TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 391
Causa Penal Nº: 7677-17.
Defensora Pública: Abogada LISBETH SUAREZ PÉREZ.
Imputados: ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ Y FAUSTINO RAMÓN FIGUERA.
Representante Fiscal: Abogado APOLONIO CORDERO, Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito.
Delitos: HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, OBTENCIÓN DE BIENES Y SERVICIOS, HURTO CONTINUADO, MANEJO FRAUDULENTOS DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, Extensión Acarigua.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 27 de septiembre de 2017, la Abogada LISBETH SUAREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública, actuando en representación de los imputados ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ Y FAUSTINO RAMÓN FIGUERA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 15 de septiembre de 2017 y publicada en fecha 20 de septiembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó como flagrante la aprehensión de los imputados ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ Y FAUSTINO RAMÓN FIGUERA, por la presunta comisión del delito de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 451 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, OBTENCIÓN DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos, HURTO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos, y 99 del Código Penal, MANEJO FRAUDULENTOS DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en el artículo 16 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, decretándoles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.
En fecha 04 de diciembre de 2017, se admitió el presente Recurso de Apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 15 de septiembre de 2017 y publicada en fecha 20 de septiembre de 2017, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, decretó la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los imputados ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ Y FAUSTINO RAMÓN FIGUERA, en los siguientes términos:

“DISPOSITIVA
En razón de lo anteriormente expuesto este Juzgado Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: califica la aprehensión en flagrancia SEGUNDO: se acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO conforme a lo establecido en el artículo 262 ejusdem. TERCERO: Decreta la MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD conforme el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ y FAUTISNO RAMÓN FIGUERA, ya identificado, por la presunta comisión de los delitos de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 451 numeral, concatenado con el artículo 80 del Código Penal; OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos; HURTO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos, concatenado con el artículo 99 del Código Penal; MANEJO FRAUDULENTOS DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en el artículo 16 de la Ley especial Contra la Ley de Delitos informáticos, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento y Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: En tal sentido se ordena librar boleta de privación judicial preventiva de libertad a la Comisaría respectiva…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada LISBETH SUAREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública, actuando en representación de los imputados ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ Y FAUSTINO RAMÓN FIGUERA, interpuso recurso de apelación de autos en los siguientes términos:

“…omissis…
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
El artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, establece en su numeral 4o que son recurribles ante la Corte de Apelaciones la siguiente decisión: "Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva". (negrillas propias)
CAPITULO I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
En fecha 15 de Septiembre de 2017 en la audiencia Oral de Presentación de detenidos, la cual se realizó en atención a la decisión de la Corte de Apelación de fecha 12 de Septiembre de 2017, sentencia N° 305, Asunto 7586- 17, donde se ordenó lo siguiente:
Por los razonamientos, antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara ADMISIBLE el Recurso de Apelación, con efecto suspensivo, interpuesto por la abogada ALGRIS TORREALBA, en su carácter de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito del estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 16 de agosto de 2017. SEGUNDO: Se declarara de oficio, de conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, la nulidad absoluta de la audiencia de presentación y de la decisión que emanó de ella, mediante el cual se le decretó a los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSE HUGLES DIAZ FAUSTINO RAMON FIGUERA, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 242 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI PEDRO JOSE HUGLES DIAZ y FAUSTINO RAMON FIGUERA ANTONIO (sic), por la presunta comisión de los delitos de APROPIACION DE TARJETAS INTELIGENTES E INSTRUMENTOS ANALOGOS, establecido en el artículo 17 de Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, consistente en presentación cada quince días y presentación de dos fiadores cada uno que cumplan con los requisitos establecidos en la ley. TERCERO: Se ordena retrotraer el proceso al estado de llevar a cabo, por otro Juez de Control de la extensión Acarigua, la audiencia de presentación de los imputados de autos, dentro de las cuarenta y ocho (48) siguientes al recibo, por distribución, de las presentes actuaciones, con prescindencia de los vicios observados, de conformidad con el artículo 180 ejusdem. (Negrillas propias)
En este sentido, en la fecha establecida para la nueva celebración de Audiencia Oral se evidencia que la Juez de la recurrida en su decisión, omite en su pronunciamiento lo ordenado por la corte de apelaciones:
...revisadas las actas que acompañan la solicitud Fiscal, pasa a dictar el siguiente pronunciamiento EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY Primero: Se califica la flagrancia conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Acuerda la vía del procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 ejusdem. Tercero: acoge la precalificación fiscal y decreta Medida Privativa de Libertad al ciudadanos de ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSE HUGLES DIAZ y FAUTISNO RAMON FIGUERA ANTONIO, identificados por la presunta comisión de los delitos de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 451 numeral 80 del código penal, OBTENCION INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos; HURTO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos, y 99 del Código Penal; MANEJO FRAUDULENTOS DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANALOGOS, Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 16 de la Ley especial Contra la Ley de Delitos informáticos, articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento y Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO por encontrarse llenos los extremos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Se deja constancia que el tribunal se acoge lapso establecido en el artículo 161 COPP para la publicación del texto íntegro de sentencia. Se ordena su reintegro.
No habiendo más nada que tratar se dio por concluida la audiencia. Quinto: Se ordena oficiar a la Presidencia del circuito y a la Coordinación de Defensa pública Es todo término, se leyó y conformes firman.
Por lo que se observa con preocupación que no se haya realizado una imputación formal de los hechos que se le atribuían a cada uno de mis defendidos y es así por cuanto, en la decisión que se citó previamente la Corte de Apelaciones señalo:
Visto lo anterior, al no ser impuesto los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSE HUGLES DIAZ FAUSTINO RAMON FIGUERA, en la audiencia de presentación, como un requisito de la imputación formal, de los hechos que se le atribuyen, así como de los elementos de convicción sobre los cuales se fundamentó la imputación fiscal, en franca violación de los principios de la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y el derecho a la defensa, contenidos en los artículos 26, 49 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Corte de Apelaciones concluye, que los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSE HUGLES DIAZ FAUSTINO RAMON FIGUERA, no fueron debidamente imputados. Y así se declara.
Entonces, en la recurrida de fecha 15 de septiembre de 2017 dictada por la Juez Segunda en Funciones de Control se hace evidente la reiteración del vicio por el cual previamente la Corte de Apelaciones ordenó retrotraer la causa al estado de hacer una nueva imputación.
Es claro, pacífica, constante y reiterativa la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Penal y Sala Constitucional N°520, de fecha 06-12-2010, con ponencia del magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, en el que señala que: “el imputado deba ser notificado dentro del acto de imputación fiscal, de los elementos de convicción sobre los cuales se soporta la decisión fiscal de considerarlo participe del hecho disvalioso, sin que pueda considerarse cumplido este requisito de validez del acto fiscal, con el simple señalamiento que se haga, indicando que los mismos se encuentran cursantes en las actas de la investigación”. Y es cierto e incontrastable que en la recurrida se observa el vicio denunciado, ya que en ninguna parte el respecto de mis defendidos los elementos de convicción que según el fiscal consideró para señalarlos como participes de hecho disvalioso, entonces, al estar cargada de los vicios denunciados, razón por la cual instamos nuevamente se ordene la realización de una nueva audiencia de presentación, siendo entonces que la recurrida de autos INOBSERVO, DESCONOCIO, Y SE APARTO de lo ordenado por la Corte e incurrió nuevamente en el mencionado vicio, razón por la cual debe admitirse el presente recurso de apelación ya que están llenos los extremos de Ley y con fundamento de la decisión dictada por esta instancia en fecha 12 septiembre de 2017.
Siendo que, no es posible hacer imputación formal respecto de nuestros defendidos en cuanto a lo señalado en el acta de la audiencia del Tribunal de Control Segundo donde se lee:
...se logró colectar Quince (15) tarjetas de débito de diferentes entidades bancarias. 02.-) Dos (02) cheques, de la entidad bancada Banesco, individualizados con los numero 24739348 y 24739337 y 03.-) Dos (02) Cédulas de identidad, laminadas pertenecientes a la ciudadanas BOLIVAR VEXI MORELIA, titular de la cédula de identidad V-15.512.858 y GAUDIS VILMANIA GUEDEZ CAMACHO, titular de la cédula de identidad V-14.521.238...
Al respecto, esta defensa técnica observa que los órganos de aprehensión y la Fiscalía del Ministerio Público alejándose del proceso investigativo correspondiente y formando un criterio a priori sobre infundados hechos violó el debido proceso a mis defendidos; ya que las cédulas de identidad pertenecientes a las ciudadanas Bolívar Vexi Morelia, titular de la cédula de identidad V-15.512.858 y Gaudis Vilmania Guedez Camacho, titular de la cédula de identidad V-14.521.238 corresponden la primera a una amiga del imputado FAUSTINO FIGUEIRA y la segunda a su concubina, del cual anexo copia de la Constancia de Concubinato.
En relación a los Dos (02) cheques, de la entidad Bancada Banesco, individualizados con los número 24739348 y 24739337, corresponden a la ciudadana Eygleen Magley Guédez, correspondientes a su Cuenta Familia distinguida con el N° 0134-0452-63-4521020976, quien es esposa del imputado ANTONIO HALLAK, a los efectos del presente alegato promovemos de conformidad con el parte final del artículo 440 la prueba para acreditar el fundamento del presente recurso y en este sentido, se consigna original del Acta de Matrimonio, Certificación Bancada y solicitud personal de la ciudadana Eygleen Magley Guédez ante el Ministerio Público para la devolución de sus efectos personales (Cédula de Identidad y Cheques).
Con respecto a las cuatro Tarjetas de Débito que portaba el ciudadano PEDRO JOSE HUGLES DIAZ se comprobó que las mismas son de sus cuentas particulares, de las cuales se consignan las respectivas Certificaciones Bancarias que lo acreditan como Cuenta habiente y propietario de dichos instrumentos bancarios
CAPITULO II
FUNDAMENTACIÓN LEGAL
Toda persona tiene derecho a ser juzgado en libertad, con las restricciones excepcionales que establezca la Ley o imponga razonablemente el Juez encargado de administrar su aplicación, tal como lo señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; en el caso que nos ocupa, se transgredió dicho artículo, violando así el debido proceso y la presunción de inocencia que ampara el sistema penal acusatorio venezolano a todo ciudadano.
Del contenido de la Decisión Judicial que decreta el otorgamiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende expresamente que el Tribunal de Control Segundo, fundamentó la procedencia de la medida en elementos de convicción INEXISTENTES ya que no aparecen acreditados en autos por el Ministerio Público ni sobrevinieron a la celebración de la Audiencia Oral de Presentación, como es la circunstancia de que con arreglo a la Jurisprudencia reiterada, pacífica y sostenida del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquera, con fecha 05-11-2008 Expediente N° 08-0439, respecto de la imputación formal siendo que se señala:
En este sentido, la Sala de Casación Penal reitera que la realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
Por lo que, en relación a la decisión que se recurre de fecha 15 de septiembre de 2017, con los vicios señalados en ninguna parte se cumple con lo establecido en la decisión del Tribunal Supremo de Justicia N° de Expediente: A10-382 N° de Sentencia: 358 de fecha 06-08-2011 que establece:
Imputar, es atribuir la presunta autoría de un hecho ilícito, y no se corresponde con un ejercicio automático y de inferencia que debe hacer la defensa y el encausado por simples actos citatorios o interpretativos de la intención del representante del Ministerio Público.
Por el contrario, es una actividad técnica que exige rigurosidad, meticulosidad y adecuabilidad con la norma constitucional del artículo 49.1 que señala: “...Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa...", para obtener precisión. Esa precisión que el imputado requiere para conocer a plenitud su situación procesal y preparar su defensa.
Por otra parte, el acto de imputación, permite al imputado declarar sobre el hecho expuesto, y solicitar las diligencias necesarias para contradecir lo señalado por el Ministerio Público y sostener su defensa.
En este sentido, la Sala de Casación Penal reitera que la realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el articulo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso.
Es por ello que, esta defensa técnica considera que la decisión de la recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta por omitir los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal vulnerando con esto el debido proceso y el principio de presunción de inocencia de mis defendidos.
CAPITULO III
PETITORIO
Por las razones y fundamentaciones anteriormente expuestas, y tomando en consideración que la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Segundo, por los vicios denunciados es reiterativo el desconocimiento y se aparta de la decisión dictada por la Corte de Apelaciones que ordenó sean respetados los principios y garantías del debido proceso y del derecho a la defensa, se debe, en consecuencia, esta Instancia Superior dictar una decisión particular propia, de ordenar la Libertad Plena o en su defecto una medida cautelar menos gravosa de mis defendidos, retrotrayendo a su vez que el procedimiento aplicado por la Fiscalía del Ministerio Público y ratificado por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Segundo, afecta considerablemente el Debido Proceso y consecuencialmente el Derecho a la Defensa y la Afirmación de la Libertad de los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSE HUGLES DIAZ y FAUSTINO RAMON FIGUERA, en este sentido, solicito que el presente recurso sea Admitido y declarado con lugar, contra la decisión dictada en fecha 15 de Septiembre de 2017, declarándose la nulidad de la decisión recurrida, por ser contrarias a los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes sustantivas y procesales, sea declarado la nulidad del procedimiento llevado por la Fiscalía a cargo del asunto, tal como se ha fundamentado en cada una de las partes que conforman el presente recurso, en este sentido, solicito ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, les sea otorgada a mis defendidos la Libertad Plena o en su defecto una medida cautelar menos gravosa…”

III
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LISBETH SUAREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública, actuando en representación de los imputados ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ Y FAUSTINO RAMÓN FIGUERA, en contra de la decisión dictada en fecha 15 de septiembre de 2017 y publicada en fecha 20 de septiembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó como flagrante la aprehensión de los imputados ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ Y FAUSTINO RAMÓN FIGUERA, por la presunta comisión del delito de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 451 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, OBTENCIÓN DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos, HURTO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos, y 99 del Código Penal, MANEJO FRAUDULENTOS DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en el artículo 16 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, decretándoles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

A tal efecto, la recurrente señala en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que no se realizo una imputación formal de los hechos que se le atribuían a cada uno de sus defendidos.

2.-) Que la decisión de la recurrida se encuentra viciada de nulidad absoluta por omitir los procedimientos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal vulnerando con esto el debido proceso y el principio de presunción de inocencia de sus defendidos.

Por último, la recurrente solicita sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, declarándose la nulidad de la decisión recurrida, y les sea otorgada a sus defendidos la Libertad Plena o en su defecto una medida cautelar menos gravosa.

Así planteadas las cosas por la recurrente, respecto a que no existen fundados elementos de convicción a los fines de comprometer la responsabilidad penal de su defendido, esta Corte aprecia, que en los actos de investigación que cursan en el presente expediente, se encuentran:

1) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de Agosto de… 2.017, Realizada al ciudadano JOSÉ GREGORIO ÁLVAREZ, titular de la cédula de identidad Nro 15.492.927 quien señaló: “Comparezco a este Despache, ya que funcionarios… me solicitaron la colaboración en el sentido que sirviera de testigo el día de hoy sábado 12-08-2017 en horas de la mañana… me encontraba en las instalaciones del Banco Banesco, ubicado en Araure, avenida 05 de Diciembre, Municipio Araure, Estado Portuguesa, ....y tres ciudadanos se encontraban en el lugar, estaban ofreciéndole ayuda a una persona que también se encontraba sacando dinero del cajero …. en ese momento se encontraba una comisión y se percata que los sujetos estaban muy sospechosos y en el momento en que los funcionarios los iban a abordar estos se suben en un vehículo marca Fiat, modelo Uno, color Rojo, con la finalidad de huir…. por lo que Se efectuó una corta persecución ...y una revisión del vehículo… . Consiguen varias tarjetas de diferentes entidades Bancarias…. ”. Es todo -

2) ACTA DE ENTREVISTA de fecha 12 de Agosto de 2017, Realizada por el ciudadano: JHON JAIRO RODRÍGUEZ DÍAZ titular de la cédula de identidad Nro, 20.640.365, y expuso: “Resulta que el día de hoy 12-08 2017, me encontraba retirando efectivo en el cajero del Banco Banesco, ubicada en la avenida 05 de Diciembre, en eso se encontraban tres personas del sexo masculino detrás de mi ...comenzaron a sacarme conversación y me dijeron que dicho cajero tenia inconvenientes para retirar dinero, ofreciéndome su ayuda para realizar la operación, note una actitud sospechosa y no accedí a entregarle mi tarjeta en eso llegaron unos funcionarios y al preguntarme qué pasaba y al yo informales los sujetos …..se subieron a un vehículo marca Fiat, múdelo Uno, color rojo huyendo, por lo que los funcionarios los persiguen y a pocos metros los interceptaron….y los revisaron encontrándoles varias tarjetas bancarias. Es todo.

3) “ACTA DE INVESTIGACIÓN” ACARIGUA, SÁBADO 12 DE AGOSTO DEL AÑO 2017.- En esta misma fecha, siendo las 05:30 de la larde, compareció ante este Despacho, el DETECTIVE JOHAN BAZURTO, adscrito al área de investigaciones de esta Sub Delegación de este Cuerpo de; Investigaciones quien y expuso:: “Encontrándonos en la sede de este despacho en labores de investigación ele las diferentes actas procesales iniciadas por la comisión de u- o de los Delitos Sancionados en la Ley Especial Contra los delitos Informáticos su constituyó, comisión previo conocimiento de la superioridad integrada por los funcionarios INSPECTOR FRANKLIN GONZÁLEZ, DETECTIVES YUSBELY CORTEZ, ENRIQUE CASTILLO, WILMER LÓPEZ, KILLIAN MENDOZA, EDUARDO SÁNCHEZ, FRANCYS VILLAVICENCIO. INSONI CARUCI Y FRANMARYS BELLO, a bordo de vehículos particulares; hacia las distintas entidades bancarias de nuestra jurisdicción, con el objetive de disminuir el índice delictivo relacionado a los distintos casos RELACIONADOS CON LA APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, en donde luego de realizar un análisis y posterior, así como ¡a debida investigación de campo, para momento que nos encontrábamos por las adyacencias de la ENTIDAD BANCARIA BANESCO UBICADO EN LA AVENIDA 05 DE DICIEMBRE, MUNICIPIO ARAURE, ESTADO PORTUGUESA donde procedimos establecer un dispositivo de seguridad con la premura del caso pudiendo observar que dentro de las instalaciones del referido Banco, específicamente en el área donde se encuentran los cajeros automáticos, se encontraba cinco personas de las cuales tres de ellas estaban de manera insistentes sobre el telecajero y de uno de los ciudadanos, por lo que inmediato nos acercamos, donde luego de identificamos como funcionarios activos y. adscritos a esta Institución, la persona que se encontraba efectuando a transacción en el cajero, se identificó como: JHON RODRÍGUEZ, TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V-20.640.365 quien nos manifestó que para el momento que se encontraba realizando su operación en el cajero, ubicado en la dirección antes mencionada, se le aproximaron los tres sujetos, quienes mediante métodos artimañas y facilidad de palabra intentaban inducirlo a que les entregara su tarjeta de débito, en vista de lo antes expuesto y bajo la premura del caso se le dio la voz de alto previamente identificado como funcionarios activos a este cuerpo detectivesco de conformidad con lo establecido en el ARTICULO 119° ORDINAL 5º DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, los mismos mostrando una actitud evasiva, haciendo caso omiso al llamado abordaron un vehículo CLASE AUTOMÓVIL, MARCA FIAT, MODELO UNO, COLOR ROJO, PLACA MIAG62L con el fin de colocarlo en marcha, por lo que se dio inicio a una corta persecución logrando detenerlos a pocos metros, a tal sentido se toman las medidas de seguridad del caso procedimos a indicarles a dichos ciudadanos que descendieran del vehículo, quienes sin ningún tipo de coacción, descendieron del automóvil de esta manera los Detective Eduardo Sánchez, Killian Mendoza Y Enrique Castillo amparados en el artículo 191° del código orgánico procesal penal, procedieron a realizarle una inspección corporal, incautándoles a los mismos tres teléfonos" celulares, así mismos amparado en el artículo 128 del referido código, dichos ciudadanos quedaron identificados de la siguiente manera: 1.-) PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ Nacionalidad Venezolana, Natural de Maracay Estado Aragua de 40 años de edad, Fecha de Nacimiento 11-01-1977, Estado Civil Soltero, de Profesión u Oficio indefinido, residenciado en el Barrio la paz, Sector la monta 02 casa sin número, municipio Francisco Linares, Maracay, Estado Aragua, Titular de la Cédula de identidad V-13.356 355, 2.-) ANTONIO HALLAK HOMSI, Nacionalidad Venezolana, Natural de Maracay Estado A agua, de 41 años de edad, Fecha de Nacimiento 08-01-1976, Estado Civil Soltero, de Profesión u oficio Indefinida residenciado en el Barrio 19 de abril, apartamento 8, municipio Maracay Estado Aragua, Titular de la Cédula de Identidad V-13.907.571, y FAUSTINO RAMÓN FIGUERA, Nacionalidad Venezolana, Natural de Maracay Estaco Aragua, de 42 años de edad, nacido en fecha 15-02-75, Estado Civil Soltero, da Profesión u Oficio indefinido, residenciado en el Barrio la paz, Sector la monta 03 casa sin número, municipio Francisco Linares, Maracay, Estado Aragua, portador de la Cédula de Identidad V-12.90t317, en el mismo orden de ideas se avista a un ciudadano a quien luego de identificamos como funcionarios activos a este cuerpo detectivesco el mismo se identificó como JOSÉ (de más datos quedan a reserva del ministerio público de conformidad en lo establecido en la ley de víctimas testigos y demás sujetos procesales),a quien se le solicito que nos sirviera como testigo en el procedimiento a realizar, de esta manera amparados en el artículo 193° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, el funcionarios Detective Ansoni CARUCI, procedió a realizar la inspección del vehículo, donde luego de un minucioso barrido en el interior del mismo se logró colectar quince (15) tarjetas de débito de diferentes entidades bancarias, 02,-) Dos (02) cheques, de la entidad bancaria Banesco, individualizados con los numero 24739318 y 24739337 y 03 ) Dos (02) Cédulas de identidad, laminadas pertenecientes a la ciudadana BOLÍVAR VEXI MORELIA, titular de la cédula de identidad V-15.512.858 y A ; GAUDIS VILMANIA GUEDEZ CAMACHO, titular de la cédula de identidad V 14.521.238, por lo que se le inquirió sobre el origen de Id incautado dando una respuesta negativa a lo interrogado, de esta manera nov encontramos en una situación de flagrancia de conformidad con el articulo 234 Y 3730 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en tal sentido siendo las 04:00 horas de la tarde se e informa a los ciudadanos up supra que a partir de 'ese momento se encontraban detenidos por uno de los DELITOS PREVISTOS Y SANCIONADOS EN LA LEY ESPECIAL CONTRA LOS DELITOS INFORMÁTICOS (RELACIONADOS CON LA APROPIACIÓN DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS), por lo que el funcionario Detective Ansoni CARUCI, procedió a realizar la inspección técnica criminalística, quedando fijada a las 04:20 horas de la tarde, la cual se anexa a la presento, donde se explica de manera clara y sencilla las diligencia efectuadas, acto seguido las funcionarías Detectives Yisbely Cortes y Francys Villavicencio, procedieron a imponerle a dichos ciudadanos de sus derechos constitucionales amparados en el Articulo 49 Ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en el mismo orden de ideas nos disponemos a retornar hasta la sede de este despacho, conjuntamente con los ciudadanos detenidos, el vehículo incriminado, las evidencias incautadas y los ciudadanos que figuran como testigos del presente hecho, una vez en la sede de esta oficina, me traslade hasta el Área Técnica Policial, con la finalidad de verificar ante el sistema de investigación e información policial (SIIPOL), los posibles registros policiales o solicitudes que pudieran presentar, donde luego de ingresar sus datos en el referido sistema se pudo constatar que los mismos le corresponden… Es todo

4) CADENA DE CUSTODIA de fecha 12 de Agosto de 2.017 Donde se lee “Cinco tarjetas de Banco Banesco, dos del Banco Bicentenario…”

5) CADENA DE CUSTODIA de fecha 12 de Agosto de 2.017 Donde se lee Dos Celulares… Dos cheques….

6) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO Nº 9700-058-00635 de fecha 14 de Agosto de 2.017 Donde se lee: “Realizar experticia de Reconocimiento…. Técnico Vehículo Marca Fiat, Modelo Uno, Año 1997, Tipo Sedan, Clase Automóvil, Color Rojo.

Del iter procesal arriba referido, y a los fines de verificar la concurrencia de los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción penal, oportuno es transcribir el contenido de la referida norma, la cual dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, tal y como lo dispone la norma parcialmente transcrita, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Resulta oportuno destacar, que en el campo procesal para que pueda decretarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad penal del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación, pues el Juez de Control debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

En la fase preparatoria del proceso, no se requiere de un juicio de certeza sino de verosimilitud, correspondiéndole al Ministerio Público seguir investigando a los fines de proporcionar elementos tanto inculpatorios como exculpatorios.
Con base en lo anterior, se aprecia de los actos de investigación lo siguiente:

1.-) Que no existe denuncia de alguna víctima.

2.-) Que los funcionarios policiales en fecha 12 de agosto de 2017, se encontraban en un recorrido por las distintas entidades bancarias, logrando avistar a tres sujetos con actitudes sospechosa, por cuanto se encontraban de manera insistente con un ciudadano, intentando inducirlo a que le entregaran su tarjeta de debito, en vista de lo antes expuesto proceden a darles la voz de alto, quienes presuntamente hacen caso omiso al llamado, y abordan un vehículo marca Fiat, modelo Uno, color rojo, dándose inicio a una corta persecución, logrando detenerlos a pocos metros, procediendo a una revisión del vehículo, donde luego de un minucioso barrido en el interior del mismo se logró colectar quince (15) tarjetas de débito de diferentes entidades bancarias, 02,-) Dos (02) cheques, de la entidad bancaria Banesco, individualizados con los numero 24739318 y 24739337 y 03 ) Dos (02) Cédulas de identidad, laminadas pertenecientes a la ciudadana BOLÍVAR VEXI MORELIA, titular de la cédula de identidad V-15.512.858 y GAUDIS VILMANIA GUEDEZ CAMACHO, titular de la cédula de identidad V 14.521.238. Motivo por el cual los detienen por encontrarse incursos en uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Especial contra los Delitos Informáticos.

3.-) Que al momento de la detención los ciudadanos al ser detenido no mostraron ante los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas la respectiva documentación que acreditara la procedencia y destino de los documentos, limitándose a quedarse en silencio, lo cual quedó indicado en el acta de investigación penal levantada .

4.-) Que posteriormente a la detención de los imputados y de su presentación ante el Tribunal de Control, fueron consignados junto con el recurso de apelación, documentos como actas de matrimonio, constancia de concubinato, certificaciones bancarias, que acreditan el origen de cada una de las tarjetas y de los documentos incautados al momento de la detención, dejándose constancia que pertenecen a las esposas y concubinas de los ciudadanos imputados, y propiedad del imputado Pedro José Hugles Díaz.

Del iter procesal arriba indicado, se puede presumir en esta fase inicial del proceso, que dicha acción de apoderamiento de las tarjetas de debito, cheques y cedulas de identidad por parte de los imputados ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ Y FAUSTINO RAMÓN FIGUERA, se produjo de manera circunstancial, correspondiéndole al Ministerio Público como titular de la acción penal y rector de la investigación, verificar si existió algún error en la documentación consignada en el expediente, ello a los fines de determinar la legalidad de los documentos, lo cual deberá ser plenamente demostrado por el órgano respectivo, por lo que no podría imputárseles los delitos de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 451 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, y HURTO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos, y 99 del Código Penal, ya que este delito se consuma al acceder, manipular o usar de cualquier forma un sistema o medio de comunicación para apoderarse de bienes o valores tangibles o intangibles de carácter patrimonial sustrayéndolos a su tenedor, con el fin de procurarse un provecho económico para sí o para otro. Pudiendo constatarse a través de los documentos consignados junto con el recurso de apelación, la procedencia de los mismos.
Por las razones de hecho y de derecho, antes explanadas, se desestima la imputación por los delitos de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 451 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, y HURTO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos, y 99 del Código Penal. Y así se declara.

Ahora bien, en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, señala la Jueza de Control en su decisión lo siguiente:

“De los referidos elementos de convicción se observa:
1) que las víctimas fueron despojadas de sus tarjetas electrónicas bancarias por medios fraudulentos y bajo engaños,
2) que una vez que los ciudadanos son aprehendidos se les incauta una cantidad de tarjetas electrónicos de otros ciudadanos denunciantes:
3) que se evidencian actividades ilícitas en la continuidad del tiempo a razón a las múltiples denuncias adminiculadas como elementos de convicción
4) que dichas actividades ilícitas fueron ejecutados por varias personas,
5) que sorprendían a las victimas bajo engaño para poderles sustraer lar tarjetas electrónicas bancarias y después vaciar sur cuentas bancarias a través de medios fraudulentos;
Artículo 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o 31 que acaba Je cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que le alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:
♦ “Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos
♦ También es flagrante, aquel delito que “acaba de cometerse”, es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito
♦ Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huida de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.
♦ La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco días haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIERE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso”. (Sent. 2580. de fecha 11-12- 2001.Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).
De allí que al ser aprehendido los imputados a poco de haberse cometido un hecho de robo y reconocido por las víctimas, se acredita la flagrancia
La opinión del DR. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO en la Revista m Derecho Probatorio N° 14 pagina 21-24 señala:
La victima también puede perseguir desde el silo del delito al delincuente, pero si lo conoce -POR EJEMPLO- puede ir a buscarlo lugares lejanos y capturarlo. En ese sentido lo ha estado siguiendo, a pesar que puede haber falta de continuidad en la persecución.
Los hechos narrados se adecúan a la calificaciones jurídicas de HURTO EL GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 451 numeral, concatenado con artículo 80 del Código Penal, OBTENCIÓN INDEBIDA DE BIENES Y SERVICIOS previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos HURTO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos, concatenado con el artículo 99 del Código Penal; MANEJO FRAUDULENTOS DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en el artículo 16 de la Ley especial Contra la Ley de Delitos informáticos, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada Financiamiento y Terrorismo, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. ASÍ SE DECIDE”.

Contrario a lo señalado en el fallo impugnado, considera esta Corte, que no se encuentra conformado dicho delito, por cuanto de autos no se desprende la configuración de un grupo de delincuencia organizada. Al respecto cabe señalar que conforme a los criterios jurisprudenciales patrios, la prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

Al respecto, esta Corte de Apelaciones en decisión de fecha 19 de febrero de 2013, expediente Nº 5748, señaló lo siguiente:

“En ilación a lo anterior, surge para esta Alzada la necesidad de revisar, si el a quo, efectuó la debida adecuación de los hechos investigados al supuesto fáctico que prevé el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y, al respecto, observa:

Que dispone el referido dispositivo normativo, lo siguiente:

“Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de asociación con prisión de seis a diez años de prisión.”

Se colige de la norma precedentemente transcrita, que de manera básica y general, a los fines del establecimiento del tipo penal por ella descrito, se requiere la acreditación que el investigado, pertenece o forma parte de una estructura criminal. En este propósito la recurrida, nada aporta a los fines de esta precalificación.

Ahora bien, es criterio de esta Corte, que el delito de asociación para delinquir, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que dispone: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años", debe armonizarse con la definición de “Delincuencia Organizada”, a que se contrae el literal 9º del artículo 4 de la citada Ley, que dispone:

“A los efectos de esta Ley, se entiende por: Delincuencia Organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley”

De la anterior definición, se colige que, la existencia de un grupo de delincuencia organizada, deben cumplirse tres supuestos: a) “tres o más personas asociadas por cierto tiempo”, no de manera circunstancial; b) que ese grupo tenga “la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley”; y c) “…obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros”.

Por lo tanto, al no estar comprobado en autos, la configuración de un grupo de delincuencia organizada en el tiempo, lo procedente es DESESTIMAR la calificación provisional dada a los hechos imputados, al subsumirlos en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Y así se declara.-

En cuanto al delito de OBTENCIÓN DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos, el mismo cita lo siguiente:

Artículo 15. Obtención indebida de bienes o servicios. El que, sin autorización para portarlos, utilice una tarjeta inteligente ajena o instrumento destinado a los mismos fines, o el que utilice indebidamente tecnologías de información para requerir la obtención de cualquier efecto, bien o servicio o para proveer su pago sin erogar o asumir el compromiso de pago de la contraprestación debida, será castigado con prisión de dos a seis años y multa de doscientas a seiscientas unidades tributarias.

Tal delito, a criterio de esta Corte de Apelaciones, no satisface los requerimientos del numeral 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige la acreditación de la existencia del hecho, no la presunción de haberse realizado el hecho; por otra parte, de la revisión de las actuaciones principales, se constató que no está agregado al expediente, denuncia o algún elemento de convicción donde se haya efectuado el pago sin la debida autorización, con alguna de estas tarjetas de debito por parte de los ciudadanos imputados.

Por las razones de hecho y de derecho, antes explanadas, se revoca la imputación por el delito de OBTENCIÓN DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos. Y así se declara.

Por último, en cuanto al delito de MANEJO FRAUDULENTOS DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en el artículo 16 de la Ley de Delitos Informáticos, señala lo siguiente:

Artículo 16. Manejo fraudulento de tarjetas inteligentes o instrumentos análogos. El que por cualquier medio, cree, capture, grabe, copie, altere, duplique o elimine la data o información contenidas en una tarjeta inteligente o en cualquier instrumento destinado a los mismos fines; o el que, mediante cualquier uso indebido de tecnologías de información, cree, capture, duplique o altere la data o información en un sistema con el objeto de incorporar usuarios, cuentas, registros o consumos inexistentes o modifique la cuantía de éstos, será penado con prisión de cinco a diez años y multa de quinientas a mil unidades tributarias.

Con base a los elementos de convicción cursantes en el expediente, se desprende que ninguno de estos documentos fue duplicado, alterado ni modificado por los imputados de autos.

Por lo que, a criterio de esta Alzada se desestima el delito de MANEJO FRAUDULENTOS DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previsto y sancionado en el artículo 16 de la Ley de Delitos Informáticos. Y así se declara.

En conclusión, esta Alzada considera, oportuno acotar que la fase procesal en la cual se encuentra la presente investigación, denominada como FASE PREPARATORIA, se considera dentro de la doctrina penal como la fase de investigación, en la cual se produce el acopio de los elementos de convicción pertinentes y relevantes en concreto para el esclarecimiento de los hechos, todo lo cual conlleva a la investigación de la verdad y la recolección de los elementos que le permitan al titular de la acción penal fundar su acto conclusivo.

Así pues, conforme a la previsión del artículo 263 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público en el curso de la investigación está obligado no solo a hacer constar las circunstancias útiles para fundar la inculpación del sujeto, sino también circunstancias que puedan exculparles, y que en este último caso, estará obligado a facilitar al imputado los datos que le favorezcan, con ello se mantiene la buena fe que debe caracterizar la labor del Ministerio Público orientada a la búsqueda de la verdad. Ésta búsqueda de la verdad debe desarrollarse con imparcialidad, y en consecuencia, supone la diligencia de la práctica de diligencias favorables al imputado como también circunstancias que le desfavorezcan siempre y cuando se desprenda del hecho atribuido, procurando asegurar la objetividad del Ministerio Público en el cumplimiento de su función, reconociéndose así que la persecución penal es una labor imparcial del Estado.

De tal manera que es atribución del Ministerio Público practicar las diligencias tendientes a demostrar la veracidad o falsedad de un hecho punible y con acatamiento a lo dispuesto en los artículos 16, ordinal 3º y 37, ordinal 15 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, se deriva esta función exclusiva de éste órgano representativo del Estado, quien debe determinar la existencia de fundamentos serios o por el contrario verificar que no hay elementos para prescindir de la acción penal a través de la investigación y con apoyo a los órganos auxiliares, con el objeto de emitir el correspondiente acto conclusivo.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008, estableció: “...En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)”.

Del mismo modo, es sostenido por el autor BINDER A. (2000), quien al explicar en su obra “Iniciación al Proceso Penal Acusatorio”, sostuvo: “Los fiscales tienen en este caso la responsabilidad de la investigación y los jueces sólo la de vigilar y controlar esa investigación”. (p.43).

Así pues, al violentarse en el presente caso el principio de legalidad, al no constar en autos elementos suficientes de convicción que permitan comprobar efectivamente la comisión del hecho punible, así como el derecho a la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, al ser presentado formalmente los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ Y FAUSTINO RAMÓN FIGUERA, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada en fecha 15 de septiembre de 2017 y publicada en fecha 20 de septiembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó como flagrante la aprehensión de los imputados ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ Y FAUSTINO RAMÓN FIGUERA, por la Fiscalía del Ministerio Público por la presunta comisión del delito por la presunta comisión del delito de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 451 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, OBTENCIÓN DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos, HURTO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos, y 99 del Código Penal, MANEJO FRAUDULENTOS DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en el artículo 16 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, sin constar en el expediente con suficientes elementos de convicción, solo con el dicho de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, el Juez de Control no ejerció correctamente el control judicial al cual está obligado conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone: “A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales…”, siendo obligación del juez de control en la fase preparatoria, controlar los poderes del Ministerio Público en las actuaciones que estén sometidas a su supervisión.

Significa entonces, que a los fines de lograr que en el presente proceso efectivamente se verifique la verdad del hecho, para luego aplicar la justicia, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, norma que se encuentra en total consonancia con el dispositivo constitucional contenido en el artículo 257 referente a que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”, es por lo que resulta forzoso para esta Corte de Apelaciones, declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada LISBETH SUAREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública; y en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha 15 de septiembre de 2017 y publicada en fecha 20 de septiembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual se calificó como flagrante la aprehensión de los imputados ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ Y FAUSTINO RAMÓN FIGUERA, por la presunta comisión del delito de HURTO EN GRADO DE TENTATIVA, previsto en el artículo 451 concatenado con el artículo 80 del Código Penal, OBTENCIÓN DE BIENES Y SERVICIOS, previsto y sancionado en el artículo 15 de la Ley de Delitos Informáticos, HURTO CONTINUADO, previsto y sancionado en el artículo 13 de la Ley de Delitos Informáticos, y 99 del Código Penal, MANEJO FRAUDULENTOS DE TARJETAS INTELIGENTES O INSTRUMENTOS ANÁLOGOS, previstos y sancionados en el artículo 16 de la Ley de Delitos Informáticos y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, decretándoles la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la LIBERTAD PLENA de los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ Y FAUSTINO RAMÓN FIGUERA. Y así se decide. Y así se decide-
Por último, se ordena la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua, para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 27 de septiembre de 2017, la Abogada LISBETH SUAREZ PÉREZ, en su condición de Defensora Pública, actuando en representación de los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ Y FAUSTINO RAMÓN FIGUERA; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 15 de septiembre de 2017 y publicada en fecha 20 de septiembre de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua; y en consecuencia se ordena la LIBERTAD PLENA de los ciudadanos ANTONIO HALLAK HOMSI, PEDRO JOSÉ HUGLES DÍAZ Y FAUSTINO RAMÓN FIGUERA; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de las actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de la continuidad del proceso.

Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y remítase las presentes actuaciones en el lapso de ley correspondiente.-

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los CATORCE (14) DÍAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ NIORKIZ AGUIRRE BARRIOS
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-
Exp. 7677-17.
RAGG/ledt.-