TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 52
EXP: 7277—17
PONENTE: Abg. MSc. RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ
RECURRENTE: Defensora Publica Nº 5 extensión Acarigua Abg. ENID ZULAY JIMÉNEZ SOTELDO
ACUSADO: JULIO RAMON MENDOZA PEREZ.
VÍCTIMA: MOISÉS OSARIO y CARLOS MEDINA.
REPRESENTANTE FISCAL: Abg. Abg. APOLONIO CORDERO, Fiscal Primeo del ministerio publico del Primer Circuito Penal, de la Circunscripción judicial del estado portuguesa.
Delito: ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, Extensión Acarigua.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de Diciembre de 2016, por la abogadaZULAY JIMENEZ SOTELDO, en su carácter de defensora pública del ciudadano JULIO RAMON MENDOZA PEREZ, en contra del auto dictado en fecha 06 de Diciembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, por aprehensión en flagrancia, mediante la cual, se le impusieron, a los imputados de autos, Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Por auto de fecha 30 de Enero de 2017, se admitió el recurso interpuesto con base al numeral 4° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, estando dentro de la oportunidad para decidir, se dicta la siguiente resolución:
I
DEL RECURSO DE APELACION
El recurrente, abogada ZULAY JIMENEZ SOTELDO, interpuso el recurso de apelación, en los siguientes términos:

“Interpongo RECURSO DE APELACIÓN,de conformidad con lo establecido en los artículos 439 y 440 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, mediante la cual decretóMEDIDA CAUTELARPRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, prevista en los artículos236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que la participación de mi defendido se encuadra en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal y Articulo 264 de la Ley Orgánica para la protección de niños niñas y adolescentes y estando dentro de la oportunidad legal, lo hago en los términos siguientes:
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Con apoyo en el numeral 4 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra, que podrán ser recurribles ante la Corte de Apelaciones, las siguientes decisiones: 4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva Dicho fundamento se basa en las siguientes circunstancias:

CAPITULO I
PRIMERA DENUNCIA
Según las actuaciones policiales, mi defendido en compañía de cuatro personas más Robaron a unas victimas en la finca de su propiedad, quienes señalan a un grupo de personas armadas y acusan como robado cinco mil bolívares fuertes, (5.000,00 Bsf) y dan cuenta de la detención de tres personas, logrando incautar a uno de los detenidos una escopeta pero a mi defendido no le incautaron Absolutamente nada que lo haga presumir como partícipe del hecho denunciado, es decir no existía en su poder ni arma ni el dinero señalado por la víctima como robado, es decir al grupo detenido no le incautaron dinero ni la Fiscalía presenta como experticia del referido dinero; no obstante y con el solo dicho de la víctima el Tribunal considero llenos ios extremos para calificar el delito como Robo Agravado a solicitud de la Fiscalía, y dicta la medida más gravosa a mi defendido; quien ciertamente se encontraba pescando por la zona donde ocurrieron los hechos denunciados. Siendo que el elemento determinante en la ejecución del robo es precisamente el desposeer a la víctima de objetos de su propiedad, ahora donde está el cuerpo del delito? Como acreditar la comisión de delito de robo sin evidencia, como dijimos con el solo dicho de la víctima. Considera esta defensa que al no estar llenos los supuestos del Articulo 458 del Código Penal, la medida impuesta resultaabsolutamente gravosa.

Ninguno de estos elementos traídos por la Fiscalía autoriza la individualización de mi defendido como autor o participe en el hecho denunciado.

SEGUNDA DENUNCIA VIOLACIÓN DE GARANTÍAS CONTITUCIONALES.
El Artículo 49.1 Constitucional consagra el derecho que tiene todo ciudadano de ser informado de las imputaciones en su contra; en el presente caso a mi defendido No le fueron impuestos su derechos, ya que no aparece suscrito por el mismo ni se evidencia sus huellas dactilares ni una nota donde el mismo se hubiese negado a suscribir, por tanto considera esta defensa como lo manifestó en la celebración de laaudiencia oral de presentación que a mi defendido le fue violado el Constitucional derecho contemplado en la Carta Magna en su Artículo 49.
Esta defensa observa con preocupación que no está acreditada en la decisión del Tribunal los fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, por lo que es prudente invocar los efectos de la Sentencia dictada por la Sala Accidental por la Corte de Apelaciones en la causa N°6242-14 de fecha 10 de Febrero del año 2015; en la que:
En el caso de marras, esta Sala Accidental destaca las siguientes circunstancias: (1)Que el grado de participación en los hechos Ilícitos, respecto a la Cooperación Inmediata atribuida a los imputados GARCÍA DÍAZ MANUEL EDUARDO Y HERNÁNADEZ MÉNDEZ FIDEL, no fue indebidamente detallada o especificada ni por el Ministerio Publico en su orden de Aprehensión, ni por la Jueza de Control al momento de dictar el fallo objeto de la presente revisión"
En tal sentido, es impretermitible la concurrencia de los tres requisitos contenidos en el artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y no aparece dentro de la motivación de la sentencia cual fue la conducta desplegada por mi defendido para que ei Tribunal haya llegado a tai convencimiento. Por consiguiente y de conformidad con la norma adjetiva invocada en la Decisión recurrida no esta acreditada la existencia de los hechos que hagan presumir o determinar cualfue la participación de mi defendido. Por lo que el remedio que solicito en la presente alzada, es la REVOCATORIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y LA RESTITUCIÓN DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD QUE FUE DESCONOCIDA Y NEGADA POR LA RECURRIDA .
En consecuencia, ésta defensa considera que no se puede proceder a someter a un ciudadano a una medida tan grave como la medida de privación de libertad, con la promesa futura de los resultados que arroje la investigación, y bajo el alegato de encontrarnos en una fase incipiente del proceso, toda vez, que nuestroCódigo Orgánico Procesal Penal, prevee la Libertad como regla y la Excepción es la Privación de Libertad.
Por las razones antes expuestas ésta defensa, no entiende el porqué de decretar contra mi defendido una medida tan gravosa como lo es la MEDIDA CUATELAR DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, contemplada en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
PETITORIO
Solicito a los Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Portuguesa con sede en la ciudad de Guanare, lo siguiente:
PRIMERO:Se declare CON LUGARel Recurso de Apelación de Autos aquí interpuesto y sea Revocada la Decisión Recurrida;
SEGUNDO:Como consecuencia de la solicitud anterior, pido a la Corte de Apelaciones, sustituir la Medida Cautelar de Privación de Libertad decretada por el Juez de Control No. 02, en contra de mi defendido JULIO RAMÓN MENDOZA PEREZ y le otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, contemplada en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, menos gravosa.

II
DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

El abogado APOLONIO CORDERO, en su carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, dió contestación alrecurso de apelación interpuesto por la abogadaZULAY JIMENEZ SOTELDO,en su condición de defensorapública del imputado JULIO RAMÓN MENDOZA PEREZ, de la siguiente manera:

“Fundamentos los Abogados defensores aun cuando lo hacen por escritos de apelación por separado que su apelación se basa, en primer lugar, en que no existe suficientes elementos de convicción para señalar a su patrocinado corno el autor del hecho que les fue violentados sus derechos por el organismo de seguridad policial del estado ya que no fue oportuna la denuncia de la victima menos su aprehensión sin una orden judicial previa como lo señala la Ley,basando su petición principalmente en lo establecido en el artículo 440 del COPP, en concordancia con el articulo 411 ejusdem.

Como PRIMER PUNTO A RESOLVER, honorables magistrados, esta el observar el iter procesal desde la aprehensión flagrante imputado Claudio José Pérez, por parte de la fiscalía primera hasta la realización de la audiencia de presentación observe que desde la declaración de la víctima, las inspecciones las experiencias y demás elementos de convicción hacen señalar al ciudadano JULIO RAMÓN MENDOZA PÉREZ, es el autor del delito que se imputa como lo es el delito de ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto sancionado en los artículos establecido el artículo 458 del código penal y 264 de la LOPNA, de igual forma se presentaba el procedimiento flagrante por cuanto el robo se materializo así como la propia aprehensión del imputado, aun cuando por vía de excepción esta facultado el órgano de seguridad para ingresar a los domicilio (ver articulo 196 COPP).

Honorables Magistrados de nuestra corte de apelaciones, se hace necesario de ser procedente el recurso interpuesto, resaltar algunas consideraciones respecto a la privación preventiva de la libertad de JULIO RAMÓN MENDOZA PÉREZ restringida esta por estar llenos los extremos exigidos en la norma adjetiva consagrada en el artículo 236 del COPP, que se otra que:

1 Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita
2 Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;
3 Una presunción razonable, por la aprehensión de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Es por ello que la vindicta publica acoge el criterio del juzgado cuarto de control ya que es ajustado a derecho, consonó, con el orden jurídico, adecuado a la respuesta que requiere la sociedad en este tipo de delito que atenta contra la vida el patrimonio y la vida, es decir que se considera un delito pluri ofensivo propiamente, y así debe decidirse

En conclusión, considera quienes contestan que, no existe vicio alguno en el procedimiento flagrante de detención del imputado ni en las actas policiales, menos del no cumplimiento de procedimiento de aprehensión por cuanto las mismano se adecuaba a este caso en específico y es evidente que no existe violación al debido proceso ni al derecho, es por ello que:

En consecuencia solicitamos sea declarado SIN LUGAR el presente recurso y sean ratificada las medida privativa de libertad al imputado por cuanto las circunstancias por las cuales fueron declaradas no han variado y se encuentran llenos los extremos procesales del 236 del COPP, consigno contenido de tres(03) folios y vueltos utiles escrito de contestación de apelación.”

III
DE LA DECISION RECURRIDA
Eljuez de la recurrida, fundamentó su decisión, mediante el cual declaró la medida privativa de libertad a los imputados de autos, en la siguiente forma:
“Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente (02/12/2016) y que encuadran perfectamente dentro de los supuestos penales establecidos como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, además que existen en el expediente fundados elementos de convicción (señalados anteriormente) que comprometen penalmente a los imputados de autos, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por los mismos y los hechos atribuidos, pues fueron detenidos a poco de haber ocurrido el hecho y cerca del lugar, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer en los delitos mas graves, las cuales exceden en su límite máximo de diez (10) años de prisión, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que los imputados en libertad podría intentar influir en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar medida judicial privativa de libertad contra JOEL ANDRES SANCHEZ TORCARTES por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y contra JULIO RAMON MENDOZA PEREZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

En lo que se refiere a la nulidad de todas las actuaciones que fue interpuesta por la defensa Abogada Zulay Jiménez por no encontrarse el acta de imposición de derechos cursante al folio 9 firmada por el ciudadano JULIO RAMON MENDOZA PEREZ, este Tribunal al observar que aun cuando el acta no se encuentra firmada por el imputado, en la audiencia del día de hoy se le impuso de los hechos que se le atribuyen y de todos sus derechos, manifestando al Tribunal su deseo de no querer declarar, en consecuencia, esa omisión se subsanó en el día de hoy cuando se celebro la audiencia de presentación, por lo que, se declara sin lugar la nulidad de todas las actuaciones que fue invocada. Así también se decide.-

Conforme a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados JOEL ANDRES SANCHEZ TORCARTES y JULIO RAMON MENDOZA PEREZ, en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico. Así finalmente se decide.-

IV
DECISIÓN
En atención a los fundamentos anteriormente, este Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones de Control N° 02, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JOEL ANDRES SANCHEZ TORCARTES, titular de la cedula de identidad N° 23.959.238, venezolano, mayor de edad, natural de Acarigua, ocupación obrero y residenciado en la Comunidad de Mango Mocho, calle 1, casa N 5, San Rafael de Onoto , estado Portuguesa, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y contra JULIO RAMON MENDOZA PEREZ, titular de la cedula de identidad N°20.641.810, venezolano, mayor de edad, obrero, residenciado en la Comunidad de Mango Mocho, callejón El Gabán, casa sin numero, San Rafael de Onoto, estado Portuguesa, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
SEGUNDO: En lo que se refiere a la nulidad de todas las actuaciones que fue interpuesta por la defensa Abogada Zulay Jiménez por no encontrarse el acta de imposición de derechos cursante al folio 9 firmada por el ciudadano JULIO RAMON MENDOZA PEREZ, este Tribunal al observar que aun cuando el acta no se encuentra firmada por el imputado, en la audiencia del día de hoy se le impuso de los hechos que se le atribuyen y de todos sus derechos, manifestando al Tribunal su deseo de no querer declarar, en consecuencia, esa omisión se subsanó en el día de hoy cuando se celebro la audiencia de presentación, por lo que, se declara sin lugar la nulidad de todas las actuaciones que fue invocada.
TERCERO: Conforme a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados JOEL ANDRES SANCHEZ TORCARTES y JULIO RAMON MENDOZA PEREZ, en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico.”
III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
De la lectura de la transcripción del recurso de apelación, observa esta Corte de Apelaciones que, el recurrente, luego de narrar los hechos, alega:

“CAPITULO I
PRIMERA DENUNCIA
Según las actuaciones policiales, mi defendido en compañía de cuatro personas más Robaron a unas victimas en la finca de su propiedad, quienes señalan a un grupo de personas armadas y acusan como robado cinco mil bolívares fuertes, (5.000,00 Bsf) y dan cuenta de la detención de tres personas, logrando incautar a uno de los detenidos una escopeta pero a mi defendido no le incautaron Absolutamente nada que lo haga presumir como partícipe del hecho denunciado, es decir no existía en su poder ni arma ni el dinero señalado por la víctima como robado, es decir al grupo detenido no le incautaron dinero ni la Fiscalía presenta como experticia del referido dinero; no obstante y con el solo dicho de la víctima el Tribunal considero llenos ios extremos para calificar el delito como Robo Agravado a solicitud de la Fiscalía, y dicta la medida más gravosa a mi defendido; quien ciertamente se encontraba pescando por la zona donde ocurrieron los hechos denunciados. Siendo que el elemento determinante en la ejecución del robo es precisamente el desposeer a la víctima de objetos de su propiedad, ahora donde está el cuerpo del delito? Como acreditar la comisión de delito de robo sin evidencia, como dijimos con el solo dicho de la víctima. Considera esta defensa que al no estar llenos los supuestos del Articulo 458 del Código Penal, la medida impuesta resultaabsolutamente gravosa.
Ninguno de estos elementos traídos por la Fiscalía autoriza la individualización de mi defendido como autor o participe en el hecho denunciado.

SEGUNDA DENUNCIA VIOLACIÓN DE GARANTÍAS CONTITUCIONALES.
El Artículo 49.1 Constitucional consagra el derecho que tiene todo ciudadano de ser informado de las imputaciones en su contra; en el presente caso a mi defendido No le fueron impuestos su derechos, ya que no aparece suscrito por el mismo ni se evidencia sus huellas dactilares ni una nota donde el mismo se hubiese negado a suscribir, por tanto considera esta defensa como lo manifestó en la celebración de laaudiencia oral de presentación que a mi defendido le fue violado el Constitucional derecho contemplado en la Carta Magna en su Artículo 49.
Esta defensa observa con preocupación que no está acreditada en la decisión del Tribunal los fundados elementos de convicción que hagan presumir que mi defendido haya sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible, por lo que es prudente invocar los efectos de la Sentencia dictada por la Sala Accidental por la Corte de Apelaciones en la causa N°6242-14 de fecha 10 de Febrero del año 2015; en la que:
En el caso de marras, esta Sala Accidental destaca las siguientes circunstancias: (1)Que el grado de participación en los hechos Ilícitos, respecto a la Cooperación Inmediata atribuida a los imputados GARCÍA DÍAZ MANUEL EDUARDO Y HERNÁNADEZ MÉNDEZ FIDEL, no fue indebidamente detallada o especificada ni por el Ministerio Publico en su orden de Aprehensión, ni por la Jueza de Control al momento de dictar el fallo objeto de la presente revisión"
En tal sentido, es impretermitible la concurrencia de los tres requisitos contenidos en el artículo 236 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y no aparece dentro de la motivación de la sentencia cual fue la conducta desplegada por mi defendido para que ei Tribunal haya llegado a tai convencimiento. Por consiguiente y de conformidad con la norma adjetiva invocada en la Decisión recurrida no esta acreditada la existencia de los hechos que hagan presumir o determinar cualfue la participación de mi defendido. Por lo que el remedio que solicito en la presente alzada, es la REVOCATORIA DE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y LA RESTITUCIÓN DE LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y LA AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD QUE FUE DESCONOCIDA Y NEGADA POR LA RECURRIDA .”

Así las cosas, se constata que, el recurrente, no indica específicamente los puntos impugnados de la desición, tal como lo señala el artículo 426 del Código Orgánico Procesal Penal; todo a los fines de precisar el themadecidendum, conforme al artículo 432 eiusdem, que dispone: “Competencia. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la desición que han sido impugnados”

Tales recursos han sido denominados, por esta Corte de Apelaciones, como “recursos formales”, ya que, en si no impugnan la desición que pretenden recurrir, sino que sólo reiteran los alegatos que hicieron en la primera instancia, lo que no permite a esta instancia superior, hacer el examen correspondiente al auto dictado por el tribunal de la primera instancia.

No obstante lo anterior, esta Corte de Apelaciones, a los fines de dar cumplimiento al principio de la tutela judicial efectiva, de conformidad con los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, revisará el auto impugnado, en cuanto al cumplimiento de los requisitos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código adjetivo penal, en tal sentido, observa:

Conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: 1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible…”

Al respecto, se constata que la recurrida, dijo:
“…“Ahora bien, de la revisión de todas y cada una de las actas procesales que cursan en el expediente, se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente (02/12/2016) y que encuadran perfectamente dentro de los supuestos penales establecidos como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, además que existen en el expediente fundados elementos de convicción (señalados anteriormente) que comprometen penalmente a los imputados de autos, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por los mismos y los hechos atribuidos, pues fueron detenidos a poco de haber ocurrido el hecho y cerca del lugar, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer en los delitos mas graves, las cuales exceden en su límite máximo de diez (10) años de prisión, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que los imputados en libertad podría intentar influir en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia, cumplidos los tres (03) supuestos de la norma señalada supra, considera quién aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es decretar medida judicial privativa de libertad contra JOEL ANDRES SANCHEZ TORCARTES por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y contra JULIO RAMON MENDOZA PEREZ, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, todo de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-…”

Igualmente, para subsumir los hechos explanados, en las normas legales correspondientes, la recurrida dijo:
“y se verifica efectivamente que nos encontramos en presencia de unos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrito, por cuanto los hechos ocurrieron en fecha reciente (02/12/2016) y que encuadran perfectamente dentro de los supuestos penales establecidos como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, además que existen en el expediente fundados elementos de convicción (señalados anteriormente) que comprometen penalmente a los imputados de autos, en virtud que existe una relación de causalidad entre la conducta desplegada por los mismos y los hechos atribuidos, pues fueron detenidos a poco de haber ocurrido el hecho y cerca del lugar, observándose también que se encuentra acreditado el peligro de fuga, por la magnitud del daño causado y por la pena a llegar a imponer en los delitos mas graves, las cuales exceden en su límite máximo de diez (10) años de prisión, configurándose la presunción legal del peligro de fuga contemplado en el parágrafo primero del artículo 237, así como se encuentra presente también el peligro de obstaculización, establecido en el articulo 238 ambos del Texto Adjetivo Penal, en virtud que los imputados en libertad podría intentar influir en los testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia, en consecuencia,...”

En ese sentido, corresponde revisar el contenido de cada uno de los elementos de convicción apreciados por la recurrida, así:

Respecto a la precalificación jurídica de ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal y Articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es preciso señalar que este tipo penal es considerado como un delito grave, complejo y pluriofensivo que establece una sanción considerablemente alta, en razón de que atenta al mismo tiempo contra varios bienes jurídicos tutelados por la Constitución y las Leyes, como son el derecho a la propiedad, al libre tránsito y a la vida, entre otros, y lógicamente se presume la existencia de un Peligro de Fuga por parte del imputado de autos, como lo establece el artículo 237, numerales 2° y 3o del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la pena que pudiera llegarse a imponer y la magnitud del daño causado a la víctima, además de que el Parágrafo Primero del mismo artículo establece la Presunción Legal de Peligro de Fuga, en todos aquellos hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, como ocurre en el presente caso, lo cual pudiera condicionar seriamente su decisión de darse a la fuga o permanecer oculto para tratar de evadir la acción de la justicia, por tales motivos, considera este Tribunal de Control que en el presente caso no es suficiente con una Medida Cautelar Sustitutiva para garantizar o asegurar las finalidades del proceso y la presencia del imputado en todos los actos del mismo, situación que obliga a este Tribunal de Control a dictar una Medida de Coerción Personal que satisfaga plenamente tales requerimientos, por lo tanto, se decreta MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de autos, ciudadano: JULIO RAMON MENDOZA PEREZ, debido a que existe un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, además de que también existen elementos de convicción que hacen presumir fundadamente la participación del mencionado imputado en la comisión del hecho punible atribuido en su contra, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 numerales 1o,2o y 3o, y 237 numerales 2 y 3° y Parágrafo Primero del mismo Código Adjetivo Penal.

Además de ello, el Tribunal de Control consideró procedente la calificación de la aprehensión del imputado de autos como flagrante, al estimar que el mismo tenía en su poder y bajo su dominio y disposición el bolso y la cantidad la de dinero perteneciente a la víctima del hecho, que le había sido robada momentos antes por el mismo imputado que se dió a la fuga, por lo tanto, se cumplen los extremos del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la Flagrancia Propiamente Dicha, en relación con lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el mismo orden de ideas y respecto al Procedimiento Ordinario solicitado por la Fiscalía actuante, considera el Tribunal de Control que es el más indicado legalmente a los efectos de continuar con la investigación del hecho y ahondar en detalles referentes al mismo antes de dictar el respectivo Acto Conclusivo, dándole oportunidad a la Defensa Privada, quien incluso también coincidió con la solicitud del mismo procedimiento, para que pueda solicitar cualquier acto de investigación que estime necesario, pertinente y oportuno para la Defensa del imputado, conforme lo establece el articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por tanto se acordó seguir los tramites del Procedimiento Ordinario, previsto en el artículo 373 del referido Código Orgánico Procesal Penal.

De las anteriores transcripciones, se desprende que no le asiste la razón a la recurrente, por cuanto el Juez de la recurrida determina tanto los elementos de convicción para acreditar la existencia del hecho punible, como los elementos de convicción para acreditar la autoría, así como la conducta desplegada por el imputado de autos en la comisión delos hechos que se le imputa.

Por otra parte, debe dejar asentado esta Corte de Apelaciones que, en el presente caso, nos encontramos ante un delito flagrante y ante una aprehensión in fraganti que, a decir de la doctrina y la jurisprudencia patria, es un estado probatorio, en los siguientes términos:

“El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo, por un lado, dos figuras que, si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio.

En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 (hoy 230) del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 (hoy 230) y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia, sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39).

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

Respecto a esta figura, la Sala Constitucional ha señalado:
“En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos).

Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).” (Sentencia Nº 2580/2001 del 11 de diciembre)

Por las razones anteriores, a juicio de esta Corte de Apelaciones, el auto recurrido dio cumplimiento a los requisitos contenidos en los numerales 1° y 2° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

En cuanto al cumplimiento, por parte de la recurrida, del requisito contenido en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual, el Juez de Control “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: (…) 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”, la Corte observa:

El Juez de Control, en la Dispositiva del auto recurrido, además de la aprehensión en flagrancia, decreta al imputado de auto Medida Privativa de Libertad, así:
PRIMERO: Se decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3°, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 237 y 238, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado JOEL ANDRES SANCHEZ TORCARTES, titular de la cedula de identidad N° 23.959.238, venezolano, mayor de edad, natural de Acarigua, ocupación obrero y residenciado en la Comunidad de Mango Mocho, calle 1, casa N 5, San Rafael de Onoto , estado Portuguesa, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y contra JULIO RAMON MENDOZA PEREZ, titular de la cedula de identidad N°20.641.810, venezolano, mayor de edad, obrero, residenciado en la Comunidad de Mango Mocho, callejón El Gabán, casa sin numero, San Rafael de Onoto, estado Portuguesa, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

SEGUNDO: En lo que se refiere a la nulidad de todas las actuaciones que fue interpuesta por la defensa Abogada Zulay Jiménez por no encontrarse el acta de imposición de derechos cursante al folio 9 firmada por el ciudadano JULIO RAMON MENDOZA PEREZ, este Tribunal al observar que aun cuando el acta no se encuentra firmada por el imputado, en la audiencia del día de hoy se le impuso de los hechos que se le atribuyen y de todos sus derechos, manifestando al Tribunal su deseo de no querer declarar, en consecuencia, esa omisión se subsanó en el día de hoy cuando se celebro la audiencia de presentación, por lo que, se declara sin lugar la nulidad de todas las actuaciones que fue invocada.

TERCERO: Conforme a lo establecido en el articulo 234 y 373 de Código Orgánico Procesal Penal, se califica la detención de los imputados JOEL ANDRES SANCHEZ TORCARTES y JULIO RAMON MENDOZA PEREZ, en flagrancia y se ordena seguir la investigación por el procedimiento ordinario, tal y como lo solicito la Fiscal del Ministerio Publico.
Del análisis literal, de la presente norma, se entiende, en primer lugar, la presunción de fuga, en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años; lo que implica que, en dichos casos, el juez de la causa no tiene por qué motivar el peligro de fuga; en segundo lugar, la obligación, para el Ministerio Público, de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en estos casos; y, en tercer lugar, que si el juez acuerda imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva, deberá explicar motivadamente su decisión.
Por las razones anteriores, a juicio de esta Corte de Apelaciones, el auto recurrido dio cumplimiento a los requisitos contenidos en el numeral 3° del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 337 eiusdem. Y así se declara.
Por las razones anteriores, considera esta Corte de Apelaciones que el auto recurrido se encuentra ajustado a derecho; en consecuencia, lo procedente es declara sin lugar el recurso interpuesto. Y así se decide.

DISPOSITIVA
Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 13 de Diciembre de 2016, por la abogadaZULAY JIMENEZ SOTELDO, en su carácter de defensora pública del ciudadano JULIO RAMON MENDOZA PEREZ, en contra del auto dictado en fecha 06 de Diciembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, extensión Acarigua, en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, por aprehensión en flagrancia, mediante la cual, se le impusieron, a los imputados de autos, Medida Privativa de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el Artículo 458 del Código Penal y Articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. SEGUNDO: Remítase las actuaciones al juez a quo, a fin de la prosecución de la presente causa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias dela Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Guanare, a los DIECISÉIS (16)DÍAS DEL MES DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISIETE. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
Publíquese, regístrese y bájese el expediente.
El Juez de Apelación (Presidente)

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación La Jueza de Apelación

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)
El Secretario,
RAFAEL COLMENARES LA RIVA

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste. -

El Secretario.

Exp.- 7277-17
RAGG/.-