REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº 294 Causa Penal Nº: 7566-17 Defensor Privado: Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO. Imputado: VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL. Fiscal Tercero del Ministerio Público del Primer Circuito: Abogada MARIA JOSE GONZALEZ MUJICA Delito: ROBO AGRAVADO. Víctima: EDUARDO. Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua. Motivo: APELACIÓN DE AUTO. Por escrito de fecha 18 de julio de 2017, el Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de Defensor Privado, actuando en representación del imputado VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Julio de 2017 y publicada en fecha 17 de Julio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la aprehensión del imputado VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 28 de agosto de 2017, se admitió el presente Recurso de Apelación. Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión: I DE LA DECISIÓN RECURRIDA Por decisión dictada en fecha 13 de Julio de 2017 y publicada en fecha 17 de Julio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL, en los siguientes términos: “…omissis… En tal sentido, este Tribunal de Control, vista la solicitud Fiscal y escuchados los Alegatos realizados por la Defensa Privada, considera en esta etapa del proceso y con los elementos de convicción presentados en la audiencia, que existen graves indicios de que el imputado de autos, antes identificado, está directa o indirectamente relacionado con la comisión del hecho punible imputado, como autor material o partícipe del mismo, ello debido a que presuntamente el referido ciudadano fue aprehendido en fecha: 10-07-2017, siendo aproximadamente las 05:30 horas de la mañana, en el Caserío La Florida, Municipio Santa Rosalía, cuando presuntamente llevaba en su poder una pieza de maquinaria agrícola, denominada “GUADAÑA”, marca tucson, color rojo, y al ver a la Comisión Policial intento darse a la fuga pero fue interceptado y aprehendido, siendo identificado como: HERNANDEZ CARVAJAL VICTOR MANUEL, titular de la cédula de identidad N° V-24.588.733. Tales hechos aunados a la Denuncia formulada en fecha: 10-07-2017, por la victima del hecho ciudadano: Winder González, dan lugar a la pre-calificación jurídica de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, porque presuntamente se trata de la persona que utilizando un arma de fuego, y bajo amenazas de muerte logró amarrarlo y se dispuso a apoderarse de varias herramientas utilizadas en la finca, huyendo luego del lugar, pero fue localizado al poco tiempo de haber cometido el hecho teniendo en su poder la referida “GUADAÑA”, por tales razones, se califica este hecho punible como un delito grave, complejo y pluriofensivo que establece una sanción considerablemente alta, en razón de que el delito de Robo Agravado, atenta al mismo tiempo contra varios bienes jurídicos tutelados por la Constitución y las Leyes, como son el derecho a la propiedad, al libre tránsito y a la vida, entre otros, y lógicamente se presume la existencia de un Peligro de Fuga por parte del imputado de autos, tal como lo establece el artículo 237 numerales 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por la pena que pudiera llegarse a imponer y por la magnitud del daño causado a la victima, además de que el Parágrafo Primero del mismo artículo establece la Presunción Legal de Peligro de Fuga, en todos aquellos hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, como ocurre en el presente caso, lo cual pudiera condicionar seriamente su decisión de darse a la fuga o permanecer oculto para tratar de evadir la acción de la justicia, por tales motivos, considera este Tribunal de Control que en el presente caso no es suficiente con una Medida Cautelar Sustitutiva para garantizar o asegurar las finalidades del proceso y la presencia del imputado en todos los actos del mismo, situación que obliga a este Tribunal de Control a dictar una Medida de Coerción Personal que satisfaga plenamente tales requerimientos, por tanto, se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado HERNANDEZ CARVAJAL VICTOR MANUEL, titular de la cédula de identidad N° V 24.588.733, debido a que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, además de que existen elementos de convicción que hacen presumir fundadamente la participación del mencionado imputado en la comisión del hecho punible atribuido en su contra, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3o, y 237 numerales 2o y 3º y Parágrafo Primero del mismo Código Adjetivo Penal. Además de ello, el Tribunal de Control consideró procedente la calificación de la aprehensión del imputado de autos como Flagrante, basado en los elementos de convicción presentados por la Fiscalía actuante en la Audiencia de Presentación, y al estimar objetivamente que el referido ciudadano fue detenido teniendo en su poder la “GUADAÑA” perteneciente a la finca de la cual presuntamente la robo, por tanto, se cumplen los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la Flagrancia Propiamente Dicha, en relación con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el mismo orden de ideas y respecto al Procedimiento Ordinario solicitado por la Fiscalía actuante, considera el Tribunal de Control que es el más indicado legalmente a los efectos de continuar con la investigación del hecho y ahondar en detalles referentes al mismo antes de dictar el respectivo Acto Conclusivo, dándole oportunidad a la Defensa Privada, quien incluso también coincidió con la solicitud del mismo procedimiento, para que pueda solicitar cualquier acto de investigación que estime necesario, pertinente y oportuno para la Defensa del imputado, conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto se acordó seguir los tramites del Procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 373 del referido Código Orgánico Procesal Penal. DISPOSITIVA Este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control No. 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: Primero: Se califica como Flagrante la ^aprehensión del imputado de autos, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el ordinal 1o del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Segundo: Se acuerda la aplicación del Procedimiento Ordinario, según lo previsto en el artículo 373 Ejusdem. Tercero: Se decreta Medida Privativa de Libertad en contra del imputado, ciudadano: HERNANDEZ CARVAJAL VICTOR MANUEL, titular de la cédula de identidad N° V-24.588.733, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en contra de un ciudadano identificado con el nombre de “EDUARDO”, a fin de resguardar su integridad física, por estimar que se encuentran llenos los extremos legales contenidos en los artículos 236 numerales 1o, 2° y 3o, y 237 numerales 2° y 3o y Parágrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela. Finalmente, se ordena el reintegro del imputado de autos en la Comisaría Policial del Municipio Páez…” II DEL RECURSO DE APELACIÓN El Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de Defensor Privado, actuando en representación del imputado VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos: “…omissis… CAPITULO I ANTECEDENTES DEL PRESENTE CASO. Respetables magistrados de la corte de apelaciones del estado Portuguesa, en fecha 13 de julio del año 2017, el tribunal de primera instancia, en funciones de control cuatro (4) del circuito judicial Extensión Acarigua dio inicio a la audiencia oral de presentación, con la presencia de la fiscalía tercera 3o del Ministerio Publico del segundo circuito con competencia en materia de delitos comunes de la ciudad de Acarigua, el defensor privado, SANTIAGO IUDICA INCERTO, con la presencia del respectivo imputado, acto seguido la jueza dio inicio a la audiencia dando a conocer, la importancia y significado del acto y advirtió a las partes, que no plante en cosas que son propias del juicio Oral y Público, seguidamente cedió el derecho de palabra a la representación fiscal , quien presento procedimiento efectuado por la Guardia Nacional Bolivariana comando de zona número 31 destacamento 312 de la colonia de conformidad con los artículos 328, 329, de la constitución de la república bolivariana de Venezuela artículo: 113,114,115,116.101,127,191,192 y 193, del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del investigado VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL, por la presunta negada comisión DEL DELITOS DE ROBO AGRAVADO, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 458 DEL CÓDIGO PENAL, en perjuicio del ciudadano Eduardo propietario de la asiendo la FLIJOLERA, UBICADA EN EL SECTOR SABANETA, DEL MUNICIPIO ESTELLER DEL ESTADO PORTUGUESA, de esta manera el Ministerio publico narro los hechos, ofreció los comando de zona número 31 destacamento 312 de la colonia de turen, en su escrito, señalando los hechos ocurrido el día 10 de julio de 2017, así mismo , la defensa del investigado VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL, impugnar de la medida privativa de libertad por no estar llenos los extremos establecido en el artículo 236, numeral 2o ( Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible), del código orgánico procesal penal, ya que los funcionarios actuantes no cumplieron con lo mínimo de legalidad en la aprehensión de mi defendido violentando procedimiento como el articulo 181; 186; 187; lo que es la legalidad de la obtención de las pruebas ya que ella abarca dos aspectos fundamentales, como son en primer término el aspecto formal o directo ya que consisten en el cumplimiento de las formalidades especiales establecidas por la ley procesal o por leyes especiales para obtención de las evidencias o fuentes de pruebas. En segundo aspecto tenemos el aspecto directo o material del principio de licitud en la obtención de la prueba, que exige que la evidencia, aun siendo autentica; no haya sido obtenida mediante engaño, coacción, tortura física o psicológica, ni por medio hipnóticos. En este orden de ideas magistrados de la corte de apelación del estado portuguesa, cuando partimos de la convicción de que la evidencia ilegalmente obtenidas era cierta y fiable, inmediatamente pensamos que estos principios legales no hacen otra cosa que favorecer a los delincuentes y entorpecer la labor de las autoridades. Pero al pensar así estaríamos echando por tierra nuestra convicción sobre la presunción de inocencia y estaríamos olvidando, que existe la posibilidad de que la evidencia sea plantada, ahora bien, ciudadanos magistrados la falta de elementos que se pueda concatenar el delito de robo agravado son las evidencias físicas y cadenas de custodias la cual está contemplado en el código orgánico procesal penal en su artículo 186 y 187de las inspecciones, dicho procedimiento presentado por el Ministerio público, por violentando el derecho a la defensa y al debido proceso, en base a los siguiente: Consta de autos que en fecha 10 de Julio del año 2017, funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana del comando zona n° 31 destacamento 312 ubicado en la colonia de turen a las 9: 30 de la mañana previa notificación compareció el ciudadano EDUARDO PARA colocar una denuncia ,y expuso en el acta de denuncia que cursa en el folio (2), que él se encontraba en su casa y aproximadamente tres de la mañana recibió una llamada telefónica por parte del empleado donde le manifestó que fue objeto de un robo en la finca la frijolera, ubicada en el sector sabaneta, del municipio esteller del estado portugués, enseguida se trasladó a dicha finca donde el obrero le estaba esperando en I parte de afuera de la finca, le cuenta el obrero que fue amarado y amenazado con un machete , y enseguida se fue en compañía del obrero a hacer un recorrido, pudiendo observar que me faltaban, piezas mecánicas al igual que una motobomba, una guaraña y una motosierra. cuando se dirigen a la parte trasera de la finca observan a la distancia lograron ver a un sujeto vestido con un chemise azul con short azul, señalado por el obrero que lo reconocía por la vestimenta, ahora bien en el folio 3 acta de entrevista el obrero que se llama WINDER GONZALEZ relata lo sucedido manifestando que eso de las tres de la mañana un sujeto estaba afuera de la finca donde se estaba robando unas herramientas y repuestos y que él se acerca para correrlo, donde el sujeto se le fue enzima con un machete logrando amararles la manos y en la misma acta el ciudadano sigue manifestando que el solo pudo reconocerlo por la vestimenta que cargaba el sujeto que supuestamente lo robo dando su características exactas pero sin aun identificarlo fisonómicamente a pesar que lo vio cuando forcejearon ya que así como le vio la ropa se desprende de las mismas actas que no tenía su rostro cubierto. Todo eso paso en un intervalo de tres de la mañana a tres y media que fue el tiempo que logro llegar el propietario de la finca, en este orden de ideas ciudadanos magistrados en el acta de investigación que cursa en el folio cuatro (4) se constituye una comisión a las cuatro y media de la mañana (4:30) am. Por hacer investigaciones de una denuncia recibida ese mismo día que en el acta de denuncia que está en el folio (2) está estipulado que fue a las nueve y media (9:30) am, que formularon la denuncia y que a las cuatro y media (4:30) am salen de comisión de investigación de patrullaje con la finalidad de atender una denuncia formulada por el señor Eduardo activando un patrullaje ese mismo día lunes 10 de julio de 2017 por la jusdiriccion del municipio santa Rosalía de estado portuguesa, y dice el acta de investigación que aproximadamente las 5:30 de la mañana 10 de julio del 2017donde se encontraban en la calle principal de caserío la florida del municipio santa Rosalía, donde avistaron un ciudadanos transitando por la zona el mismo vestía una chemise azul bermuda azul, portando la misma características de aporto el denuncia. En este sentido, es importante aclarar el contenido de las actas donde, se hacen mención de los siguientes aspectos: Obsérvese usted ciudadana Juez que en el procedimiento efectuado por parte de la Guardia nacional Bolivariana, primero horas que sucedió el hecho delictivo y hora de la denuncia no coincide con hora de captura de mi defendido VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL, ya que se desprende de las acta que no existen continuidad en hora de aprehensión, al igual que en el procedimiento de supuestamente de aprehensión de mi defendido donde lo consiguen con la guaraña no se evidencia en el expediente Cadena De Custodia, Por Lo Mínimo Dos Testigo Referencial Para El Momento De La Detención Que Den Fe Que El Procedimientos De Los Guardia Nacional Bolivariana Esta Ajustado A Derecho, Ahora Bien Una Ves Detenido El Aquí Investigado Notifican A La Fiscal Tercera Del Ministerio Publico donde ordena unas diligencia de investigación para individualizar a los presuntos delincuentes que constaba en el expediente PP11-P-20170010350 que en el momento de la audiencia oral de presentación solo el fiscal contaba con una regulación prudencial de la guaraña que supuestamente le encontraron a mi patrocinado. Sin regulación prudencial de los otros objetos como bomba de agua y motosierra, al igual de factura que acredite la propiedad al señor EDUARDO, al igual sin ningún indicio objetivamente el cometiera el hecho anti jurídico, es a partir de la referida información que los funcionarios actuantes incriminan a mi defendido, en la comisión de un hecho punible que Jamás participo, igualmente se observa del contenido del expediente de la cual riela en la nomenclatura PP11-P-2017-0010350. 1) Primero que dicha acta no señala la hora del procedimiento, efectuado por los funcionarios actuantes, y sin lógica sus actuaciones en cuanto a horas se trata el procedimiento. 2) Segundo los funcionarios actuantes no indican en el acta policial que persona cometió el hecho solo señala una persona por su ropa. 3) Tercero no consta factura que acredite la propiedad. 4) Cuarto no consta en el expediente revisión de sitio del suceso para determinar la distancia de visión donde supuestamente ven a mi defendido, al igual que no consta cadena de custodia que de fe de lo licito de la obtención de la guaraña. 5) Quinto no hay regulación prudencial de los objetos POR OTRO LADO EL MINISTERIO PUBLICO EN LA ACTUACIONES NO LOGRA PRECISAR CUÁL FUE LA ACCIONES QUE DESPLEGO MI DEFENDIDO INDIVIDUALMENTE A LOS FINES DE DETERMINAR CUÁL FUE LA CONDUCTA TÍPICAMENTE ANTIJURÍDICA VIOLADA Y ACREDITAR DE ESTAR MANERA LA EXISTENCIA EN EL REFERIDO DELITO POR EL QUE SE LE PERSIGUE. ROBO AGRAVADO ARTÍCULO 458 Resulta pues claro, que partiendo de las actuaciones la representación fiscal no logro encuadrar pormenorizadamente los supuestos que determinan la participación directa o indirecta en el tipo penal. Respecto al requisito contemplado en el numeral SEGUNDO del artículo 236 del COPP esto es: " El juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Publico, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia. La defensa alega que tal come se desprende de auto, la representación fiscal se limita hacer una enunciación de las actuaciones ilícitas e investigativas, Llevadas a cabo por los funcionarios actuantes sin que de las mismas pueda desprenderse con asertiva certeza que la conducta desplegada por el ciudadano VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL, resulte subsumible objetiva y subjetivamente dentro del tipo penal de robo agravado establecido EN EL ARTÍCULO 458 DEL CÓDIGO PENAL, que hoy por hoy, por esta irregular práctica que emana de una mala praxis policial y avalada por el MP que en la práctica manchan el sentido pulcro que emana de los procesos penales. En consecuencia pedimos a esta respetable corte de apelación que examine dicho procedimiento para que así otorgue una medida menos gravosa de acuerdo al artículo 242 numeral tercero a favor de mi defendido e igualmente de no considerar lo alegado por la defensa en base a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo y el estado de libertad, por existir dudas razonables que estarían causando un gravamen irreparable a mi defendido VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL, por tratarse de un Joven trabajador y de familia respectivamente, que no poseen, conducta pre delictual, no existe peligro de fuga, ni obstaculización de la investigación por cuanto muy respetuosamente se otorgue una REVISIÓN DE MEDIDA y se DECRETE MEDIDA SUSTITUTIVA DE LIBERTAD ESTABLECIDA EN EL ARTICULO 242 DEL COPP Numeral 3ero o cualquier otra menos gravosa. FUNDAMENTO DEL RECURSO De conformidad con lo establecido en los artículos artículo 49 ordinal primero, de la CNRBV, 439 ordinales 4, del COPP y el artículo 21 De Los Órganos De Investigaciones Científicas Penales Criminalísticas. PETITORIO FINAL Primero Por todo lo antes expuesto, solicitamos a esta, Honorables corte de apelaciones ADMITA EL RECURSO DE APELACION, Y DECLARE CON LUGAR, anule, la decisión de privativa de libertad contra mi defendido VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL, contenidas en el auto de audiencia oral de presentación de fecha 13 de julio de 2017. Segundo: decrete una medida menos gravosa de libertad de acuerdo 242 numeral tercero. Tercero: respetuosamente pedimos a esta respetable corte de apelaciones solicite el expediente, signado con el numero N°PP11-D-2016-000523, que cursa por ante el Tribunal De Primera Instancia En Funciones De Control Número 4 Del Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua.” IV DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por el Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de Defensor Privado, actuando en representación del imputado VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL, en contra de la decisión dictada en fecha 13 de Julio de 2017 y publicada en fecha 17 de Julio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la aprehensión del imputado VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando la recurrente lo siguiente: 1.-) Que los funcionarios actuantes no cumplieron con lo mínimo de legalidad en la aprehensión de su defendido. 2.-) Que las actas no señalan la hora del procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes, y sin lógica sus actuaciones en cuanto a horas se trata el procedimiento. 3.-) Que los funcionarios actuantes no indican en el acta policial que persona cometió el hecho solo señala una persona por su ropa. 4.-) Que no consta factura que acredite la propiedad de la guaraña. 5.-) Que no consta en el expediente revisión de sitio del suceso para determinar la distancia de visión donde supuestamente ven a mi defendido, al igual que no consta cadena de custodia que de fe de lo licito de la obtención de la guaraña. 6.-) Que no hay regulación prudencial de los objetos. 7.-) Que la representación fiscal no logro encuadrar pormenorizadamente los supuestos que determinan la participación directa o indirecta en el tipo penal. 8.-) Que causa un gravamen irreparable a su defendido, por tratarse de un Joven trabajador y de familia respectivamente, que no poseen conducta pre delictual, no existe peligro de fuga, ni obstaculización de la investigación. Por último solicita la recurrente, que el presente recurso sea declarado con lugar, y anule la decisión de privativa de libertad contra su representado y se le decrete una medida menos gravosa de libertad de acuerdo al artículo 242 numeral tercero del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, y visto que los alegatos formulados por la recurrente se circunscriben a los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier medida de coerción personal, esta Corte iniciará con la transcripción del contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente: “Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…” En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°). En razón de lo anterior, procederá esta Corte a analizar las actas de investigación cursantes en el expediente, a los fines de determinar si concurren los supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y además para verificar si es procedente el cese de la Medida de Privación de Libertad impuesta a los imputados. A tal efecto, de la revisión exhaustiva del expediente, se observa: 1.-) Acta de Denuncia formulada en fecha 10/07/2017 por el ciudadano EDUARDO (Identidad Reservada) (folio 02). 2.-) Acta de entrevista testifical de fecha 10/07/2017 por el ciudadano WINDER GONZALEZ (folio 03) 3.-) Acta de Investigación Penal de fecha 10/07/2017 realizada por funcionarios militares adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento Nº 312 del Comando de Zona nº 31 de la guardia Nacional bolivariana (folio 04). 4.-) Acta de Imposición de Derechos de fecha 10/07/2017 levantada al imputado VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL (folio 05). 5.-) Acta de Identificación plena, de fecha 10/07/2017 (folio 06) 6.-) Orden Fiscal de Inicio de Investigación de fecha 10/07/2017 (folio 10 y 11). 7.-) Experticia de Reconocimiento Técnico Nº 0562 de fecha 11/07/2017 practicada al material suministrado (Guadaña) (folio 26). 8.-) En fecha 13 de julio de 201376 se celebró ante el Tribunal de Control Nº 04, Extensión Acarigua, la audiencia oral de presentación de imputado (folios 30 al 33), en la que al cedérsele el derecho de palabra al imputado VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL, previo a ser impuesto del precepto constitucional, señaló su deseo de declarar, haciéndolo del siguiente modo: “Todo comenzó el domingo 9 yo me acaba de bañar cuando llego una comisión a mi casa de la guardia nacional y llegan y se meten pa dentro y me sacan y dicen que hay una acusación de un robo de una guaraña y me dicen que los acompañen y les dije está bien y de ahí me montan en la patrulla y el muchacho llego en otro carro en una camioneta color blanco y más adelante el muchacho Shwe monta y me dice si a mí no me aparece la guaraña aténgase a las consecuencia y le dije como te va aparecer algo que no lo tengo y sacan una guaraña de su camioneta una guaraña de color rojo y la montan en la patrulla le hace señas a los guardia y se va a restaurante que se llama mi regresó y se meten e campo lindo y se dejan ahí llevando sol comieron y bebieron jugo y se montan y me llevan para la colonia y cunado llego y le pregunto y esa guaraña es la que tu te robaste y el chamo la trajo y si yo me lo robe como es que el chamo la trajo de donde la saco y de ahí me llevaron a la colonia al otro día se presento el muchacho con una denuncia ese día yo estaba vestido de color azul el día que me agarraron y andaba con una chemis azul y short azul eso fue el domingo 9 de julio ahí me presentaron los cargos y me dijeron que si el hombre no aparecía en 72 horas tenían que soltarme y el hombre vino”. Del iter procesal arriba referido, oportuno es transcribir, la motivación empleada por la Jueza de Control mediante la cual se calificó la aprehensión del imputado VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. A tal efecto, se tiene: “Tales hechos aunados a la Denuncia formulada en fecha: 10-07-2017, por la victima del hecho ciudadano: Winder González, dan lugar a la pre-calificación jurídica de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, porque presuntamente se trata de la persona que utilizando un arma de fuego, y bajo amenazas de muerte logró amarrarlo y se dispuso a apoderarse de varias herramientas utilizadas en la finca, huyendo luego del lugar, pero fue localizado al poco tiempo de haber cometido el hecho teniendo en su poder la referida “GUADAÑA”, por tales razones, se califica este hecho punible como un delito grave, complejo y pluriofensivo que establece una sanción considerablemente alta, en razón de que el delito de Robo Agravado, atenta al mismo tiempo contra varios bienes jurídicos tutelados por la Constitución y las Leyes, como son el derecho a la propiedad, al libre tránsito y a la vida, entre otros, y lógicamente se presume la existencia de un Peligro de Fuga por parte del imputado de autos, tal como lo establece el artículo 237 numerales 2o y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por la pena que pudiera llegarse a imponer y por la magnitud del daño causado a la victima, además de que el Parágrafo Primero del mismo artículo establece la Presunción Legal de Peligro de Fuga, en todos aquellos hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, como ocurre en el presente caso, lo cual pudiera condicionar seriamente su decisión de darse a la fuga o permanecer oculto para tratar de evadir la acción de la justicia, por tales motivos, considera este Tribunal de Control que en el presente caso no es suficiente con una Medida Cautelar Sustitutiva para garantizar o asegurar las finalidades del proceso y la presencia del imputado en todos los actos del mismo, situación que obliga a este Tribunal de Control a dictar una Medida de Coerción Personal rcque satisfaga plenamente tales requerimientos, por tanto, se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado HERNANDEZ CARVAJAL VICTOR MANUEL, titular de la cédula de identidad N° V 24.588.733, debido a que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, además de que existen elementos de convicción que hacen presumir fundadamente la participación del mencionado imputado en la comisión del hecho punible atribuido en su contra, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1°, 2° y 3o, y 237 numerales 2o y 3º y Parágrafo Primero del mismo Código Adjetivo Penal. Además de ello, el Tribunal de Control consideró procedente la calificación de la aprehensión del imputado de autos como Flagrante, basado en los elementos de convicción presentados por la Fiscalía actuante en la Audiencia de Presentación, y al estimar objetivamente que el referido ciudadano fue detenido teniendo en su poder la “GUADAÑA” perteneciente a la finca de la cual presuntamente la robo, oor tanto, se cumplen los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la Flagrancia Propiamente Dicha, en relación con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En el mismo orden de ideas y respecto al Procedimiento Ordinario solicitado por la Fiscalía actuante, considera el Tribunal de Control que es el más indicado iegalmente a los efectos de continuar con la investigación del hecho y ahondar en detalles referentes al mismo antes de dictar el respectivo Acto Conclusivo, dándole oportunidad a la Defensa Privada, quien incluso también coincidió con la solicitud del mismo procedimiento, para que pueda solicitar cualquier acto de investigación que estime necesario, pertinente y oportuno para la Defensa del imputado, conforme lo establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto se acordó seguir los tramites del Procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 373 del referido Código Orgánico Procesal Penal.” Corresponde entonces analizar, si la recurrida estableció de forma motivada y argumentativa, con el debido análisis, la subsunción de los hechos objeto de investigación, en el presupuesto de hecho normativo, ello a los fines de determinar si concurren los requisitos de ley para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad. Así pues, de los actos de investigación cursantes en el expediente, se desprende lo siguiente: 1.-) Que no consta factura o documento alguno que certifique a quien pertenece la referida “GUADAÑA”. 2.-) Que no están llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no hay suficientes elementos de convicción para precalificar el delito imputado por el Ministerio Público. 3.-) Que no se hace mención en ninguna parte del expediente, que sucedió con los otros objetos faltantes en la finca como lo son la motosierra y la motobomba, según datos aportados por la victima. Ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que no sólo debe bastar el dicho de la víctima, sino que éste debe ir acompañado de suficientes elementos de convicción, tales como: a.-) elementos que hagan sospechar la comisión del delito; y b.-) los elementos que hagan sospechar del autor de ese delito. 4.-) Que no le fue incautado al imputado el arma blanca “machete” al momento de la aprehensión con el que amenazo de muerte a la victima. 5.-) Que con base a las consideraciones efectuada en párrafos anteriores, le corresponde al Ministerio Público seguir con la correspondiente investigación. 6.-) Que el único órgano de prueba para determinar la presunta participación del imputado en el hecho ilícito, es la declaración rendida por la víctima. 7.-) Que no consta en el expediente que el imputado presente registro policial ni solicitud alguna, lo que desvirtúa tener una conducta predelictual. 8.-) Que en el presente caso, debe aplicarse lo que dispone en el artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal: “Se evitará, en forma especial, solicitar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso”. 9.-) Que el imputado posee arraigo en el país en la siguiente dirección: Nueva Florida, calle principal, casa s/n, caserío Nueva Florida, municipio Santa Rosalía estado portuguesa, desde hace 23 años, según constancia de residencia del suscrita por el Consejo Comunal Nueva Florida En conclusión, esta Alzada considera, oportuno acotar que la fase procesal en la cual se encuentra la presente investigación, denominada como FASE PREPARATORIA, se considera dentro de la doctrina penal como la fase de investigación, en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo. Así pues, conforme a la previsión del artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público en el curso de la investigación está obligado no solo a hacer constar las circunstancias útiles para fundar la inculpación del sujeto, sino también circunstancias que puedan exculparles, y que en este último caso, estará obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan, con ello se mantiene la buena fe que debe caracterizar la labor del Ministerio Público orientada a la búsqueda de la verdad. Ésta búsqueda de la verdad debe desarrollarse con imparcialidad, y en consecuencia, supone la diligencia de la práctica de diligencias favorables al imputado como también circunstancias que le desfavorezcan siempre y cuando se desprenda del hecho atribuido, procurando asegurar la objetividad del Ministerio Público en el cumplimiento de su función, reconociéndose así que la persecución penal es una labor imparcial del Estado. De tal manera que es atribución del Ministerio Público practicar las diligencias tendientes a demostrar la veracidad o falsedad de un hecho punible y con acatamiento a lo dispuesto en los artículos 16, ordinal 3º y 37, ordinal 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se deriva esta función exclusiva de éste órgano representativo del Estado, quien debe determinar la existencia de fundamentos serios o por el contrario verificar que no hay elementos para prescindir de la acción penal a través de la investigación y con apoyo a los órganos auxiliares, con el objeto de emitir el correspondiente acto conclusivo. La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, estableció: “...En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)”. Del mismo modo, es sostenido por el autor BINDER A. (2000), quien al explicar en su obra “Iniciación al Proceso Penal Acusatorio”, sostuvo: “Los fiscales tienen en este caso la responsabilidad de la investigación y los jueces sólo la de vigilar y controlar esa investigación”. (p.43). Así pues, al violentarse en el presente caso el principio de legalidad, al no constar en autos elementos suficientes de convicción que permitan comprobar efectivamente la comisión del hecho punible, así como el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, al ser presentado formalmente el ciudadano VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL por la Fiscalía del Ministerio Público por la presunta comisión del delito ROBO AGRAVADO, sin constar en el expediente con suficientes elementos de convicción, solo con el señalamiento de la victima, aun y cuando se incauto la Guadaña, no se verifica a quien le pertenece dicho objeto, el Juez de Control no ejerció correctamente el control judicial al cual está obligado conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales…”, siendo obligación del juez de control en la fase preparatoria, controlar los poderes del Ministerio Público en las actuaciones que estén sometidas a su supervisión. Significa entonces, que a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de Defensor Privado; y en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha 13 de Julio de 2017 y publicada en fecha 17 de Julio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó la aprehensión del imputado VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, decretándole la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la LIBERTAD PLENA del ciudadano VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL. Y así se decide- Por último, se ordena la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se ordena.- DISPOSITIVA Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado SANTIAGO IUDICA INCERTO, en su condición de Defensor Privado, actuando en representación del imputado VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 13 de Julio de 2017 y publicada en fecha 17 de Julio de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 04, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; y en consecuencia se ordena la LIBERTAD PLENA del ciudadano VICTOR MANUEL HERNANDEZ CARVAJAL; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso. Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.- Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TREINTA (30) DÍAS DEL MES DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.- El Juez de Apelación (Presidente), JOEL ANTONIO RIVERO El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ LAURA ELENA RAIDE RICCI (PONENTE) El Secretario, RAFAEL COLMENARES Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.- El Secretario.- Exp.-7566-17 RAGG/ledt-