadas por el recurrente, y previo al abordaje de las denuncias formuladas, es oportuno hacer las siguientes consideraciones:
1.-) Que del Acta de Investigación Penal de fecha 08/07/2017, se desprende que los funcionarios militares proceden a la aprehensión del ciudadano MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, a quien se le halló en sus partes íntimas (órganos genitales), un envoltorio plástico transparente con un peso de 35 gramos, contentivo en su interior de 69 pastillas de color azul con un peso de 20 gramos de la droga denominada éxtasis, 17 pastillas de color rosado con un peso de 5 gramos de éxtasis y un envoltorio de plástico transparente contentivo de un polvo blanco de olor fuerte y penetrante de la presunta droga denominada cocaína con un peso de 10 gramos (folio 02).
2.-) Que el procedimiento policial practicado por los funcionarios militares, fue presenciado por los TESTIGO 1 (conductor de la unidad de transporte), TESTIGO 2 (pasajero) y TESTIGO 3 (pasajero), quienes indicaron la cantidad de droga que le fue incautada al imputado (folios 05, 06 y 07).
3.-) Que consta en el expediente el respectivo Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se indicó la cantidad y tipo de droga incautada (folio 35).
4.-) Que el imputado fue aprehendido en situación de flagrancia, no necesitándose de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión. De allí, que el delito flagrante se caracteriza por la evidencia, como situación fáctica en la que el sujeto activo es sorprendido en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito, y la urgencia, porque tal situación delictiva exige de forma inexcusable una inmediata intervención. La concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles.
5.-) Que el sólo hecho de que el imputado haya sido aprehendido en situación de flagrancia por la comisión policial, hace surgir la prueba de que el delito fue cometido por el imputado, máxime cuando los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de las modalidades establecidas en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, son considerados delitos permanentes.
6.-) Que la Experticia Química practicada en fecha 08/07/2017 a la droga incautada (folio 34), arrojó el siguiente resultado: “UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE EN SU INTERIOR SESENTA Y NUEVE (69) COMPRIMIDOS FORMA DE FASTASMA (sic): SUSTANCIA EN ESTADO SÓLIDO EN FORMA DE POLVO COMPACTO COLOR AZUL, CON UN PESO NETO: VEINTE (20) GRAMOS… arrojando resultado POSITIVO para presunta ANFETAMINA (ÉXTASIS). 2.- UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE EN SU INTERIOR DIECISIETE (17) COMPRIMIDOS FORMA RECTANGULAR: SUSTANCIA EN ESTADO SOLIDO EN FORMA DE POLCO COMPACTO COLOR ROSADO ALTO RELIEVE SE LEE PINK, CON UN PESO NETO: CINCO (05) GRAMOS… arrojando resultado POSITIVO para presunta ANFETAMINA (ÉXTASIS). 3.- UN (01) ENVOLTORIO ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO TRANSPARENTE EN SU INTERIOR SE ENCONTRÓ: SUSTANCIA EN ESTADO SÓLIDO EN FORMA DE POLVO COLOR BLANCO, CON UN PESO NETO: DIEZ (10) GRAMOS… arrojando POSITIVO para presunta COCAÍNA…”
7.-) Que de la cantidad de droga incautada al imputado MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, se desprende, que excede de los dos (02) gramos de cocaína y sus derivados, límite máximo previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas para considerar una posible posesión para consumo.
8.-) Que la cantidad de droga incautada al imputado MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, no excedió los cincuenta (50) gramos de cocaína, considerándose que el tráfico ilícito de la sustancia estupefaciente, se produjo en cantidades menores conforme expresamente lo dispone el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.
9.-) Que si bien el imputado MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA manifestó ante el Tribunal de Control ser un consumidor de droga, no consta en el expediente la respectiva experticia toxicológica practicada al imputado, donde se pueda apreciar el resultado del raspado de dedos como la muestra de orina, ello a los fines de demostrar el consumo.
10.-) Que conforme a la sentencia Nº 1859 que con carácter vinculante fue dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de diciembre de 2014, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, se observa lo siguiente:

“De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. Así se decide…”

Del contenido de dicha sentencia, oportuno es referir, que la misma regula la posibilidad de concederle a los imputados o imputados procesados por el delito de TRÁFICO DE DROGAS EN MENOR CUANTÍA, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso en fase intermedia (audiencia preliminar); más no indica, que en estos delitos proceda la aplicación de una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad en fase preparatoria.
11.-) Que la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional, establece que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, constituyen delitos de lesa humanidad, conforme expresamente lo dispone el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando exentos de beneficios que puedan conllevar su impunidad.
12.-) Que las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, son consideradas un beneficio procesal, que aun cuando son restrictivas de la libertad, se consideran como menos gravosas a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran considerablemente la condición del procesado objeto de esa medida.
13.-) Que para la aplicación del procedimiento por consumo establecido en el artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas, en razón de lo alegado por el imputado ante el Tribunal de Control, respecto a que es consumidor de sustancias estupefacientes, no lo exonera de la responsabilidad penal por el ilícito cometido.
14.-) Que todo lo relativo al consumo se decidirá por el Juez de Control en la audiencia preliminar, en el proceso por el cual se conoce del hecho punible cometido por el consumidor (Art. 145 Ley Orgánica de Drogas).
Con base en dichas consideraciones, observa esta Corte de Apelaciones, que la decisión dictada por la Jueza de Control Nº 01, Extensión Acarigua, se encuentra ajustada a derecho, al acreditarse de manera concurrente los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, encontrándose incurso el ciudadano MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA en la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (CANTIDAD MENOR), previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; en consecuencia, no le asiste la razón al recurrente en su medio de impugnación. Así se decide.-
Ahora bien, en relación al procedimiento por consumo solicitado por la defensa técnica, a manera de ilustración se acota lo siguiente:
El artículo 128 de la Ley Orgánica de Drogas, establece lo que debe entenderse por persona consumidora dependiente o del tipo intensificado, así como consumidora de tipo compulsivo, en los siguientes términos:

“Artículo 128. Persona consumidora dependiente y consumidora compulsiva. Se entiende por persona consumidora dependiente, el consumidor o consumidora del tipo intensificado, que se caracteriza por un consumo a nivel mínimo de dosis diaria generalmente motivado por la necesidad de aliviar tensiones. Es un consumo regular, escalando a patrones que pueden definirse como dependencia, de manera que se convierta en una actividad de la vida diaria, aún cuando el individuo siga integrado a la comunidad.
El consumidor o consumidora de tipo compulsivo, está caracterizado por altos niveles de consumo en frecuencia e intensidad, con dependencias fisiológicas o psicológicas, de manera que el funcionamiento individual y social se reduce al mínimo”.

Igualmente el artículo 130 de la referida Ley, establece las medidas de seguridad social que puede acordar el Juez de Control, indicando: “El juez o jueza competente ordenará la aplicación del tratamiento de rehabilitación obligatorio, en un centro especializado, a las personas consumidoras y adicionalmente podrá aplicar separada o conjuntamente las medidas de seguridad social siguientes: 1. Reinserción social, 2. Seguimiento, 3. Servicio comunitario”.
Adicionalmente, el artículo 132 de la referida Ley, establece el tipo de tratamiento que debe proporcionársele a la persona consumidora de droga:

“Artículo 132. Tratamiento de la persona consumidora. El tratamiento de la persona consumidora, es un proceso de intervenciones multidisciplinarias concretas que se inicia cuando la persona consumidora entra en contacto con un proveedor de servicios de salud u otro servicio comunitario, hasta que se complete el proceso de rehabilitación posible, con el propósito de recuperar un patrón de funcionalidad plena en lo personal, familiar, social y económico.
Durante el proceso de tratamiento, se puede hacer residir o no a la persona consumidora en un centro especializado de rehabilitación, a fin de reducir el daño creado por estas sustancias.
El tratamiento de la persona consumidora siempre debe entrañar la desintoxicación de las sustancias que ha consumido”.

Asimismo, el artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas, establece el procedimiento aplicable a un consumidor imputado por un hecho punible, estipulando que:

“El enjuiciamiento por hechos punibles no impide la aplicación de este procedimiento, cuando el imputado o imputada fuere consumidor o consumidora de cualesquiera de los estupefacientes o sustancias psicotrópicas. En estos casos, todo lo relativo al consumo se decidirá por el juez o jueza de control en la audiencia preliminar, en el proceso por el cual se conoce del hecho punible cometido por el consumidor o consumidora, sin que por ello se paralice el proceso ordinario. Si fuere un niño, niña o adolescente, en conflicto con la ley penal, se le aplicará el procedimiento de responsabilidad penal establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
Este procedimiento sólo se aplicará a aquellas personas consumidoras que no soliciten ni reciban voluntariamente tratamiento, en un centro especializado de rehabilitación”.

Además el artículo 147 de la ley in commento, esgrime que:

“Retención de la persona consumidora. La persona consumidora sometida a este procedimiento, bajo ninguna circunstancia podrá ser retenida en oficinas o sitios de detención de los órganos de investigaciones penales o de las policías preventivas ni retenida con detenidos o detenidas por la comisión de hechos punibles mientras se le practiquen los exámenes dispuestos en este procedimiento. Si por la hora de la retención tiene que pernoctar en cualquier oficina o sitios de detención de un órgano de investigaciones penales o de policía preventiva, se tomarán las previsiones para que no duerma con detenidos o detenidas por la presunta comisión de hechos punibles. Si fueren niños, niñas o adolescentes no podrán ser retenidos o retenidas, sino en establecimientos especiales, para éstos o éstas, cuando no tuvieren padres o representantes. Los funcionarios públicos o funcionarias públicas que infrinjan esta disposición, serán, enjuiciados o enjuiciadas por privación ilegítima de libertad”.

En atención a las normas antes expuestas y con base al resultado de la prueba toxicológica que le sea practicada al imputado MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, el Juez de Control en la celebración de la audiencia preliminar (fase intermedia), lo declarará o no responsable penalmente en relación a la acción de consumo, lo cual no es presupuesto necesario de su inimpugnabilidad, puesto que la intención del Legislador es no declarar responsable penalmente al sujeto que es exclusivamente consumidor de estas sustancias ilícitas, no revistiendo de carácter penal dicha conducta, puesto que el daño es ocasionado al propio organismo de la persona consumidora y el objeto de las medidas a imponer en estos casos, es recuperar su salud y su reinserción social mediante un procedimiento no penal sino a través de un tratamiento.
Ahora bien, en los casos que una persona, además de ser consumidora perpetre algún delito, debe responder penalmente por el mismo, ya que el hecho de ser consumidor no lo exime de responsabilidad penal ni lo convierte en inimpugnable, más aún cuando la cantidad incautada, excede notablemente de la posesión para el propio consumo personal, según la previsión legal, constituyendo un favorecimiento o facilitación del uso de las sustancias para otros, lo cual es una conducta ilegal. De allí, que el uso debe ser exclusivamente personal para que se pueda hablar de no punibilidad.
Por lo que ciertamente el artículo 145 de la Ley Orgánica de Drogas, establece que el enjuiciamiento por hechos punibles no impide la aplicación del procedimiento especial establecido en la Ley Orgánica de Drogas para el consumidor imputado por la comisión de un hecho punible, cuando el imputado fuere consumidor de cualesquiera de las sustancias prohibidas, debiendo el Juez de Control decidir lo relativo al consumo en la audiencia preliminar, sin que ello paralice el proceso ordinario, es decir, el enjuiciamiento del imputado.
En suma, de los anteriores razonamientos lo procedente es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado ALEXANDER BARAZARTE, en su condición de Defensor Privado del imputado MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 13 de julio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de julio de 2017, por el Abogado ALEXANDER BARAZARTE, en su condición de Defensor Privado del imputado MICKAEL JOSÉ RODRÍGUEZ GARCÍA; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 13 de julio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua.
Déjese copia, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal a los fines de la continuidad del proceso.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CATORCE (14) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación-.

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ LAURA ELENA RAIDE RICCI
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
El Secretario.-
Exp.- 7545-17.
LERR/