TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 46
EXP: 7268-17
JUEZ PONENTE: Abg. Msc. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
RECURRENTE: Defensores Privados Abg. FANNY COLMENARES GARCÍA y DANY JOSÉ ALVARADO.
ACUSADO: ARNALDO ANTONIO JIMÉNEZ MALVACIA.
VÍCTIMA: AGROPECUARIO PALO GORDO.
REPRESENTANTE FISCAL: Abg. EDGAR ALEXANDER ECHENIQUE CASTILLO, Fiscal Provisorio de la Fiscalía Décima del Ministerio Público con Competencia en Materia de Proceso Segundo Circuito del estado Portuguesa.
Delito: ROBO AGRAVADO, ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, AMBOS EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto de Apertura a Juicio

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 21 de Diciembre de 2016, por la abogada FANNY COLMENARES y DANY JOSÉ ALVARADO, en su carácter de defensores privados del ciudadano ARNALDO ANTONIO JIMÉNEZ MALVACIA, en contra del auto dictado en fecha 15 de Diciembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 03, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, por aprehensión sin flagrancia, mediante la cual, se le impuso, al imputado de autos, Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6, ordinales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, ambos en GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, concordancia con lo establecido en el artículo 84.1 del Código Penal, cometido en perjuicio de AGROPECUARIA PALO GORDO.

Por escrito de fecha 21 de Diciembre de 2016, la Defensora Privada, Abogada FANNY COLMENAREZ y DANY JOSÉ ALVARADO, representando en este acto al imputado ARNALDO ANTONIO JIMÉNEZ MALVACIA,interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada y publicada en fecha 15 de Diciembre de 2016, publicada en su texto íntegro en la misma fecha, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Acarigua, mediante la cual declaró la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, LA NO EXISTENCIA DE FLAGRANCIA Y LA CALIFICACIÓN PENAL contrael recurrente y demás imputados de la causa supra identificados, conforme a losartículos 234,236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6, ordinales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, ambos en GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, concordancia con lo establecido en el artículo 84.1 del Código Penal, cometido en perjuicio de AGROPECUARIA PALO GORDO.
En fecha 30 de Enero de 2017 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte Superior, dicta la siguiente decisión:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Defensora Privada, Abogada FANNY COLMENAREZ y DANY JOSÉ ALVARADO, representando en este acto al imputado ARNALDO ANTONIO JIMÉNEZ MALVACIA,interpuso recurso de apelación alegando lo siguiente:

“…omissis…Al analizar dichos elementos, esta defensa sostiene y considera que no existe ningún elemento que pueda determinar la posible participación de nuestro defendido en la comisión de dichos delitos, toda vez que los vigilantes que se encontraban de guardia en la empresa Agropecuaria Palo Gordo el día en que ocurrieron los hechos y que no se tiene la certeza si esto ocurrió el día 15 de noviembre del 2016 o el día 16 de noviembre del 2016, concluyendo con una detención arbitraria el día 06-12-2016, sin orden de aprehensión o que se encontrara dentro de los supuestos establecidos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que dicha detención se efectúo violentando el debido proceso a casi 22 días después de ocurridos los hechos y lo que más asombra con unas entrevistas de los Vigilantes que señalaron lo siguiente: EDIXON JOSÉ PARRA, de fecha 16/11/2016, quien manifiesta: ".... Resulta ser que el día de ayer me encontraba trabajando en la Agropecuaria Palo Gordo como vigilante en compañía de otros dos compañeros de nombre Eli y Carlos, cuando de pronto fui sorprendido por dos sujetos desconocidos quienes portando armas de fuego tipo escopeta me dice que me quede quieto, después en eso de encierran junto a otro vigilante de nombre Carlos dentro de un container vacío que estaba en el lugar, después se escuchaba que estaban golpeando los candados de los otros container y al rato se escuchó un camión que por la bulla que hacia me dio la impresión que era de un motor viejo y se escucha que comenzaron a cargar cosas, luego de un buen rato se fueron..." Entrevista de CARLOS ALBERTO HERRERA SUAREZ, de fecha 16/11/2016, quien manifiesta entre otras cosas "...Resulta ser que el día de ayer me encontraba trabajando en la agropecuaria Palo Gordo trabajando de vigilante en compañía de otros dos compañeros de nombre Eli y Edi, cuando de pronto fui sorprendido por un sujeto desconocido quien portando arma de fuego tipo escopeta me alumbra con una linterna y me dice que me quede quieto, en eso llegaron dos sujetos más quienes me ataron de manos y me preguntaron por el resto de los vigilantes por lo que los lleve a donde estaban y sometieron a Edi, pero cuando fuimos a donde estaba Eli ya se había ido del lugar... después se escuchaba que estaban golpeando los candados de los otros container y al rato se escuchó un camión que por la bulla que hacía me dio la impresión que era de un motor viejo, y se escucha que comenzaron a cargar cosas, luego de un buen rato se fueron....

Aun sorprende más que el día 08-12-2016, ante la sede del Ministerio Público, después de aprehendidas estas personas, los dos vigilantes antes entrevistados en la sede del Organismo que llevaba la investigación, les fueron ampliadas y cambiadas sus declaraciones iniciales, tratando de esta forma el Ministerio Público justificar la detención arbitraria de estas personas sin las previsiones establecidas en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de involucrar a las personas detenidas, en los hechos ocurridos 22 días atrás y aun a pesar de eso tampoco logró determinar la participación de nuestro defendido en el lugar de los hechos en el momento en que ocurrieron, es decir, no se señaló las circunstancias de tiempo, modo lugar en que nuestro representado pudiera de alguna forma haber participado en dichos hechos. Sin que exista ningún otro elemento que pueda determinar que nuestro patrocinado pudiera estar en el lugar en el momento en que ocurrieron los mismos, solo por tener como medio de trabajo un vehículo, clase CAMIÓN, MODELO F-350; AÑO 1982; COLOR BLANCO; PLACA 571-IAC, el cual es su herramienta de trabajo ya que labora en la Empresa Zoom desde hace 15 años realizándole los fletes. Impresiona como con el solo hecho que los vigilantes en sus entrevistas dicen que oyeron el ruido de un motor viejo, presumen que fue el camión de nuestro defendido por tratarse de un Camión del año 1982, y fundamentado en estas entrevistas es que tanto el Ministerio Publico como la Ciudadana Juez, imputa a ARNALDO ANTONIO JIMÉNEZ MALVACIAS la supuesta comisión de los delitos de Robo Agravado, Robo Agravado de Vehículo Automotor en grado de complicidad no necesaria, sin que exista un solo elemento que pudiera verificar la presencia de nuestro defendido en la Agropecuaria Palo Gordo, el día 15-11-16 o el día 15-11-16, momento en el que supuestamente ocurrieron los hechos.

Retomando la aprehensión del imputado, ésta se produjo producto de un trabajo de investigación que venían realizando los funcionarios adscritos al C.l.C.P.C. y con base a declaraciones obtenidas ilegalmente llegan a través de otros detenidos hasta donde vive nuestro defendido, sitios distantes los unos de los otros y se llevan dos (02) Cauchos, que se supone fueron robados a dicha Agropecuaria, y esto es lo que determina la participación de nuestro patrocinado en la comisión de los hechos, y al hacer una revisión de las acta que conforman el expediente, no se aprecia que exista en las mismas Facturas de compra de dichos Cauchos, con indicación de las características específicas de los neumáticos para determinar si los mismos son producto realmente del robo ocurrido, por lo que considera esta Defensa Técnica que no podría imputársele a nuestro defendido la comisión de dichos delitos.

Con relación al Robo Agravado de Vehículo Automotor, nos encontramos en iguales condiciones que el anterior, ya que en las actas que corren insertas al expediente, solo existe un Avalúo Prudencial No. 9700-058-2733 de fecha 16/11/16, en su numeral 15.-Una (01) Motocicleta, Marca UM 150, color negro, sin más datos aportados por la parte denunciante, .... Resulta inverosímil que la Fiscalía del Ministerio Público en un Avalúo Prudencial genérico en cual no se determina cuáles son los seriales del vehículo tipo moto presuntamente objeto del proceso, donde no se determina la placa del mismo, el año de fabricación, no se anexa o se detalla el Número del Certificado de Registro de Vehículo ante el sistema de Registro del Instituto Nacional de Transporte Terrestre o por lo menos se hace mención al número de certificado de origen, de tal manera que sea creíble, verificable e inclusive se pudiese incluir ante el Sistema de Información Policial como objeto solicitado y sin tener datos certeros de existencia física o tangible, imputa el delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor y sin ningún dato relacionado si quiera a la existencia del vehículo, de que una persona es la propietaria o tenedora material del mismo, se puede adjudicar la comisión de dicho vehículo menos que la calificación por ese delito tan gravoso sea aceptada ligeramente como sucedió en la presente. A criterio de esta Defensa esto puede generar una gran inseguridad jurídica ya que no está establecido claramente la condición de víctima de la persona que formuló la denuncia en su oportunidad y menos la existencia del bien mueble presuntamente despojado.

Esta defensa observa con preocupación que tanto en la parte narrativa, como en la dispositiva la Ciudadana Juez de Control No. 03, solo se limitó a transcribir los elementos de convicción que trajera el Fiscal del Ministerio complicidad, en que coadyuvó nuestro defendido a la comisión del delito sobre todo por su detención 22 días después de ocurridos los hechos. Igualmente no existe una individualización en los hechos ocurridos en fecha 15 o 16 de noviembre del 2016, sin indicar cual pudo haber sido la conducta desplegada por nuestro defendido, su posible participación, lo cual a criterio de esta defensa representa un Privación de Libertad sin los suficientes fundamentos o elementos de convicción exigidos por nuestro Código Orgánico Procesal Penal, sin que exista en el desarrollo de la investigación cualquier otro elemento que hagan presumir la participación de nuestro defendido en dichos hechos. Esta defensa considera que para decretar una medida tan gravosa como lo es la privación de libertad, deben estar llenos todos los extremos exigidos por el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales deben existir en forma concatenada, y en el caso que nos ocupa no existen fundados elementos de convicción para estimar que mi defendido haya participado en la comisión del hecho punible, el único elemento en que fundamentaron dicha decisión es un dicho de unos vigilantes que señalan que oyeron el motor viejo, aunque no quedó claro, presumimos que se referían al motor del camión de nuestro defendido que es del año 1982 solo por esa circunstancia consideraron que nuestro defendido estuvo en el lugar de los hechos en el momento en que se efectúo el robo. No existe en la decisión del Tribunal una relación clara y precisa de los fundados elementos de convicción que hagan presumir que nuestro defendido haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, tal como lo señala el Numeral 2 del artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y no aparece dentro de la motivación de la sentencia cual fue la conducta desplegada por mi defendido para que el Tribunal haya llegado a tal convencimiento.

Al realizar un análisis de la Sentencia mediante la cual la Juez de Control No. 03, decretó contra nuestro defendido MEDIDA PREVENTIVA DE ' PRIVACIÓN DE LIBERTAD por la supuesta comisión de CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, y Artículos 5 y 6 No. 1,2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con lo establecido en el artículo 84 No. 1 del Código Penal, la Juez, al determinar las Consideraciones del Tribunal sobre los puntos debatidos en la Audiencia y en los cuales fundamentó dicha decisión lo hizo en los términos siguientes:

De seguida el Tribunal para a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y hace referencia a los establecidos en dicha norma jurídica.
A continuación la Ciudadana Juez pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo antes citados: Así señala:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. Y allí la Ciudadana Juez hace referencia a que se trata del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, y Artículos 5 y 6 No. 1,2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con lo establecido en el artículo 84 No. 1 del Código Penal, solo se limita a señalar que están llenos los requisitos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de allí que dio por acreditado el primer elemento del artículo 236 ejusdem-
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible; Y en este punto la ciudadana Juez pasa a establecer si existen suficientes elementos de convicción para determinar la responsabilidad del ciudadano ARNALDO ANTONIO JIMÉNEZ MALVACIAS, en los hechos, lo que a criterio de la Juez se encuentran plenamente configurados con los elementos expresados. Aquí es donde quiero hacer énfasis Ciudadanos Magistrados que han de conocer el presente Recurso de Apelación, la ciudadana Juez, no hace mención alguna de los elementos que consideró suficientes para estimar que mi defendido participó en la comisión de los delitos que le imputara el Fiscal del Ministerio Público.

CAPITULO II.-
5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD
La decisión dictada por la Juez de Control No. 03, de fecha 09 de diciembre del 2016, y publicada en fecha 15-12-2016, donde acordó MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD, contemplada en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que en la causa que nos ocupa están llenos los extremos exigidos por dicho artículo.
Como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, el COPP prevé la medida de privación judicial preventiva de la libertad del imputado, siempre que se den los requisitos establecidos en el artículo 236 ejusdem, es decir, según el texto legal, que "se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible;
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Es considerado por nuestra doctrina que la privación de la libertad es la más clara limitación al derecho consagrado en el art. 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República y nuestro COPP.

Es sabido que en las investigaciones penales se tiende, como primer paso detener al sujeto sindicado, pareciera que el principio constitucional de presunción de inocencia, se desmorona, ya que al privar de libertad a una persona consideran que es culpable de delito que se les imputa, como lo es el caso que nos ocupa, ya que en el procedimiento, no se desprende la existencia de suficiente elementos de convicción para establecer que nuestro defendido haya participado en la comisión del delito de CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, y Artículos 5 y 6 No. 1,2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con lo establecido en el artículo 84 No. 1 del Código Penal, para lo cual se necesita un cúmulo de indicios, o elementos de convicción que hagan presumir su participación en la comisión de dichos delitos. Al realizar una análisis de la decisión de la Ciudadana Juez, ésta consideró que se encontraban llenos los extremos exigidos en dicho precepto legal, v al revisar las actas que conforman el expediente, se deduce que en el mismo, no se cumplen o no están determinados taxativamente, como lo exige el ordenamiento jurídico, ios presupuestos procesales, para proceder a decretar a mi defendido dicha medida tan extrema.

PETITORIO
Solicito a los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Portuguesa con sede en la ciudad de Guanare, lo siguiente: PRIMERO: Se declare CON LUGAR el Recurso de Apelación de Autos aquí interpuesto;
SEGUNDO: Se desestime las calificaciones jurídicas de CÓMPLICE NO NECESARIO EN LA COMISIÓN DE LOS DELITOS DE ROBO AGRAVADO Y ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 458 del Código Penal, y Artículos 5 y 6 No. 1,2 y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en concordancia con lo establecido en el artículo 84 No. 1 del Código Penal y se adecué al tipo penal de aprovechamiento de cosas provenientes del delito, establecido en el artículo 470 del Código Penal.
TERCERO: Como consecuencia de la solicitud anterior, pido a la Corte de Apelaciones, sustituir la Medida Cautelar de Privación de Libertad decretada por la Juez de Control No. 03, en contra de nuestro defendido ARNALDO ANTONIO JIMÉNEZ MALVACIA y le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia en función de Control 03 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Acarigua, en fecha 15 de Diciembre de 2016, dictó auto en los siguientes términos:
“…omissis…

DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO:

.- En cuanto a la legalidad de la aprehensión practicada contra los ciudadanos MENDOZA GUTIÉRREZ YORGIN JOSÉ, MENDOZA GUTIÉRREZ YOHANDER HERMAIN, COLMENAREZ NÚÑEZ JOSÉ MANUEL, ARIAS YEPES CARLOS RAFAEL y JIMENEZ MALVACIA ARNALDO ANTONIO, se observa que NO se produce bajo las circunstancias de flagrancia, tal como lo prevé el artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ya que de las actas procesales se desprende que la investigación se inicia en virtud de un robo ocurrido en la Agropecuaria Palo Gordo que se encuentra ubicada en la ciudad de Acarigua en la salida hacia Guanare, en fecha 16 de noviembre de 2016 donde las diligencias practicadas llevan a ubicar a los autores de los hechos en el Barrio el Samán, Durigua y Los Cortijos, en fecha 06 de diciembre de de 2016. donde fueron ubicados armas de fuego, y distintos objetos relacionados con los hechos, los cuales fueron reconocidos en ese mismo día por la victima, como parte de los objetos que habían sido robados en la oportunidad antes; Por tanto la aprehensión no reúne los requisitos exigidos para la aprehensión en flagrancia, más no puede dejar de observar esta juzgadora que existen suficientes elementos de convicción, que hacen presumir la comisión de un hecho punible con relación a los ciudadanos MENDOZA GUTIÉRREZ YORGIN JOSÉ, MENDOZA GUTIÉRREZ YOHANDER HERMAIN, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinal 1,2,3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en grado de coautores, y para los imputados COLMENAREZ NÚÑEZ JOSÉ MANUEL, ARIAS YEPES CARLOS RAFAEL y JIMÉNEZ MALVACIA ARNALDO ANTONIO, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinal 1,2,3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en calidad de complicidad no necesario, de conformidad con el articulo 84 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de AGROPECUARIA PALO GORDO.

De lo indicado por la defensa en la audiencia
La defensa técnica argumenta entre otras cosas contradicciones en las actas, así como en la declaración de los testigos en referencia a la cantidad de los autores de los hechos, en relación a las huellas, que pertenece a mis patrocinados, es una área abierta no es cierto para determinar que ellos estaba en el sitio del hecho, violan la morada ya que no tenia ninguna orden de allanamiento y solicito la nulidad de las actas por cuanto son violatorias, la incautación de las escopetas fueron violentados el debido proceso, ratifican nulidad plena en virtud de la violación del domicilio; y cambio de calificación; ante lo cual debe este tribunal expresar, que encontrándose en la fase incipiente de este proceso penal, teniendo como elementos de convicción una serie de entrevistas, denuncia y actas de investigación penal suscritas, estas últimas por funcionarios públicos a los cuales se les debe dar fe pública, salvo que contengan un vicio, vicio no observado por esta juzgadora, al considerar que las mismas cumplen con los requisitos exigidos para su validez, aunado a que los funcionarios dejan constancia que actúan amparados en la excepción del artículo 196, por la vinculación de estos ciudadanos con un hecho punible investigado, desprendiéndose de las actas que se ubicaron en la vivienda armas de fuego, lo cual acarrearía la comisión de un hecho punible, soportando en consecuencia, la excepción con la cual actuaron los funcionarios; así mismo de las distintas declaraciones se evidencia que fueron varias las personas actuantes y que cada uno de las personas presentes en el sitio de los hechos, señala la cantidad de sujetos que logro ver, entendiéndose, de estas declaraciones que fueron varios, probablemente algunos no pudieron ser observados por los presentes, en consecuencia, se declara sin lugar nulidad de la defensa.

En consecuencia, en esta prima fase del proceso, es carga del Ministerio Público al continuar su investigación determinar la verdad, transparencia y legalidad de las declaraciones antes referidas en esta fase investigativa; quedando así establecido con presunción razonable que es evidente la configuración de los delitos los ciudadanos MENDOZA GUTIERREZ YORGIN JOSE, MENDOZA GUTIERREZ YOHANDER HERMAIN, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinal 1,2,3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor, en grado de coautores, ya que se desprende de la Muestra de impresiones dactilares N° 9700-058-004, realizada por Junior Colmenarez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas de realizada a muestra de rastros dactilares los cuales coincidieron Yorgin José Mendoza Gutierrez y Yohander Hermain Mendoza Gutiérrez, rastros dactilares colectados en el lugar de los hechos, aunado a los objetos incautados al momento de su aprehensión, para los imputados COLMENAREZ NÚÑEZ JOSÉ MANUEL, ARIAS YEPEZ CARLOS RAFAEL y JIMÉNEZ MALVACIA ARNALDO ANTONIO, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinal 1,2,3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en calidad de complicidad no necesario, de conformidad con el articulo 84 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de AGROPECUARIA PALO GORDO, ya que aunado al hecho que la investigación arroja indicios de la vinculación de estos ciudadanos, quienes presuntamente actúan agrupados en la banda conocida como DEL CHEMA, al momento de su aprehensión se le incautan objetos relacionados con los hechos, tal como fue reconocido por la victima, siendo presuntamente estos aguantadores, transportadores de los objetos robados, en distintos actos delictivos en sectores aledaños a sus residencias, por lo tanto estas conductas, ut supra tipificadas, se determinan configurados los elementos estructurantes de los referidos tipos penales, ya que actuaron varias personas, amenazando a las victimas con arma, quitándoles sus pertinencias y llevándose objetos del lugar, siendo aprehendidos con objetos robados, aunado al resto de las actuaciones presentadas por el Ministerio Público, que hacen evidente la relación de los mismos con la participación del hecho, por lo tanto se determina que existe una presunción razonable que no es desvirtuada en autos de que dichos ciudadanos han sido coparticipe en el hecho que se da por determinado como delito.

Así mismo tenemos que sobre la participación o individualización de los ciudadanos imputados, se tiene que se desprenden las suficientes circunstancias que los identifican como quienes tienen presunta vinculación con el delito que se da por acreditado, al ser encontrados en posesión de bienes robados a la victima por un grupo de personas tipo comando, a pocas horas de ocurrido los hechos, tal como se estableció ut supra.

.- DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR
La Fiscalía del Ministerio Público, solicitó el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, manifestando como fundamento el que están llenos los extremos legales para su procedencia, y por su parte la defensa solicitó medida menos gravosa y al respecto este Juzgado para decidir observa que en el considerando anterior se dejan sentadas o establecidas las circunstancias que indican que en el presente procedimiento se encuentra llenos los requisitos previstos en el artículo 236, y que de igual manera esta lleno el extremo del artículo 237 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a que está acreditado un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, que no se encuentra prescrita la acción penal del delito dey existen los fundados elementos de convicción que hacen estimar la participación que individualiza a los imputados como coparticipe del hecho, y que en virtud de estos supuestos existe un proceso penal, evidenciada con el auto proceder dictado por el Ministerio Público.

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar una medida de coerción:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

En el presente caso, la fiscalía imputa la comisión de los delitos siguiente:

a) ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinal 1,2,3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en grado de coautores, y para los imputados COLMENAREZ NÚÑEZ JOSÉ MANUEL, ARIAS YEPES CARLOS RAFAEL y JIMÉNEZ MALVACIA ARNALDO ANTONIO, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinal 1,2,3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en calidad de complicidad no necesario, de conformidad con el articulo 84 numeral 1 del Código Penal, con los siguientes elementos:

Acta de denuncia de LUIS GABRIEL LUCIANI TORO, de fecha 16/11/2016, quien manifiesta entre otras cosas “…El día de hoy miércoles 16-11-16, como a las 7:10 horas de la mañana, cuando llego a mi lugar de trabajo observo al Sargento mayor del Ejercito Dirber Romero, quien es supervisor de los vigilantes, se me acerca y me dice que los vigilantes que estaban de guardia el día de ayer martes 15-11-2016 le contaron que a la finca entraron como seis sujetos armados desconocidos, armados y bajo amenaza de muerte los amordazaron y los metieron en uno de los contenedores y que los contenedores 1, 2 y 7 donde sustrajeron repuestos de maquinaria Agrícola tales como una bomba de inyección, rodamientos, correas, cables, arranques, alternadores, dos neumáticos de una mezcladora, una motocicleta marca UM 150 color negro, dos armas tipo escopetas, entre otras cosas…” adminiculada con Acta de entrevista de CARLOS ALBERTO HERRERA SUAREZ, de fecha 16/11/2016, quien manifiesta entre otras cosas “…Resulta ser que el día de ayer me encontraba trabajando en la agropecuaria Palo Gordo trabajando de vigilante en compañía de otros dos compañeros de nombre Eli y Edi, cuando de pronto fui sorprendido por un sujeto desconocido quien portando un arma de fuego tipo de escopeta me alumbra con una linterna, y me dice que me quede quieto, en eso llegaron dos sujetos más quienes me ataron de manos y me preguntaron por el resto de los vigilantes por lo que los lleve a donde estaban y sometieron a Edi, pero cuando fuimos a donde estaba Eli ya se había ido del lugar… después se escuchaba que estaban golpeando los candados de los otros container y al rato se escuchó un camión que por la bulla que hacia me dio la impresión que era de un motor viejo, y se escucha que comenzaron a cargar cosas, luego de un buen rato se fueron; así como Acta de entrevista de EDIXON JOSÉ PARRA, de fecha 16/11/2016, quien manifiesta entre otras cosas “…Resulta ser que el día de ayer me encontraba trabajando en la agropecuaria Palo Gordo como vigilante en compañía de otros dos compañeros de nombre Eli y Carlos, cuando de pronto fui sorprendido por dos sujetos desconocidos quienes portando armas de fuego tipo escopeta me dice que me quede quieto, después de eso me encierran junto al otro vigilante de nombre Carlos dentro de un container vacío que estaba en el lugar, después se escuchaba que estaban golpeando los candados de los otros container y al rato se escuchó un camión que por la bulla que hacia me dio la impresión que era de un motor viejo y se escucha que comenzaron a cargar cosas, luego de un buen rato se fueron y cuando amaneció comenzamos a abrir el container desde adentro logrando desprender unas tablas, y salimos, comenzamos a caminar hacia la entrada y ahí fue cuando nos encontramos a un compañero que le dicen Compai, a bordo de un chevete color blanco, acompañado de Eli, y retornamos a las instalaciones y cuando llegamos ya estaba el jefe de seguridad de nombre Romero acompañado de Rafael GUDINO, a quienes le contarnos lo sucedido, y ahí fue cuando nos percatamos bien que los sujetos se habían llevado varias cosas de dos container de color rojo, y del almacén de los repuestos, y otras cosas, es todo…y Acta de entrevista de ELY DAVID MARTÍNEZ PATACÓN, de fecha 16/11/2016, quien manifiesta entre otras cosas “…Resulta ser que el día de ayer martes 15-11-2016, me encontraba en mis labores de vigilancia en la agropecuaria Palo - Gordo, en compañía de otros dos compañeros de nombre Carlos Herrera, Edixon - Parra, cuando de pronto escucho unos ruidos muy extraños y seguidamente una persona con voz masculina preguntándole a mis compañeros en donde estaba el armamento, por lo que dé inmediatamente salí corriendo del lugar ocultándome entre el monte con intenciones de ir hacia la carretera principal pero escucho que encienden una moto y decido quedarme entre la maleza, una vez que amanece camine hacia la carretera y me encuentro con el mecánico de la empresa el cual desconozco sus datos, y me permite realizar una llamada telefónica al Sargento Romero, informándole sobre lo ocurrido y me indica que ya se encontraba en las instalaciones, de la vigilancia privada al llegar al sitio del hecho me percato que los sujetos se habían llevado varias cosas de uno de los conteiner y del almacén de los repuestos, y otras cosas, es todo Acta de entrevista de ELY DAVID MARTÍNEZ PATACÓN, de fecha 08/12/2016, quien manifiesta entre otras cosas “…Resulta ser que el di a 15 de Noviembre del 2016, aproximadamente a las 10:00 horas de la noche me encontraba en la Finca Agropecuaria Palo Gordo, ubicada en la Avenida los Pioneros, de Araure estado Portuguesa, me encontraba en el taller de la Agropecuaria, además de mi se encontraban dos compañeros mas de la vigilancia, yo me encontraba como a unos 30 metros de donde se encontraban los ciudadanos CARLOS HERRERA, EDDY, en ese momento escucho a un ciudadano que le dice quieto a mis compañeros y de inmediatamente salgo corriendo dejando la escopeta mi teléfono celular signado con el numero 0414-252.91.80, marca Samsung color negro, y unos zapatos de allí ingrese dentro de un matorral, en ese momento escucho una detonación fuerte, y me percate que había mucha candela, allí me puse a esperar que amaneciera, Acta de Investigación Penal de fecha 06-12-2016, suscrita por los Funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, entre otras cosas reseñan: “…hacia el Barrio El Saman, Sector Samancíto, Avenida 1—A, Casa 03, Acarigua Municipio Páez, Estado Portuguesa, con la finalidad de ubicar, identificar y citar cuatro sujetos conocidos con los seudónimos: 01.- El Chema. 02.- El Calucho. 03.- El Yohenny. 04.— El Joseito, asimismo hacía la Urbanización los Cortijos, sector 04, frente a la avenida circunvalación sur, casa s/n (dos plantas), de esta entidad, con el mismo propósito de localizar al ciudadano: Arnaldo quien transporta en Un Vehículo Clase Camión, Marca Ford, Color Blanco, el cual se le aprecían letras inscritas “PRENSA” (EN SU ÁREA FRONTAL Y POSTERIOR), los mismos mencionados en autos que anteceden como autores materiales y/o partícipes en la presente investigación….aludiendo estos que efectivamente los delincuentes requeridos integran una peligrosa banda denominada “Banda del Cherna”, el cual está integrada por 10 o más sujetos, residentes del sector visitado…apreciamos que en las afueras se encontraban dos (02) personas del sexo masculino en actitud sospechosa…obstante percibimos que arrojaron objetos similares a armas largas, por lo que en la misma proyección del evento que nos ocupa, dichos funcionarios realizaron una minuciosa revisión del lugar, logrando efectivamente localizar en una de las habitaciones, específicamente debajo de una cama tipo matrimonial: 01.- Un (01) arma de fuego tipo escopeta (cañón largo), calibre l2mm marca covavenca, color negro con signos de oxidación, serial 59857, contentiva en su interior de una cápsula del mismo calibre sin percutir. 02.- Un (01) arma de fuego tipo escopeta (cañón corto), color negro con signos de oxidacíón, calibre 12 mm, sin seriales ni marca aparente. 03.— Dos (02) rollos de cable de alta tensión, número 4, color rojo y Un (01) teléfono celular, marca Huawei, color negro y azul, con su respectiva batería, marca Nokia, color gris y una tarjeta sin card color blanco…correspondiente a la empresa movistar (colectados para fines de ley)…quedando identificados de la siguiente manera: 1.— Yohander Yermain Mendoza Gutiérrez (EL YOHENY), y Yorgin José Mendoza Gutiérrez (El Joseito)… Una vez dominada la situación en dicho lugar y continuando el mismo orden de ideas me trasladé en compañía de los funcionarios Inspector Agregado Víctor Castañeda, Inspectores Carlos Guarimata, Jairo Salguero, Detectives Gustavo Castillo y Antonio Quintero, hacia otra vivienda cercana señalada por nuestro informante anteriormente, a fin de ubicar a los otros interantes de la banda delictiva, conocidos como: El Chema y El Calucho, residentes de la Urbanización Durigua 03 de esta entidad, situados en el lugar de igual manera fueron avistadas dos personas del sexo masculino, quienes al notar la presencia de la comisión mostraron una actitud de nerviosismo e intentaron evadirnos…logrando efectivamente localizar en una de las habitaciones, específicamente en una esquina: 01.- Un (01) arma de fuego tipo escopeta (cañón largo), calibre l2mm, sin marca ni serial aparente, con evidentes signos de oxidación, contentiva en su interior de una cápsula del mismo calibre sin percutir. 02.- Un (01) arma de fuego tipo escopeta (cañón corto), color negro con evidentes signos de oxidación, calibre 16 mm, sin seriales ni marca aparente. 03.— Dos (02) rollos de cable número 14, AW6, color blanco (evidencias colectadas a fines de ley), por lo que al hacerles referencia sobre la legalidad y procedencia de los mencionados objetos…quedando identificados de la siguiente manera: 1.— José Manuel colmenares Núñez (Alias el Cherna), titular de la cédula de identidad V-20.389.989 y CARLOS RAFAEL ARIAS YÉPEZ (Alias El Calucho), titular de la cedula de identidad V-20.389.334. Prosiguiendo los actos que nos ocupan, optamos cronológicamente a constituirnos hacia: URBANIZACIÓN LOS CORTIJOS, SECTOR 04, FRENTE A LAAVENIDA CIRCUNVALACIÓN SUR, CASA S/N (DOS PLANTAS), DE ESTA ENTIDAD, a objeto de localizar e individualizar a la persona mencionada como: ARNALDO, donde los individuos aprehendidos confesaron voluntariamente que el ciudadano ARNOLDO reside allí y la participación de este último es transportar la mercancía robada en el caso que se adelanta, asimismo a comercializarlos en el sector…no obstante al observar detalladamente el lugar, constatamos que se encontraba aparcado en el patio frontal de la propiedad: UN VEHÍCULO CLASE CAMIÓN, COLOR BLANCO, MARCA FORD, PLACAS 571LAC, LETRAS INSCRITAS “PRENSA”, en el cual al pesquisar en su interior se constató que se encontraban las siguientes evidencias: Un (01) aire acondicionado de ventana maraca LG, modelo 220 W, color blanco de 12.000 BTU. Dos (02) cauchos llR22.5, marca Sailan y Westlake. Un juego de dados de uso mecánico. Una caja de destornilladores, marca Hunter, colores negro y rojo. Seis (06) llaves de uso mecánico de diferentes medidas. Dos (02) bobinas de Cable CCTV. N18AW6, Modelo Siameses. Dos Gatos Hidráulicos de colores Gris y Naranjado. Seis (06) rollos de cable de 100 metros, numero 10.- de colores blanco, amarillo y azul. Diez (10) paquetes de cable número 12, de colores verde gris y rasado. Tres (03) paquete de cable número 10, color verde. Un rollo de cable de alta tensión, número 6, color negro, de los cuales se le solícito documentación legal y procedencia, no aportando repuesta alguna al respecto, dichos objetos guardan relación con la causa que se indaga…”; declaraciones que valoradas con los elementos de convicción que se desprenden de las experticias realizadas en el marco de la investigación, dan por acreditado para quien aquí decide, que existió un hecho punible del cual fue objeto la victima Agropecuaria palo Gordo, cuando son sometidos sus vigilantes, con amenazas de armas de fuego y logran los autores sustraer una serie de pertenencia, así como un vehículo moto, logrando trasladarlos de acuerdo a lo que escuchan los testigos con un camión viejo, de acuerdo a su sonido, provocando un incendio en el lugar donde estaban los registro de las cámaras de seguridad lo cual impiden revisar los referidos registros, más del resto de las actuaciones antes referidas, se evidencian los hechos imputados y la vinculación de los aprehendidos con los mismos, soportados con las experticias realizadas.

Por todo lo anterior, esta Juzgadora señala que de la descripción de los elementos de convicción señalados ut supra se deja acreditado el ordinal 1° del Artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a los ilícitos imputados. Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de un hecho punible;

La anterior disposición como principios mínimos para la administración de justicia penal, que señala: “La detención sólo se podrá decretar cuando existan fundadas sospechas de la participación de la persona en un delito”.
Se observa que las diligencias de investigación llevan a la vinculación de los ciudadanos MENDOZA GUTIÉRREZ YORGIN JOSÉ, MENDOZA GUTIÉRREZ YOHANDER HERMAIN, COLMENAREZ NÚÑEZ JOSÉ MANUEL, ARIAS YEPES CARLOS RAFAEL y JIMÉNEZ MALVACIA ARNALDO ANTONIO, con un hecho denunciado en fecha 16 de noviembre de 2016 y fueron aprehendidos en fecha 06 de diciembre de 2016 con objetos que forman parte de los bienes denunciados como robados, por lo que se deja acreditado el numeral 2° del artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
Esta juzgadora señala que los elementos de convicción señalados en este capítulo indicado supra con suficientes para acreditar el segundo ordinal del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Por último, queda por establecer el periculum in mora (peligro de fuga), por lo que evidenciándose que los delitos imputados, se encuentran sancionado con una pena a imponer que exceden de 10 años en su límite máximo, estima quien aquí decide acredita el peligro de fuga, aunado al peligro de obstaculización a la investigación, en virtud que pudieren existir otros participes en el hecho. Y así se decide.

La Defensa solicita la medida menos gravosa para sus defendidos; observando este Tribunal que de las actas y de la audiencia de presentación del imputado se evidencia la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, como lo son para contra de los ciudadanos MENDOZA GUTIERREZ YORGIN JOSE, MENDOZA GUTIERREZ YOHANDER HERMAIN, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinal 1,2,3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en grado de coautores, y para los imputados COLMENAREZ NÚÑEZ JOSÉ MANUEL, ARIAS YEPES CARLOS RAFAEL y JIMÉNEZ MALVACIA ARNALDO ANTONIO, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinal 1,2,3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en calidad de complicidad no necesario, de conformidad con el articulo 84 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de AGROPECUARIA PALO GORDO; siendo estos delitos pruriofensivos cuya acción no está evidentemente prescrita, así como existen elementos de convicción para estimar que los ciudadanos antes identificados, son coautores del hecho punible anteriormente descrito, lo que se desprende de las actuaciones acreditadas por la vindicta pública en la audiencia, tales como el acta policial, denuncia de la victima, entrevista de testigos, y experticias practicadas en el marco de la investigación. Lo que hace procedente y ajustado a derecho, decretar la privación judicial preventiva de libertad del supra a los referidos imputados, medida cautelar de las más severa prevista en la Ley adjetiva, que constituye una grave intromisión ejercida por el Estado dentro de la esfera de libertad del ciudadano, y que tiene como fin el asegurar las resultas de todo proceso, bajo el supuesto de que impuesta como sea una sentencia condenatoria, no quede ilusoria su ejecución y que a su vez sirva para proteger y tranquilizar a la víctima, quien tiene derecho a sentirse satisfecho al habérsele conculcado uno de sus derechos constitucionales, y en último lugar el de asegurar la recolección de todas las pruebas tendientes a la búsqueda de la verdad, sin que medien obstáculos de ninguna naturaleza (perriculum in mora y fomus bonis iures), que se trata de un delito grave con el que se vulneró el interés jurídicamente más protegido, la vida, aunado al quantum de pena a imponer, razón por la cual es procedente la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, conforme al artículo 236 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 237 ejusdem. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control N° 03, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que La Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1) Declara Sin Lugar la Aprehensión en Flagrancia de los ciudadanos MENDOZA GUTIÉRREZ YORGIN JOSÉ, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-. 22.098.037, MENDOZA GUTIÉRREZ YOHANDER HERMAIN, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-. 22.100.672, COLMENAREZ NÚÑEZ JOSÉ MANUEL, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-. 20.389.989, ARIAS YEPES CARLOS RAFAEL, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-. 20.389.334, JIMÉNEZ MALVACIA ARNALDO ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-. 10.136.163, ya que la misma no reúne los requisitos exigidos en el artículo 234 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, más se evidencia la perpetración de un hecho punible y la continuidad del procedimiento ordinario. Sin lugar nulidad de la defensa.

2) Se precalifica la acción delictiva por la presunta comisión de los delitos para contra de los ciudadanos MENDOZA GUTIERREZ YORGIN JOSE, MENDOZA GUTIERREZ YOHANDER HERMAIN, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinal 1,2,3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en grado de coautores, y para los imputados COLMENAREZ NÚÑEZ JOSÉ MANUEL, ARIAS YEPES CARLOS RAFAEL y JIMÉNEZ MALVACIA ARNALDO ANTONIO, por la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el articulo 5 y 6 ordinal 1,2,3 de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehiculo Automotor, en calidad de complicidad no necesario, de conformidad con el articulo 84 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio de AGROPECUARIA PALO GORDO. Sin lugar nulidad de la defensa.

3) Se DECRETA en contra de los ciudadanosMENDOZA GUTIÉRREZ YORGIN JOSÉ, MENDOZA GUTIÉRREZ YOHANDER HERMAIN, COLMENAREZ NÚÑEZ JOSÉ MANUEL, ARIAS YEPES CARLOS RAFAEL y JIMÉNEZ MALVACIA ARNALDO ANTONIO suficientemente identificado en autos, la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 y 237 del texto adjetivo penal para su procedencia, declarándose sin lugar la solicitud hecha por la defensa técnica en relación a la que se le otorgue medida menos gravosa, ordenándose como sitio de reclusión el Centro de Coordinación Policial N° 2 Páez.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte la ABG. NELSON BALDALLO, Fiscal Décimo del Ministerio del Primer Circuito del Estado Portuguesa, NO DIO CONTESTACIÓN AL RECURSO, A PESAR DE HABER SIDO EMPLAZADO A TALES EFECTOS, conforme boleta de notificación recibida en fecha 22/12/2016, la cual obra al folio 19 del Cuaderno de Apelación. Conste.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto por la Defensora Privada, Abogada FANNY COLMENAREZ y DANY JOSÉ ALVARADO, representando en este acto al imputado ARNALDO ANTONIO JIMÉNEZ MALVACIA,contra la decisión dictada y publicada en fecha 15 de Diciembre de 2016, publicada en su texto íntegro en la misma fecha, por el Tribunal Municipal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Acarigua, mediante la cual se le impuso, al imputado de autos, Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6, ordinales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, ambos en GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, concordancia con lo establecido en el artículo 84.1 del Código Penal, cometido en perjuicio de AGROPECUARIA PALO GORDO.

Así planteadas las cosas, de la revisión efectuada a las actuaciones que constituyen el presente expediente, si bien el recurrente no fundamenta su denuncia en los vicios de nulidad que pudieran existir; esta Corte, en estricto apego a lo contenido en Sentencia N° 421 de fecha 27/07/2007, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció que: “la labor de la Corte de Apelaciones, es verificar la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a Derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”; es por lo que esta Alzada, procederá tanto al análisis del fallo impugnado para verificar el cumplimiento por parte del Juez de Control de las exigencias a que se refiere el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, que de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, son de orden público, como a la revisión exhaustiva de los actos procesales llevados a cabo por el Tribunal a quo. En ese sentido, la Corte hace las siguientes consideraciones:
El Juez de Municipal de Control 03, en fecha 15 de Diciembre 2016, estableció decisión mediante auto razonado de imputación contra el co imputado ARNALDO ANTONIO JIMÉNEZ MALVACIA, por los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6, ordinales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, ambos en GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, concordancia con lo establecido en el artículo 84.1 del Código Penal, cometido en perjuicio de AGROPECUARIA PALO GORDO; DESESTIMO LA FLAGRANCIA EN LA DETENCIÓN, contra los co imputados, por los mismos delitos y ACORDÓ LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO POR LA VÍA DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 236 Y SIGUIENTES DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL; IMPONIENDO A LOS IMPUTADOS MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD (Negrillas y subrayado del ponente), hizo un análisis de uno de los supuestos que indica el mencionado artículo, sin establecer la concurrencia de los demás supuestos ni concatenar con cada uno de los actos de investigación aportados en la investigación, para dar por acreditado la responsabilidad penal delos encartados; y menos aún, NO CONSTA EL CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES ESENCIALES DE LAS FORMAS CONSTITUCIONALES PARA LA DETENCIÓN DE LAS PERSONAS, COMO LO ES LA FLAGRANCIA EN CUALQUIERA DE SUS FORMAS, O BAJO UNA ORDEN EXPEDIDA POR UN JUEZ PENAL COMPETENTE.
Así las cosas, resulta oportuno señalar, que la motivación del auto como manifestación de la tutela judicial efectiva, garantiza el derecho a la defensa y de las partes, pues a través de la misma es que puede controlarse la constitucionalidad y legalidad del pronunciamiento judicial, de manera que el cumplimiento de los formalismos esenciales del derecho a la defensa, evita la arbitrariedad de los fallos judiciales, pues el juzgador debe atenerse a la legalidad y argumentar las razones que lo llevaron a emitir su pronunciamiento.
Corolario con lo anterior, es preciso referirnos alo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia número 003 de fecha 11-01-02: "Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado. Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: "El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procésales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales". En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso: "Finalidad del proceso. El proceso debe establecerla verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión". Tampoco pudiera plantearse rechazar la nulidad solicitada por el Ministerio Público en el caso de autos, según el criterio que ha venido sosteniendo ésta Sala cuando ha señalado que: "En el sentido de que el legitimado activo para solicitar la nulidad de los actos viciados es el imputado, pues las mismas atañen a vicios cometidos en su perjuicio relacionados con la violación del derecho de la defensa... la solicitud de nulidad deberá entenderse siempre en beneficio del imputado y por vicios en el proceso relacionado con violación o menoscabo de su derecho a la defensa y jamás en detrimento de éste". Tal criterio es cerrado y así lo ha venido sosteniendo reiteradamente el Magistrado Ángulo Fontiveros en varios votos salvados donde se plantea tal discusión. Efectivamente señala el referido Magistrado que el artículo 208 del Código Procesal Penal dispone: "Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías previstas en este Código, la Constitución de la República, las Leves y los Tratados. Convenios o Acuerdos Internacionales suscritos por la República". "De tal manera que no existe justificación alguna para que se limite a las otras partes en el proceso el derecho a solicitar la nulidad absoluta de las actuaciones, pues resulta perfectamente factible que se produzca la violación de derechos y garantías que establece el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los Acuerdos en su detrimento. Por ello la solicitud de nulidad absoluta no debe entenderse siempre en beneficio del imputado, sino también de la víctima, el representante del Ministerio Público y el querellante". Este criterio coincide con el concepto de debido proceso al que ya hemos hecho referencia y el cual no es entendible únicamente a favor del imputado sino de todas las partes que intervienen en el proceso"...
De igual modo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro 1115 de fecha 06/10/04, refirió:

…Con respecto al mérito de la controversia planteada, y visto que la decisión presuntamente lesiva de derechos constitucionales consistió en la declaratoria oficiosa de la nulidad de un acto del proceso penal, resulta necesario reiterar que la nulidad de tales actos constituye una sanción procesal, cuya regulación se encuentra contenida entre los artículos 190 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido, en la sentencia n° 880/2001 del 29 de mayo (caso: William Alfonso Ascanio), esta Sala sostuvo lo siguiente:

“(...) en el actual proceso penal, la institución de la nulidad ha sido considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte–, dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-constitucional. La referida sanción conlleva suprimir los efectos legales del acto írrito, retornando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

En tal sentido, Fernando de La Rúa, en su tratado sobre ‘LA CASACIÓN PENAL’, editorial Depalma, Buenos Aires, 1994, nos dice: “[...] la nulidad ha sido considerada como la sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos esenciales exigidos por la ley [...]”; de allí, que su procedencia parte del hecho de que el acto se aparta de la forma esencial y pone en peligro el fin del proceso, fin que no es otra cosa que el cumplimiento del precepto constitucional según el cual ninguna persona puede ser condenada sin juicio previo, por un hecho anterior al mismo y que ha sido tipificado previamente como delito”.

Ahora bien, el sistema de las nulidades se fundamenta en el principio consagrado en el artículo 174 de la ley procesal penal, de acuerdo con el cual, ningún acto que contravenga las leyes, la Constitución o los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República podrá servir de fundamento de una decisión judicial, ni constituirse en su presupuesto, salvo que el defecto se subsane o convalide.

Sin embargo, pacíficamente se acepta que no todas las nulidades son susceptibles de saneamiento, como sucede en el caso de las nulidades absolutas; en este sentido, cabe destacar que “existen actos saneables y no saneables; los no saneables han de considerarse (...) porque la constitución del acto está gravemente afectada, es decir, si se considera que existe un agravio a la jurisdicción, a la competencia, o a la legitimación, a las formalidades esenciales de los actos o del juicio oral, entre otros; mientras que un acto saneable es porque a pesar de su error de carácter no esencial se puede convalidar, lo que quiere decir que el acto en principio es anulable, como por ejemplo, una notificación errada puede ser perfectamente convalidable si la parte a quien le perjudica no alega la falta, o el interesado deja pasar la oportunidad y con su presencia acepta tácitamente los efectos del acto aparentemente írrito” (Sentencia n° 1044/2000 del 25 de julio, de la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal, caso: Domingo Antonio Montaña Terán). De forma que, si bien el legislador procesal penal no acoge expresamente la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas, lo hace de modo implícito al diferenciar entre las nulidades no convalidables, de aquellas saneables.

A mayor abundamiento, las partes pueden formular la solicitud de nulidad absoluta de un acto, en cualquier estado y grado de la causa, debido a su naturaleza no convalidable; y sólo estas nulidades pueden ser apreciadas ex officio por el juez, debido a la gravedad o trascendencia del defecto que vicia el acto; al respecto, esta Sala sostiene que:

“2.2.1. Dentro del sistema procesal penal vigente en Venezuela, por su naturaleza acusatoria, no se encuentra preceptuada, sino excepcionalmente, la nulidad de oficio, pues, conforme se establece en el precitado artículo 433 (hoy, 424) del Código Orgánico Procesal Penal, al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que hubieren sido impugnados. Esta es una disposición que obliga a todas las instancias jurisdiccionales que conozcan de los recursos descritos en el Libro Cuarto del Código, incluso el extraordinario de casación, por cuanto la misma está contenida dentro de las disposiciones generales aplicables a dichos recursos;

2.2.2. Excepcionalmente, los supuestos de nulidad de oficio están preestablecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, cuyas normas, en esta materia, son, obviamente, de interpretación restrictiva:

2.2.2.1. Cuando se trate de alguno de los vicios de nulidad absoluta descritos, de manera taxativa, en el artículo 208 (ahora, modificado, 175) del Código Orgánico Procesal Penal;

2.2.2.2. Cuando se trate de un vicio de inconstitucionalidad que obligue al juez a hacer valer la preeminencia de la Constitución, a activar el control difuso que dispuso el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, disposición esta que desarrolla el principio fundamental que contiene el artículo 7, en concordancia con el 334, de la Constitución;
2.2.2.3. Cuando la nulidad comporte una modificación o revocación de la decisión, a favor del imputado o acusado, según lo establece el segundo párrafo del artículo 434 (ahora, 442) del Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia n° 2541/2002 del 15 de octubre, caso: Eduardo Semtei Alvarado).

Por lo tanto, como un supuesto de excepción, le está permitido al juez de alzada o al de casación evidenciar la nulidad de un acto procesal, sin necesidad de solicitud de parte, cuando se trata de alguno de los supuestos indicados en el fallo parcialmente transcrito, que determinan la nulidad absoluta del acto… (Negrilla de este Juzgado).

Es de observar en el texto de la recurrida, que el Juez de Control no entró a analizar íntegramente el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en el entendido de que dichos requisitos deben cumplirse de manera concurrente, para decretar la no existencia de la flagrancia, y menos aún, la fundamentación idónea y constitucional para avalar o permisar la detención producida al recurrente, la cual conforme al análisis de las actuaciones ocurrió en fecha 06/12/2016, siendo que el hecho ocurrió en fecha 15/11/2016;habiendo transcurrido VEINTIUN (21) DIAS, DESDE UNA FECHA A OTRA. Esta circunstancia, deja mucho que desear en cuanto a las formas esenciales y procesales con que el Ministerio Público y los órganos de investigación realizan sus procedimientos, y los mas grave, es que los jueces de instancia no observen el necesario apego a la constitucionalidad que debe verificarse en este tipo de asuntos; ya que en el caso de marras, por lo menos en lo que respecta al recurrente, su detención es ilegal e írrita, debido a que le ha sido violentado su derecho a la defensa y a la libertad; verificándose un tractus procesal no cónsono con la tutela judicial efectiva; siendo que, el Ministerio Público, en conocimiento de la investigación que lleva y de la participación del recurrente en este asunto, ha debido recabar todos estos elementos y solicitar la respectiva orden de aprehensión a los fines de que se procediera a la detención y sujeción procesal del imputado, y no actuar como si se estuviera en flagrancia y se actúa y detienen a las personas, tal como ha ocurrido en esta caso y en una infinidad de asuntos semejantes. Este procedimiento expedito y de vieja data en nuestro proceso penal de avanzada, permite el cumplimiento de la constitucionalidad en la detención de las personas y evita el abuso de poder de aquellos que, en ánimo de luchar contra la delincuencia, colocan en tela de juicio la responsabilidad del Estado venezolano respecto de tal cumplimiento de las formas esenciales; de allí que el legislador estableciera todo un análisis de las nulidades dentro del proceso penal, para el cabal cumplimiento de lo establecido sobre el contenido de los mecanismos de prosecución procesal de raigambre constitucional, dado el carácter imperativo que impone a los jueces el cumplimiento de estas fórmulas esenciales, como formas de la tutela diferenciada que aflora en las nuevas corrientes del derecho adjetivo y constitucional, consistiendo las mismas en formas imperativas del derecho a la defensa, propias de la facultad que corresponde a cada ciudadano, y las cuales no pueden dejar de ser efectivas sino a criterio y facultad de los mismos, mediante su no aceptación que debe constar efectiva en el acta de audiencia respectiva a los fines de dejar establecido el cumplimiento de las mismas por parte del juzgador, lo cual no ocurrió en el caso sub exáminis; limitándose la jueza únicamente a señalar: que admitía NO SE DECRETABA LA FLAGRANCIA y de paso impone a los imputados la medida privativa de libertad, en tal sentido es pertinente señalar, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los fines del proceso es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad carece de justificación y resulta desproporcionada. Así se declara.

De lo anterior se observa, que el Juez de Control está en el deber, aun cuando la presente causa se encuentra en etapa preparatoria (investigación), de analizar la conducta del imputado a los fines de establecer provisionalmente la participación o no en el delito atribuido, precisando el grado de participación y responsabilidad en el hecho investigado, ya que el Juez no puede dejar de construir el silogismo judicial, es decir, subsumir el supuesto de hecho en la norma jurídica, o explicar por qué los elementos de convicción incorporados no son suficientes para atribuirle la participación o autoría en el delito imputado, y más aún, sustentar cabalmente la detención o la forma en que la misma ocurre, tomando en consideración los parámetros establecidos por el legislador en cuanto a la flagrancia, y por la doctrina en cuanto a la cuasi flagrancia; de donde se observa en el caso sub exáminis, que igualmente la jueza a quo, estableció una detención justificada en relación al recurrente, como ya se dijo VEINTIUN DIAS DESPUES DE OCURRIDO EL HECHO, solo porque consideró que habían elementos de convicción suficientes que no analizó ni motivó en su decisión solicitada por la pretensión fiscal, pero que no ejerció el debido control del proceso por ella establecido, ya que al no considerar la flagrancia y no motivar la detención acaecida sin orden judicial, se privó al co imputado de su derecho a la defensa y poder resolver su situación mediante las mismas, y lo que es peor aún; sin el cumplimiento previo de estas formas esenciales como sería la orden judicial de aprehensión; siendo que al ser verificado el íter procesal en este asunto, es palmario observar que se subvirtió el mismo, el cual a pesar de haber sido establecido como procedimiento ordinario, y con mayor circunstancia de violentar el debido proceso y derecho a la defensa del imputado recurrente.

En síntesis, el Juez de Control en esta fase primigenia del proceso (fase preparatoria), está en la obligación de analizar íntegramente el contenido del artículo 234 y siguientes, en cuanto a los requisitos del cumplimiento de formalidades esenciales de dicho proceso, así como los extremos delos artículos siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, máxime cuando a través de este tipo de procedimientos, el legislador buscó los mecanismos de agilizar los procesos.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado reiteradamente, que la motivación del fallo no debe basarse en una enumeración material e incongruente de hechos, razones y leyes, sino en un todo armónico formado por los elementos diversos que deben guardar relación entre sí para ofrecer base segura a la decisión que descansa en ella. Con ello se infiere, que el Juez de Control en la motivación de su decisión, debió establecer los hechos que estimaba acreditados, los cuales constituirían la premisa menor del silogismo judicial, y luego, debió establecer las normas jurídicas aplicables a esos hechos probados que constituirían la premisa mayor, para así, cumplir con uno de los requisitos intrínsecos del silogismo judicial por excelencia, esto es, con la motivación de la sentencia.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, es importante expresar que existe ausencia de motivación de un fallo cuando no se expresan las razones de hecho y de derecho, mediante las cuales se adopta una determinada resolución judicial. A tales efectos, la obligación de motivar las decisiones judiciales constituye una garantía contra la arbitrariedad, ya que la sentencia debe bastarse a sí misma, para lo que el Juez debe exponer en su fallo las razones de hecho y de derecho que sirven de soporte intelectual para subsumir el hecho real y concreto en el hecho abstracto legal; por lo tanto, cuando el Juez no cumple con estos principios, el fallo está inmotivado.
En este contexto el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 10/10/2003, sentencia N° 369, estableció:

“… Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunal una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva”.
De modo que, ha de apreciar esta Alzada que el Juez de Control debe realizar un señalamiento pormenorizado de los elementos que resultaron suficientes para decretar el procedimiento de la no flagrancia; constituyendo esta circunstancia en violación del Debido Proceso y en consecuencia violación del derecho a la defensa de las partes, es por ello que el legislador estatuyó en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a tenor sigue:

“Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

De lo que se interpreta que los autos y sentencias emitidas por los tribunales de primera instancia deben estar debidamente motivados o fundados, para garantizar de esa manera el derecho a ala defensa de las partes, pues de lo contrario implicaría la nulidad absoluta de los mismos por violación de normas constitucionales y ene se sentido el autor Jorge Longa Sosa, en su obra Código Orgánico Procesal Penal; al respecto argumenta:

“La motivación es un conjunto metódico y organizado de razonamientos que comprende los alegatos de hecho y derecho expuesto por las partes, su análisis a la luz de las pruebas y de los preceptos legales y el criterio del juez sobre el núcleo del asunto debatido. La falta de motivos impide al Superior examinar si ha sido acertada la relación entre los hechos y el derecho determinada por el juez d emérito, Sin esta fundamentación le es imposible a censor desentrañar si existe o no violación o falta de aplicación de la ley, ni tampoco si la instancia ha desfigurado el contenido material o intelectual de las actas para descubrir si ha incurrido en el vicio de falso supuesto”.

De lo anterior se desprende, que surge la obligación de los jueces de motivar los autos o sentencias esgrimidos con el propósito de garantizarles a las partes que cuentan con los medios necesarios para oponer los alegatos necesarios a los fines de ejercer su derecho a la defensa.

En el presente asunto, no puede la Corte dejar de apreciar, la situación irregular en la que incurrió el A quo, dada la circunstancia que en su actuación y motivación sólo se limitó a declarar textualmente el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; sin que asumiera, tal como se ha establecido, el cumplimiento de las formas esenciales al mismo y sus lapsos, aduciendo que dichos supuestos se encontraban cumplidos y satisfechos mediante la transcripción de un cúmulo de actuaciones de investigación, pero que en ningún momento subsume en alguna de ellas su convicción motivada de lo que decide; obviando el deber que posee como Juez Controlador del Proceso; de efectuar el análisis concatenado de lo que integran en conjunto la norma citada, aunado a la circunstancia de que el A quo, no señaló los elementos de convicción cursantes en autos ni estableció en la recurrida; fundamentación alguna, del por qué se acogía a una detención legítima del recurrente, dejando en una estela de suposiciones abstractas sus convicciones de razonamiento para ser ajustadas a estos tipos penales; estimando la Corte, que la carencia de motivación o sustentación del fallo emitido, constituyen una flagrante vulneración de los derechos y garantías constitucionales y procesales.

En ilación con lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Plena en fecha 10/10/2003, sentencia N° 369, estableció:

“… Al respecto es conveniente advertir, que en aras al principio de tutela judicial efectiva, según el cual no sólo se garantiza el derecho a obtener de los Tribunal una sentencia o resolución, y el acceso al procedimiento, a la utilización de recursos, y la posibilidad de remediar irregularidades procesales determinantes de indefensión, éste, también debe garantizar una motivación suficiente, una decisión judicial razonada sobre todas las pretensiones deducidas que exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva”.

De esto, se desprende la obligación que tienen los Jueces de resolver razonadamente las decisiones que emitan en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales; observándose claramente la omisión en que incurrió el Juez de Primera Instancia en Municipal Función de Control 03 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa sede Acarigua; que en opinión de este Tribunal Colegiado, esta situación encuadra en violación de lo preceptuado en el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual refleja que la decisión proferida por el A quo está afectada del violación al debido proceso y derecho a la defensa.
Con fundamento en todas las consideraciones previamente realizadas, y teniendo presente que la competencia de la Corte de Apelaciones ha sido abierta, sin que interese por cuál de los motivos de apelación se ha deducido, puede la Corte de oficio declarar la nulidad del auto, si este presenta algún defecto que merezca esa sanción y, como es obvio, siempre que se trate de nulidades de carácter absoluto. La razón de ser de ésta nulidad se encuentra en la garantía constitucional del juicio previo (artículo 49 constitucional y 1° del Código Orgánico Procesal Penal), que exige el debido respeto de las formalidades establecidas por la ley para que el proceso pueda concluir en una sentencia válida. Se trata de la inobservancia de aquellas normas que han de cumplirse ineludiblemente, en mérito de la sanción que supone su incumplimiento. (Vid. Artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal).
Con base a lo expuesto, la omisión en la cual incurrió el Juez de Control, obedece al hecho que no cumplió con indicar e imponer al recurrente, la sustentación de su detención sin flagrancia, para así analizar concatenadamente el contenido del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; así como no fundamentó el por qué sustentaba esta detención, quebrantando a todas luces el debido proceso, el derecho a la defensa y las garantías que aseguran una recta administración de justicia.
En atención a todo lo anterior, y dada la irregularidad en la que incurrió el Juez a quo, atentatorio contra los principios fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 26 y 257, así como el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en interés de velar por la búsqueda de la verdad, por una tutela judicial efectiva y la prevalencia del debido proceso, es por lo que esta Corte de Apelaciones, de conformidad con los artículos 175 y 179 del Código Orgánico Procesal Penal, decreta la NULIDAD DE OFICIO de la sentencia dictada y publicada en fecha 15 de Diciembre de 2016, por el Tribunal de Municipal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Acarigua, ordenándose en consecuencia, la celebración de una nueva audiencia de presentación de imputados en el lapso comprendido en el Código Orgánico Procesal Penal, ante un Juez distinto al que dictó la decisión que se anula, para que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente, de conformidad con el artículo 234 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
DISPOSITIVA
Por todas las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, administrando justicias en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ANULA DE OFICIO la decisión dictada por el Tribunal de Municipal de Primera Instancia en funciones de Control 03, del Circuito Judicial Penal, extensión Acarigua, en fecha 15 de Diciembre de 2016, mediante el cual se le impuso, al imputado JIMÉNEZ MALVACIA ARNALDO ANTONIO, titular de la Cédula de Identidad Nº. V-. 10.136.163, con efecto extensivo a los demás co imputados MENDOZA GUTIÉRREZ YORGIN JOSÉ, titular de la Cédula de Identidad Nº. V-. 22.098.037, MENDOZA GUTIÉRREZ YOHANDER HERMAIN, titular de la Cédula de Identidad Nº. V. 22.100.672, COLMENAREZ NÚÑEZ JOSÉ MANUEL, titular de la Cédula de Identidad Nº. V-. 20.389.989, ARIAS YEPES CARLOS RAFAEL, titular de la Cédula de Identidad Nº. V-. 20.389.334, Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y ROBO AGRAVADO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el artículo 5 en relación con el artículo 6, ordinales 1, 2 y 3 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor, ambos en GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, concordancia con lo establecido en el artículo 84.1 del Código Penal, cometido en perjuicio de AGROPECUARIA PALO GORDO; SEGUNDO: Se Ordena la celebración de una nueva audiencia de presentación, ante otro Juez distinto al que emitió la decisión anulada, dentro del término de las 48 horas después de recibidas las actuaciones por el Tribunal de Control a quien le corresponda conocer; TERCERO: Remítase con carácter de urgencia el presente asunto a un Tribunal de Control, a los fines de cumplimiento a lo aquí establecido y se realice con la celeridad que el caso amerita, nuevamente la Audiencia Oral de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones inmediatamente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los DIECISÉIS (16) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-
El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO
El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,
RAFAEL COLMENARES
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-
El Secretario.-