REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA SALA ACCIDENTAL Nº08 Exp. 7466-17 Corresponde, a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de abril de 2017, por el abogado GABRIEL DE JESUS KASSEN MACHADO, en Su carácter de defensor del ciudadano LUIS DANIEL CARRASCO RODRIGUEZ,en contra de la decisión dictada, en fecha 06 de abril de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, sede Guanare, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia preliminar. Por auto de fecha 10 de agosto de 2017, se admitió el recurso interpuesto. Habiendo realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando dentro del lapso para decidir, esta corte de Apelaciones dicta la siguiente resolución: I DEL RECURSO DE APELACION El recurrente, con base en el numeral 7° del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentó su recurso de apelación en los siguientes términos: “…Con fundamento en el artículo 439 en concomitancia con el artículo 180 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de la ley, por infracción del artículo 157 del Código Adjetivo penal, APELO por anta esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO: Portuguesa, de la decisión dictada por el Jueza Primera de Juicio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa cuyo auto fundado fue proferido en fecha 06 de abril de 2017, mediante la cual declaro sin lugar la solicitud de nulidad absoluta vertida en sala por la defensa privada: En este sentido y con fundamento a la situación antes señalada; fue solicitada por esta defensa en el marco de la celebración del juicio oral y público, la nulidad absoluta del auto de apertura a juicio proferido por La Jueza Segunda de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, toda vez, que el mencionado acto procesal, estaba infesto de ilegalidad, y se denunció puntualmente, la falta de motivación de la negativa con respecto a las excepciones opuestas por la defensa, así mismo, se delato la falta de motivación con respecto a la admisión de los medios de prueba, así mismo, se delato la falta pronunciamiento con respecto a la oposición plasmara la defensa en el marco de la audiencia preliminar a la admisión de medios de prueba por no haber sido indicado el objeto así como la oposición, a la admisión de medios de pruebas por impertinentes. Así las cosas es preciso citar sentencia N° 218 de Sala de Casación Penal, de fecha 18/06/2013, referente a la motivación de las decisiones judiciales en la que se destacó. Motivar y fundar una decisión es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal. Con respecto a la solicitud de nulidad absoluta planteada por la defensa considero (sic) la Juzgadora Aquo (sic) que no era procedente su declaratoria con lugar, por considerar que en el auto objetado la Juzgadora de entonces había cumplido con el deber fundamental de motivar sus pronunciamientos, al ubicarse en la parte dispositiva del mencionado auto y verificar los pronunciamientos parciales con respectos a los pedimentos de las partes, así mismo dispuso que la defensa había contado con una fase recursiva para objetar especialmente lo referente a la admisión de las pruebas, circunstancias estas que se traducen en agravio para la defensa. Por lo antes narrado, mal puede considerarse cumplido el estricto cumplimiento del requisito de motivación de auto y en definitiva, se puede arribar a la conclusión que en este caso se (sic) privado a mi patrocinado de saber las razones de hecho y derecho por las cuales se dictó el fallo interlocutorio auto de apertura a juicio. El vicio delatado trasciende sobre el dispositivo del fallo al estar referido a uno de los pilares fundamentales del proceso penal como es el derecho a la defensa de nuestro patrocinado incurriendo así en violaciones al debido proceso y a la tutela Judicial Efectiva, razón por la cual el recurso interpuesto debe declarársele con lugar trayendo como consecuencia la anulación de la interlocutoria recurrida y la celebración de una nueva audiencia preliminar…” II DE LA DECISION RECURRIDA En fecha 6 de abril de 2017, el Juzgado de Juicio N° 1, con sede en Guanare, dictó la siguiente decisión: “… la Juez hace saber a las partes que en esta causa aun cuando se dio inicio a esta audiencia especial en la anterior oportunidad y se acogió al lapso para resolver siendo que había sido imposible verificar la audiencia con anterioridad y en ese orden se hace saber a las partes, que resuelve en este acto, constituyendo esta acta como contenido de auto interlocutorio, estableciéndose de igual manera que se contendrá esta motivación en la sentencia definitiva a que haya lugar concluido el debate que ya se encuentra iniciado y de seguida inicia el pronunciamiento respecto a la cumplimiento de lao (sic) que establece el artículo 176, del Código Orgánico Procesal Penal, y de acuerdo a lo manifestado por la parte solicitante se observa que están llenos los extremos de la admisibilidad, en el sentido de que la defensa describe el precepto jurídico, el acto presuntamente viciado o omitido, el derecho presuntamente violentado, bajo el supuesto de que, el tribunal considere de que existe violación de derechos fundamentales, en función deresuelve (sic) la cuestión planteada al fondo, en primer lugar la solicitud de nulidad, que de conformidad con lo establecido en el artículo 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, interpone en este sentido se toma en cuenta el primer lugar lo que tiene que ver con el alegato de la defensa que fue presentado por la Defensa Publica, interpuesto como alegato en la fase intermedia, el escrito en el que expone que de conformidad con lo previsto 28 numeral 4 literal i, la acción fue promovida ilegalmente, en virtud de que no cumple con lo establecido en el artículo 308 numeral 3 y 4 y la segunda la que tiene que ver con la no motivación respecto a la solicitud de inadmisibilidad algunas de las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público, y hace saber que como quiera que ambas decisiones están correlacionadas se pronuncia respecto al primer punto de la reiteración de las excepciones y la admisibilidad de los medios probatorios y de allí en relación con la nulidad y de seguida manifiesta que en relación al pronunciamiento de la falta de motivación es decir sobre los fundamentos de la imputación y la expresión de los preceptos jurídicos que son las dos circunstancias sobre las que alega la defensa se revisa y en eses (sic) orden analiza solo el dispositivo del fallo es decir del auto de apertura, de forma literalmente de lo que dejo establecido la juez en la fase intermedia, y se observa que lo que dejo establecido, la juez de control es que admitió totalmente la acusación por cuanto están llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, (en este estado la Juez dio lectura a esta parte contenida en el dispositiva) declarando sin lugar las excepciones interpuesta por la defensa que la Juez dejo establecido que admitía totalmente la acusación fiscal porque estableció cada uno elementos de convicción con la conducta imputada, con lo cual considera y determina esta Juzgadora interpretando lo que constituye el dispositivo del fallo, que fue evidentemente revisado y analizado por la juez de control, dentro de la competencia funcional que tuvo en esa fase intermedia del escrito acusatorio interpuesto por parte del Ministerio Público (sic) y llego a la conclusión con esta manifestación, que aun cuando se trata del dispositivo del fallo contiene una motivación concisa clara y precisa, eso respecto al primer punto, con ello da lugar a que, se declare sin lugar por no observar violación de derechos fundamentales, y en consecuencia sin lugar las excepciones interpuesta, y en cuanto al segundo punto cuestionado, el que refiere la defensa a la inadmisibilidad de las pruebas de igual manera la juez de control y garantías determino en el dispositivo que admitía los medios tanto de la defensa como de la fiscalía por considerar que era necesarios útiles y pertinentes en su totalidad, además de ello la ley establece que la no admisibilidad de medios de pruebas en la fase intermedia está sujeto a los recursos que establece la ley, específicamente en el último aparte del artículo 314 del código orgánico procesal penal (sic) con ello pues de igual manera se declara sin lugar el petitorio de la defensa, tomando en consideración que en lo que respecta al presunto agravio denunciado no existe puesto que de ninguna manera quedaba nugatorio su derecho debido a que en el caso de las excepciones podían ser reiteradas en fase de juicio y en relación a la admisibilidad del medio probatorio acordado por la Juez de Control esta circunstancia estaba sujeta a la vía recursiva y así decide EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dejándose saber a la partes peticionarte que el auto motivado quedara inserto en la presente acta, y de igual manera se motivara en sentencia definitiva, y de seguida se procede a verificar el acto en continuación de debate. De seguido el defensor privado solicita copa de la presente acta, se le concede la expedición de la presente. No habiendo mas nada que tratar se da por concluido el presente acto….” III MOTIVACION PARA DECIDIR “…Con fundamento en el artículo 439 en concomitancia con el artículo 180 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal denuncio la violación de la ley, por infracción del artículo 157 del Código Adjetivo penal, APELO por anta esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO: Portuguesa, de la decisión dictada por el Jueza Primera de Juicio del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa cuyo auto fundado fue proferido en fecha 06 de abril de 2017, mediante la cual declaro sin lugar la solicitud de nulidad absoluta vertida en sala por la defensa privada: El recurrente, con base en el numeral 7 del artículo 439, en concordancia con el artículo, 180 último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, alega la falta de motivación del auto recurrido, con base en el artículo 157 eiusdem, en los siguientes términos: Que, “con respecto a la solicitud de nulidad absoluta planteada considero (sic) la Juzgadora Aquo (sic) que no era procedente su declaratoria con lugar, por considerar que en el auto objetado la Juzgadora de entonces había cumplido con el deber fundamental de motivar sus pronunciamientos, al ubicarse en la parte dispositiva del mencionado auto y verificar los pronunciamientos parciales con respectos a los pedimentos de las partes” Que, “así mismo dispuso que la defensa había contado con una fase recursiva para objetar especialmente lo referente a la admisión de las pruebas, circunstancias estas que se traducen en agravio para la defensa…” Que, “…mal puede considerarse cumplido el estricto cumplimiento del requisito de motivación de auto y en definitiva, se puede arribar a la conclusión que en este caso (sic) privado a mi patrocinado de saber las razones de hecho y derecho por las cuales se dictó el fallo interlocutorio auto de apertura a juicio. Que, “el vicio delatado trasciende sobre el dispositivo del fallo al estar referido a uno de los pilares fundamentales del proceso penal como es el derecho a la defensa de nuestro patrocinado incurriendo así en violaciones al debido proceso y a la tutela Judicial Efectiva” La Corte para decidir, observa: El recurrente, en fecha 22 de marzo de 2017, en la audiencia de continuación del juicio oral y público, expuso: “De conformidad con los artículo (sic) 174, 175 y siguientes de la norma adjetiva penal en concordancia con el artículo 157 del COPP (sic) y 26 de la CRBV (sic), plantea la defensa la (sic) siguientes nulidades absolutas oponible en cualquier estado del proceso por violentar derechos y garantizas (sic) constitucionales que crean indefensión contra la tutela judicial efectiva, todo (sic) vez que la juzgadora de entonces soslayo el deber fundamental de motivar los autos y decisiones referido toda vez que la juzgadora de control no se pronuncio (sic) ni motivo (sic) en primer lugar las excepciones planteadas por la defensa en el escrito no se pronuncio (sic) ni motivo (sic) respecto a la oposición a la admisión de unos órganos de pruebas a lo que se le hizo oposición por la defensa en el marco esgrimido en la audiencia preliminar, en si no se materializo (sic) son (sic) circunstancias, que se traducen en violación a la defensa al debido proceso y al (sic) tutela judicial efectiva en (sic) razón de los anteriores argumentos y por tratarse de nulidades absoluta que no son saneables, solicito se retrotraiga el proceso a fin de que celebre (sic) el acto con prescindencia de los vicios delatados…” De la anterior transcripción se constata que, el recurrente solicita la nulidad de la audiencia preliminar, ante el tribunal de juicio, en virtud de que la jueza de control, en primer lugar, ‘no se pronunció (sic) ni motivo (sic )(…) las excepciones planteadas; y, en segundo lugar, ‘no se pronuncio (sic) ni motivo (sic) respecto a la oposición a la admisión de unos órganos de pruebas a lo que se le hizo oposición por la defensa en el marco esgrimido en la audiencia preliminar’ Tal solicitud de nulidad fue declarada sin lugar, por la jueza de juicio, así: a). Con relación a la declaratoria sin lugar, en la audiencia preliminar, las excepciones opuestas por la defensa, la jueza de la recurrida consideró que la jueza de control ‘…admitió totalmente la acusación por cuanto están llenos los extremos del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal (…) declarando sin lugar las excepciones interpuesta por la defensa”; asimismo, ‘que la Juez dejo establecido que admitía totalmente la acusación fiscal porque estableció cada uno elementos de convicción con la conducta imputada…”. Concluyendo ‘con lo cual considera y determina esta Juzgadora interpretando lo que constituye el dispositivo del fallo, que fue evidentemente revisado y analizado por la juez de control, dentro de la competencia funcional que tuvo en esa fase intermedia del escrito acusatorio interpuesto por parte del Ministerio publico (sic) y llego a la conclusión con esta manifestación, que aun cuando se trata del dispositivo del fallo contiene una motivación concisa clara y precisa, eso respecto al primer punto, con ello da lugar a que, se declare sin lugar por no observar violación de derechos fundamentales, y en consecuencia sin lugar las excepciones interpuesta’ Ahora bien, considera esta Corte de Apelaciones, en primer lugar, analizar si el defensor del acusado, abogado Gabriel de Jesús Kassen Machado está legalmente autorizado para solicitar la nulidad de la audiencia preliminar ante el juez de juicio, por omisión de pronunciamiento y/o falta de motivación; y, por ende, al juez de juicio admitir y decidir la nulidad solicitada; esto es, dilucidar si la nulidad resulta eficaz y totalmente idónea para restablecer la situación jurídica que se ha denunciado como vulnerada. Al respecto, se observa: La declaratoria sin lugar, de las excepciones opuestas, al término de la audiencia preliminar no es apelable, por disposición expresa del numeral 2 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, la Sala Constitucional, en sentencia N° 328, de fecha 7 de mayo de 2010, expuso: “En primer lugar, debe afirmarse que no cabe recurso de apelación contra la decisión mediante la cual el Juzgado de Control declara sin lugar las excepciones al término de la audiencia preliminar, ello por mandato expreso del Código Orgánico Procesal Penal. Así, el artículo 447.2 de dicha ley adjetiva penal establece que serán recurribles las decisiones que resuelvan excepciones, salvo las declaradas sin lugar por el Juzgado de Control en la audiencia preliminar; sin perjuicio de que puede ser opuesta nuevamente en la fase de juicio. Igualmente, de la interpretación sistemática de dicha norma a la luz del artículo 31.4 eiusdem, el cual establece que durante la fase de juicio, las partes sólo podrán oponer las excepciones declaradas sin lugar por el Juzgado de Control al término de la audiencia preliminar, se deduce con meridiana claridad que la ley penal sustantiva ha restringido -legítimamente- el ejercicio del recurso de apelación de autos contra la decisión que declare sin lugar los referidos medios de defensa (excepciones), toda vez que estos, a pesar de haber sido objeto de desestimación en la fase intermedia, podrán hacerse valer nuevamente en una etapa procesal ulterior, a saber, en la fase de juicio, la cual constituye la fase más garantista del proceso penal, de allí que no tenga sentido alguno ejercer un medio recursivo contra tal resolución judicial. Por tanto, al no ser plausible el ejercicio del recurso de apelación contra la referida decisión del Juzgado de Control, dictada con base en el artículo 330.4 del Código Orgánico Procesal Penal, el a quo no podía negar, como bien lo afirma el hoy recurrente, el ejercicio de la acción de amparo a este último, invocando la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, bajo el argumento de que la parte actora no ejerció el recurso de apelación antes de ejercer dicha petición de tutela constitucional, toda vez que, tal como se indicó supra, el ordenamiento procesal penal no se prevé ningún mecanismo impugnativo contra tal resolución judicial. En segundo lugar, lo que sí podría dar pie a la configuración de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el supuesto de las excepciones declaradas sin lugar al término de la audiencia preliminar, es la circunstancia de que la parte actora puede volver a interponer en fase de juicio dichas excepciones, ya que aquí sí puede afirmarse que el justiciable aún no ha agotado la vía judicial preexistente” De tal manera, que al no ser apelable, la decisión que declare sin lugar las excepciones opuestas en la audiencia preliminar, el único recurso factible de ejercer es la acción de amparo. En tal sentido, la Sala Constitucional, en sentencia N° 965 de fecha 3 de julio de 2012, expresó lo siguiente: “La nulidad constituye una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa-, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal dictado en contravención del ordenamiento jurídico-procesal penal, siendo que dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto. Así, la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio (sentencia nro. 1.228/2005, del 16 de junio). A mayor abundamiento, el sistema de recursos establecido en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, sólo contempla |cuatro modalidades de medios impugnativos para enervar decisiones judiciales, a saber, el recurso de revocación (Título II); el recurso de apelación, que puede ser de autos (Capítulo I, Título III), o de sentencias (Capítulo II, Título III); el recurso de casación (Título IV); y el recurso de revisión (Título V), siendo que dicho sistema no contempla a la mentada solicitud de nulidad incidental como un recurso independiente. Ahora bien, la vía para obtener la declaratoria de nulidad de una decisión judicial, es catapultar dicha sanción procesal a través de alguno de los recursos anteriormente reseñados. Así, un claro ejemplo de lo anterior se encuentra en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal (recurso de apelación de sentencias definitivas), según el cual, si el recurso es declarado con lugar por la Corte de Apelaciones con base en alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452 eiusdem, el efecto procesal será la declaratoria de nulidad de la sentencia recurrida, y la reposición de la causa al estado en que se celebre un nuevo juicio oral. Aceptar lo contrario, constituiría, en primer lugar, una vulneración del principio de legalidad procesal, ya que se le estaría concediendo el carácter de recurso a una institución procesal que no ostenta tal cualidad -solicitud incidental de nulidad-, es decir, sería la creación de un recurso que la ley procesal penal no establece, lo cual no resulta plausible a la luz del artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual consagra la primacía del Estado de Derecho, así como tampoco sería aceptable a la luz de la garantía del debido proceso consagrada en el artículo 49 eiusdem y en el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal; y en segundo lugar, también sería una distorsión del sistema de nulidades establecido en la legislación procesal penal patria, toda vez que de la interpretación sistemática de los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la solicitud incidental de nulidad ha sido concebida para enervar los efectos de actos procesales distintos a las decisiones judiciales, como sería, por ejemplo, un allanamiento practicado sin autorización judicial, supuesto en el que sí resultaría aceptable que la parte solicite la nulidad del acto procesal sin necesidad de acudir al ejercicio de alguno de los recursos previstos en el Libro Cuarto del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, en este último caso, el acto impugnado -allanamiento- no constituye una decisión judicial, sino una diligencia de investigación practicada por un órgano policial. En esta misma línea de criterio, la Sala Constitucional, en sentencia N° 221, de fecha 4 de marzo de 2011, estableció con carácter vinculante lo siguiente: ‘Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta Sala, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad. En tal sentido, esta Sala en sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: Radamés Arturo Graterol Arriechi’, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace: (omissis) Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: ‘Edgar Brito Guedes’). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal. En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada. En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista Arminio Borjas (1928), quien para la época, en su obra ‘Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano’, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente: ‘Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada’. A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos. De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI ‘DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES’, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto ‘DE LOS RECURSOS’. Igualmente, la Sala Constitucional, ha dicho que, ‘dado que la nulidad ha sido concebida para enervar los efectos de actos procesales distintos a las decisiones judiciales, por ende, no constituye un recurso ordinario que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear o revocar actos defectuosos no así para impugnar decisiones judiciales’. Igualmente, es menester señalar que, conforme a la doctrina del Máximo Tribunal de la República, los tribunales no son competentes para conocer y decidir, de oficio o a solicitud de parte, las sentencias dictadas por los tribunales de la misma instancia. .Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1251, del 30 de noviembre de 2010, indicó lo siguiente: “(…) los tribunales no son competentes para conocer y, menos aún, revisar de oficio las sentencias dictadas por los tribunales de la misma instancia y jerarquía, pues ello transgrede y demuestra el desconocimiento evidente del régimen de distribución de la competencia por el grado, en atención a la categoría de cada tribunal, que sostiene la estructura jerárquica en la que funciona el Poder Judicial y en razón de la cual cada juez encuentra los límites en el ejercicio de la función jurisdiccional, la cual debe desarrollar en aras de asegurar a los justiciables las garantías procesales durante la tramitación de las causas, so pena de incurrir en incompetencia y lesionar, por tal razón, el debido proceso y la tutela judicial efectiva (…)”. En los mismos términos se pronunció la Sala de Casación Penal en el fallo N° 350, del 10 de agosto de 2011, señalando lo siguiente: “(…) efectuada la revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman el expediente, se constató que a lo largo del proceso, se produjeron decisiones en las cuales se decretaron nulidades absolutas de audiencias preliminares con evidente trasgresión a las garantías fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva (…) vulnerándose el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, que asegura que las decisiones acordadas dentro del mismo no sean alteradas o modificadas fuera de los límites legales establecidos para ello. En efecto, el 15 de marzo de 2007, el Juzgado Sexto Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión de Puerto Ordaz, declaró la nulidad de la audiencia preliminar efectuada el 27 de agosto de 2004, por el Juzgado Segundo en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el acta realizada con ocasión a dicha audiencia, no fue suscrita por las partes. Y, el 14 de mayo de 2010, el Juzgado Primero en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, declaró la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, celebrada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control de esa misma Circunscripción Judicial y ordenó la reposición de la causa al estado de una nueva celebración de la audiencia preliminar, ante un Tribunal de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos Contra la Mujer del estado Bolívar. En tales pronunciamientos, los referidos Juzgados revisaron de oficio y anularon las decisiones que habían sido dictadas por tribunales de la misma instancia y además, sujetas a los mecanismos legales de impugnación por las partes, lo cual les está vedado en atención a la estructura jerárquica de competencia por grado que atañe al Poder Judicial, y a las formalidades legales inherentes al proceso penal (…)”. (Subrayado de la Corte) Cabe agregar que, la Sala Constitucional reiteró la doctrina aquí invocada, en su sentencia N° 1049 de fecha 9 de diciembre de 2016, señalando que: “Conforme a ello, vemos que no era posible declarar inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta, de conformidad con lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, ya que dicha causal no es oponible bajo el argumento de que procede el recurso de apelación contra una decisión que resolvió sin lugar las excepciones, ya que tal como se señaló en la sentencia citada, y tal como lo pauta el artículo 439.2 del Código Orgánico Procesal Penal, solo procede la apelación cuando la decisión resuelva con lugar la excepción, lo cual no es el caso que se planteó a través del amparo, pues aquí lo impugnado era la inmotivación y omisión de pronunciamiento de unas excepciones opuestas” Por su parte, la Sala de Casación Penal, en sentencia N° 253, de fecha 3 de julio de 2017, con respecto a la competencia de los tribunales de juicio para conocer y decretar la nulidad de las resoluciones de los jueces de control dictados en la audiencia preliminar, expresó: “Sumado a lo anterior, esta Sala de Casación Penal también evidencia que el referido Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 4 de agosto de 2015, además de declarar la nulidad de la audiencia preliminar realizada el 20 de marzo de 2014, ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ordenó la reposición de la causa: “(…) al estado en que se convoque a las partes a la celebración de la Audiencia Preliminar (…)”, en franca contravención a lo establecido en el artículo 180 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone: “(…) Artículo 180. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado o imputada, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a esta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. La apelación interpuesta contra el auto que declara sin lugar la nulidad, sólo tendrá efecto devolutivo.” (Negrillas de esta Sala de Casación Penal). De acuerdo con la disposición transcrita, se advierte que la aplicación de las nulidades debe ser restrictiva, siendo que el propio texto adjetivo penal aclara hasta cuál fase procesal es posible retrotraer el proceso en caso de declaratoria de nulidad, a los fines de que no se reponga la causa más allá de lo necesario. Ello así, los jueces deben valorar, antes de decretar una nulidad, la etapa en que se encuentre el proceso, las posibilidades de defensa que durante el proceso pueda tener el interesado para objetar el hecho que le afecta, como los posibles perjuicios para el imputado. Sobre el particular, esta Sala de Casación Penal en el fallo N° 305, del 4 de agosto de 2011, estableció respecto al carácter excepcional y restrictivo de las nulidades absolutas lo siguiente: “(…) en el caso de las nulidades absolutas, por regla general, constituyen categorías procesales excepcionales que pueden hacerse valer de oficio por el órgano jurisdiccional, cuando se trata de la revisión de un fallo dictado por un tribunal de inferior jerarquía, y debe ser interpretado de manera restrictiva, esto quiere decir, en beneficio del imputado y en los casos de actos procesales que lesionen el debido proceso. Tal criterio lo ha sostenido la Sala Constitucional en reiteradas decisiones, entre las cuales se encuentra la sentencia Nº 1401 de fecha 14-08-08 (…)”. Acorde con lo expuesto, se evidencia que el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, incurrió en una transgresión al ordenamiento jurídico que vulnera el debido proceso y la tutela judicial efectiva de las partes en el proceso, puesto que en la audiencia de continuación del juicio oral y público seguido contra el ciudadano (…), celebrada el 4 de agosto de 2015, ordenó retrotraer el proceso penal a la celebración de la audiencia preliminar, cuando tal pronunciamiento le estaba expresamente vedado de acuerdo con el texto adjetivo penal. Finalmente, esta Sala de Casación Penal observa que, en el presente caso, el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, también vulneró el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales que asegura que las decisiones acordadas dentro del proceso no sean alteradas o modificadas fuera de los límites legales establecidos para ello, error que, a su vez, tampoco fue verificado por las diferentes Salas de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana, a las cuales les ha correspondido conocer de los recursos de apelación interpuestos en el proceso penal seguido contra el ciudadano (…) En efecto, el referido Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio, en su decisión del 4 de agosto de 2015, revisó de oficio y anuló una decisión que había sido dictada por un tribunal de la misma instancia, esto es, el fallo dictado en la audiencia preliminar del 20 de marzo de 2014, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, lo cual le estaba prohibido en atención a la estructura jerárquica de competencia por grado que atañe al Poder Judicial, y a las formalidades legales inherentes al proceso penal.(Subrayado de la Corte de Apelaciones) Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1251, del 30 de noviembre de 2010, indicó lo siguiente: “(…) los tribunales no son competentes para conocer y, menos aún, revisar de oficio las sentencias dictadas por los tribunales de la misma instancia y jerarquía, pues ello transgrede y demuestra el desconocimiento evidente del régimen de distribución de la competencia por el grado, en atención a la categoría de cada tribunal, que sostiene la estructura jerárquica en la que funciona el Poder Judicial y en razón de la cual cada juez encuentra los límites en el ejercicio de la función jurisdiccional, la cual debe desarrollar en aras de asegurar a los justiciables las garantías procesales durante la tramitación de las causas, so pena de incurrir en incompetencia y lesionar, por tal razón, el debido proceso y la tutela judicial efectiva (…)”. (Subrayado de la Corte de Apelaciones) En los mismos términos se pronunció esta Sala de Casación Penal en el fallo N° 350, del 10 de agosto de 2011, señalando lo siguiente: “(…) efectuada la revisión exhaustiva de las actuaciones que conforman el expediente, se constató que a lo largo del proceso, se produjeron decisiones en las cuales se decretaron nulidades absolutas de audiencias preliminares con evidente trasgresión a las garantías fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva y, se suscitaron conflictos de no conocer entre tribunales de la jurisdicción penal ordinaria y la jurisdicción especial, en materia de delitos de violencia contra la mujer, vulnerándose el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales, que asegura que las decisiones acordadas dentro del mismo no sean alteradas o modificadas fuera de los límites legales establecidos para ello. En efecto, el 15 de marzo de 2007, el Juzgado Sexto Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, extensión de Puerto Ordaz, declaró la nulidad de la audiencia preliminar efectuada el 27 de agosto de 2004, por el Juzgado Segundo en Funciones de Control de ese mismo Circuito Judicial Penal, conforme a lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el acta realizada con ocasión a dicha audiencia, no fue suscrita por las partes. Y, el 14 de mayo de 2010, el Juzgado Primero en Funciones de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, declaró la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, celebrada por el Tribunal Tercero en Funciones de Control de esa misma Circunscripción Judicial y ordenó la reposición de la causa al estado de una nueva celebración de la audiencia preliminar, ante un Tribunal de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Materia de Delitos Contra la Mujer del estado Bolívar. En tales pronunciamientos, los referidos Juzgados revisaron de oficio y anularon las decisiones que habían sido dictadas por tribunales de la misma instancia y además, sujetas a los mecanismos legales de impugnación por las partes, lo cual les está vedado en atención a la estructura jerárquica de competencia por grado que atañe al Poder Judicial, y a las formalidades legales inherentes al proceso penal (…)”. En sintonía con las decisiones citadas, se advierte que el Juez de Juicio no podrá decidir una nulidad absoluta si el vicio detectado, a solicitud de parte o de oficio, es atribuible al Juez de Control que conoció de la causa en las fases preparatoria e intermedia, razón por la cual resulta evidente que en el presente caso existe otro vicio procesal de orden público que conculcó el derecho al debido proceso y a la garantía de la tutela judicial efectiva consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, constatado como ha sido las reiteradas infracciones a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala de Casación Penal en atención a lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estima que lo procedente y ajustado a derecho es decretar de oficio la nulidad absoluta de las actuaciones realizadas desde la audiencia de juicio celebrada el 14 de julio de 2015, ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones subsiguientes efectuadas en el presente proceso penal… (Subrayado de la Corte de Apelaciones) Por lo tanto, con base a la doctrina jurisprudencial, antes transcrita, esta Corte de Apelaciones considera que la Jueza de Juicio N° 1 no debió admitir la solicitud de nulidad de la decisión dictada por la Jueza de Control N° 2, en la audiencia preliminar, por falta de motivación y/o omisión de pronunciamiento, por no ser competente, en virtud a la estructura jerárquica de competencia por grado que atañe al Poder Judicial y a las formalidades legales inherentes al proceso penal; a la vez, que la única vía idónea para impugnar la mencionada decisión es la acción de amparo. Y así se declara. En consecuencia, lo procedente es declarar, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad de oficio, de la resolución dictada, en fecha 6 de abril de 2017, por el Juzgado de Juicio N° 1, con sede en Guanare, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad de la audiencia preliminar, por ser ésta improponible. Y así se decide. Por cuanto, de la revisión de las actas procesales se evidencia un retardo en la tramitación del juicio oral y público, insta a la Jueza de Juicio N° 1, a los fines de que extreme las diligencias necesarias para la realización de las audiencias, en especial, la emisión y tramitación de las citaciones correspondientes, así como el traslado del acusado de autos. DISPOSITIVA Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declarade oficio la nulidad absoluta, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, de las actuaciones realizadas en el proceso penal seguido contra el ciudadano LUIS DANIEL CARRASCO RODRIGUEZ, desde la audiencia de juicio celebrada el 06 de abril de 2017, ante el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 01, de este Circuito Judicial Penal, sede Guanare, en la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de la audiencia preliminar, con la consecuente nulidad de todas las actuaciones subsiguientes efectuadas en el presente proceso penal, con excepción de esta decisión. SEGUNDO: Se declara improponible, la solicitud de nulidad interpuesta por el recurrente. TERCERO: Se insta a la Jueza de Juicio N° 1, a los fines de que extreme las diligencias necesarias para la realización de las audiencias para el debate oral y público, en especial, la emisión y tramitación de las citaciones correspondientes, así como el traslado del acusado de autos. Regístrese, diarícese, déjese copia y remítanse, inmediatamente, las actuaciones. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los dieciocho (18) días del mes de agostodel año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.- El Juez de Apelación (Presidente), JOEL ANTONIO RIVERO (Ponente) La Jueza de Apelación,La Jueza de Apelación, ELIZABETH RUBIANO HERNÁNDEZ LAURA ELENA RAIDE RICCI El Secretario, RAFAEL COLMENARES LA RIVA Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste, Secretario. Exp.-7466-17 JAR/.