TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 56
7269-17

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto, en fecha 8 de diciembre de 2017, por los abogados CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ ARIAS, SIKIU YOARLY FLORES y CARMEN MARÍA BERMÚDEZ, en su condición de defensores del imputado JOSÉ ANTONIO LEÓN ARIAS, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2016 y publicada en fecha 28 de noviembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se decretó la aprehensión del referido imputado en situación de flagrancia, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, decretándosele la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 15 de febrero de 2017 se admitió el recurso de apelación interpuesto con base en los numerales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y, estando dentro del lapso para decidir, se dicta la siguiente resolución:

I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los abogados recurrentes, CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ ARIAS, SIKIU YOARLY FLORES y CARMEN MARÍA BERMÚDEZ, en su escrito de apelación aducen:

En el caso que nos ocupa, independientemente que institucionalmente respetemos la Decisión (sic) del Honorable Juez de Control, Jurídicamente (sic) no podemos compartirla, por las razones que más adelante Señalaremos que considera esta defensa técnica que se obviaron y no se valoró argumentaciones que muy responsablemente manifestó la defensa, (como la acreditación de dicho vehículo pertenece a la gobernación del estado Portuguesa entre otras).

Las restricciones procesales en que ha sido sometido nuestro defendido en el caso sub-examine, ofende no solo apreciarse Medios (sic) indirectos que provengan de un procedimientos Ilícitos (sic), sino también el silogismo de mala Fe (sic) por parte de quien dirige la acción penal cuando la única Vía (sic) es LA PRESUNCIÓN DE LA CULPABILIDAD convalidando así el método conocido como la Visión (sic) "INQUISITIVA" por considerarse que toda vez que se sume la defensa y al imputado en una impotencia jurídica (negrillas y subrayado de los recurrentes), al comprobar que ninguna de las ARGUMENTACINES (sic) LEGALES, válidamente propuesta por esta representación Fiscal (sic) ante el Juzgador (sic) Aquo (sic) , han tenido su aceptación, mientras que lo peticionado por la parte Fiscal ha sido admitido ampliamente, violentándose con tal proceder el PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL, que supone que las mismas partes dispongan de los mismos derechos oportunidades y cargas para la defensa de sus intereses.

Así mismo el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal establece: la defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces y juezas a garantizarlo sin preferencia ni desigualdades. Los jueces y juezas, y demás funcionarios y funcionarías judiciales no podrán mantener, directo o indirectamente, ninguna clase de comunicación con algunas de las partes o sus abogados o abogada, sobre los asuntos sometidos a sus conocimientos, salvo con la presentación de todas ellas.

Comentarios: el derecho de defensa penal es un derecho democrático y social de derecho y de justicia corresponde a todo sospechoso o imputado, como titular de derecho (sic) fundamentales establecido (sic) constitucionalmente. Su tutela efectiva reside en que pueda ejercer su derecho para oponerse a la pretensión penal, este derecho nace desde el mismo momento en que la persona aparece como imputado, el numeral 1 del artículo 49 de la constitución es contundente al consagrar a la defensa y a la asistenta jurídica como derecho inviolable, en intervenir en el proceso y a conocer de la existencia y lo que obra en su contra de probar su alegaciones he impugnar las que obra en su contra, de contradecir, formulas observaciones es prácticas de pruebas, de oponerse a medidas de impugnar procedimiento es decir, que en este caso partícula que el imputado fue muy preciso, conciso en declarar el estado como le fue entregado el vehículo, Chatarra ya que no poseía, motor, caja de velocidades, caucho, riñes y batería.

JURIPRUDENCIA: (sic) Sala de Casacón Penal, Sentencia N° 1239 del 28/09/2000: “constituye, un requisito procesal de obligatorio cumplimiento para los jueces que han de conocer la causa en cualquiera de sus instancia, oír a las partes en las oportunidades procesales fijadas por la ley, como garantía de derecho a le acceso a la defensa y a la justicia. El proceso penal también rigüe (sic) el principio de la busque (sic) de la verdad material", es decir según esta jurisprudencia la búsqueda de la verdad materia (sic) se le presento a la jueces de control 3 las cuales fueron las copias simple y se le coloco las originales a la vista para que se ilustrara y diera la veracidad de la misma de toda las facturas donde se le acredita la propiedad a nuestro defendido de cada una de las piezas que fueron removidas ya que fueron comprada con su propio peculio hasta el extremo de estar al cien por ciento operativa.

El Ministerio Publico conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena Fe en el proceso le está dando como misión Hacer constar los Hechos y Circunstancias Útiles para Fundar la Inculpación del Imputado, sino también aquellos que sirvan para Exculparle. En el caso que hoy se somete a nuestra consideración, esta representación Fiscal no practico Ninguna Diligencia Investigativa Tendientes a hacer constar los Hechos referidos el cual transcribiremos textualmente:

Folio: 2- ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 24 de Noviembre del año 2016,siendo las 7:30 horas de la noche, suscrita por el Detective Diego Gómez adscrito al CICPC Sub Delegación Guanare, donde manifiesta que encontrándose en labores de guardia, recibió una llamada telefónica por parte del Comisario Wilmer Rodríguez Jefe de esta Sub Delegación, donde le informa que en las Instalaciones de la Comandancia del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa estaba ocurriendo un hecho punible, logrando sostener entrevista con el Supervisor Jefe Mónico Rafael Figueredo Jefe del Área de Transporte de la Comandancia de la Policía del Estado, donde informa a esta comisión que se encontraba realizando una Auditoria a todo el Parque Automotor, donde el Funcionario José Antonio León Arias identificado plenamente en este asunto se encontraba presente para el momento de nuestra visita, estaba haciendo entrega del vehículo plenamente identificado también en el presente asunto, en la misma acta se señala que siendo las 6:00 de la tarde se le realiza una inspección técnica policial al vehículo antes mencionado, el cual se encuentra desvalijado, de igual forma siendo las 6:30 horas de la tarde se anexa a la presente acta de investigación, donde estos Funcionarios seguidamente retornan a la sede del CICPC conjuntamente con el detenido, el vehículo y el funcionario Supervisor Jefe Mónico Rafael Figueredo, donde rindió entrevista.

En otro orden de ideas en el acta de imposición de derecho del imputado insertada en el folio N° 4 se observa con claridad una fecha totalmente alejada a la realidad como es viernes 10 de junio del año 2016 y se detalla que en horas 6:00 de la tarde fue impuesto el Ciudadano de su derecho.

Al analizar esta dos acta nos llamó la atención a esta defensa técnica la contradicción de los hechos del lugar y modo como sucedieron los hechos, entre la Acta de Investigación y el Acta de Imposición en relación en hora, fechas y actuaciones del lugar, existiendo una clara y consistencia Ambigüedad en relación de la circunstancia de los hechos que aquí se lequiere acreditar a nuestro Patrocinado, es decir primero se le impuso los derechos como imputado y quedando detenido en fecha 10 -06-16 y luego lo investigan en fecha 24-11-16, tal como riela en los folios 2 y 4.

En relación a la Inspección asignada con el N° 2979 de fecha 24 de noviembre del año 2016 insertado en el folio N° 5, hacen referencia a las características externa del vehículo el cual se encuentra: en regular de estado de uso y conservación, con respecto a latonería, pintura, posee papel anti solar, todos sus vidrios, retrovisores y señala que esta desprovisto de cuatro (04) cauchos con sus respectivos riñes, y en relación a la característica interna del vehículo: se encuentra en regular estado de uso y conservación, asiento, tablero, tapicería y desprovisto de radio reproductor, motor y caja, esta experticia. Ciudadano Magistrados de la Corte de Apelación, la defensa pasa a ilustrarlos de la forma como fue entregado dicho vehículo, solo fue sustraído lo señalado por nuestro representado, de igual forma en el Acta de Entrevista insertada en el folio N° 6, en horas de la 7:00 de la noche que le hacen a Mónico Rafael Figueredo Matute en su condición de Supervisor Jefe del Área de Transporte, hace unos señalamientos muy débiles y sin fundamentos en relación al Serial del Motor ZD301238883K, es el Motor Original que trae el vehículo plenamente identificado en este asunto, es de resaltar que en la cuarta (04) pregunta, ¿diga usted en qué condiciones se le entrego el vehículo a José Antonio León? contesto: en la última asignación efectuada, el 14/09/2016, dicha unidad se encontraba operativa y este en la pregunta quinta (05) miente en relación que tiene documentación que el vehículo para el año 2012 se encontraba operativa, ya que este Ciudadano no se encontraba asignado a este departamento, desconociendo la realidad de los hechos, se observa la falta de información por parte de este Funcionario, donde arbitrariamente toma una conducta no muy adecuada en relación a sus funciones .

Por otro lado, Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, en la Acta de Audiencia Oral de Presentación de Imputado, insertado en los folios 22 al 26 se observa una fecha totalmente errada como es 25 de noviembre del año 2016, donde la real fecha es 28 de noviembre del año 2016, donde se hace la Audiencia Oral de Presentación, esto conlleva a una serie de contradicciones y mal manejo en relación a fecha, horarios de como en realidad sucedieron los hechos, de igual forma en este Asunto Penal hay una serie de contradicciones que no incrimina a nuestro representado, en relación en las Actas Procesales, en el Acta de Audiencia Oral de Presentación y con el Acta Publicada por este Tribunal en fecha 28 de noviembre del 2016. El Ministerio Publico, señala en la Presentación de Imputado a solicitar ante el Juez de Control, quien con fundamento del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad, este tribunal no ACREDITA LA EXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS PROBATORIO SUFICIENTE que se encuentra en los numerales 1, 2 en este numeral la norma es muy taxativa cuando hace referencia fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, es decir para acreditar la medida de privativa de libertad debe existir dos o más elementos de convicción pero de certeza que en este caso en partículas no riela en el expediente suficiente pruebas contundente para decretarle a muestro defendido la privativa de libertad y el numeral 3, no existe en este numeral el peligro de fuga, la obstaculización en la búsqueda de la verdad, es decir aquí presuntamente la víctima es el estado Venezolano, conforme a esta norma el ministerio público no motivo la solicitud de la medida privativa de libertad por el delito Peculado Doloso Propio, como tampoco el juez de control 3 no motivo su decisión conforme a la doctrina, los presupuesto exigidos son : 1- el fumus bonis iuris, como conocido como la apariencia del buen derecho, que en el proceso penal significa, que exista probabilidad real más del 50% de que el imputado allá participado en la realizado del tipo de delito delictual. 2.- el periculum in mora, sobre este hecho que puede conducir a esa conclusión que el imputado evadir o realiza actividades destinada a dificultad del proceso, es decir en este caso, Ciudadanos Magistrados nuestro defendido no posee suficiente arraigo económico, no tiene una fuga inmediata como viajar fuera de la ciudad, su domicilio es la Av. 24 cruce calle 42 villa Pastora Acarigua estado Portuguesa, y no existe el peligro de fuga ya que la pena que podría llegarse a imponer no excede de los 8 año como está establecido en el COPP. VIOLA ASI FLAGRANTEMENTE los artículos 1, 8, 12, de las referidas normas adjetivas.

CAPITULO II
ANTECEDENTE DEL CASO

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa, en fecha 28 de Noviembre de 2016, se Realizado la Audiencia de Presentación de IMPUTADO, ante el Juez de Control N° 03, la causa seguida al Ciudadano Identificado Plenamente en este Escrito a quien se le atribuye la Comisión de Delito de PECULADO DOLOSO PROPIO SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, el Fiscal del Ministerio Público, que hizo una declaración detallada como se originaron los hechos, señalando las circunstancias de tiempo, lugar y modo, donde igualmente solicito la calificación de la flagrancia y solicito el procedimiento Ordinario por la comisión del Delito ya nombrado en este escrito. Existiendo por parte de dicho Fiscal, la inobservancia de la Acta de Entrevista y Acta Procesales, donde claramente existen una serie de ambigüedades y contradicciones de cómo sucedieron los hechos y así mismo solicitase decrete la medida privativa de libertad por considerar que se llenan los extremos de los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, donde la defensa contradice en ese mismo acto lo señalado por el Ministerio Publico le atribuye la Comisión del Delito de PECULADO DOLOSO PROPIO SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 54 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, por esta y otras contradicciones que se evidencian en las actas procesales, la Ciudadana Juez de Control N° 03, haciendo uso de la inobservancia de todos los elementos que no acreditan la participación ni la vinculación del Delito que se le quiere Imputar a nuestro Patrocinado, se acije (sic) a la pre-Calificación fiscal, y decreta la medida Privativa de libertad, tampoco existen razones jurídicamente valederas para que el Tribunal Aquo haya declarado la Improcedencia de la Medida Cautelar Sustitutiva por la Defensa, solicitamos en examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una VERDAD AXIOMÁTICA y que no existe en el caso que nos ocupa fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido haya sido autor del delito cuya comisión se le atribuye. Es cierto que la pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal según la Sana Critica y observando las reglas de lógica tal como lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia. Es por eso, nos preguntamos, ¿dónde se encuentra acreditada la existencia de fundados elementos de convicción para estimar nuestro defendido haya incurrido en este tipo de delito?. Ciudadanos jueces a nuestro patrocinado se le fue entregada unidad patrullera SIN ROTULADOS con las siguientes características:

MARCA NISSAN, SERIAL DE CARROCERÍA; JN1CNUD228X463876, SERIAL MOTOR: SIN MOTOR, MODELO NISSA FRONTIER, PLACA: A25AB7K, AÑO: 2008.

La misma se le fue asignada en fecha 17 de septiembre del 2012, por el funcionario que para el momento tenía la Jerarquía de SUPERVISOR AGREGADO PEP. De nombre RUMUALDO ANTONIO VIERA portador de la Cédula de Identidad N°: 10.725.889; ocupando el cargo de Jefe del departamento de transporte de la Dirección General de Policía del estado Portuguesa, bajo instrucciones del COM/JEFE PEP JOSÉ RAFAEL ARAPE, que ocupaba el cargo de Director General de Policía del estado Portuguesa.

Debido a que la unidad ya había dado su vida útil en la estación policial y se encontraba en un lote de vehículos inoperativos en el estacionamiento de la Comandancia General de la Policía en un estado de total abandono el COM/JEFE PEP JOSÉ RAFAEL ARAPE, el cual estaba implementando un proyecto que tenía como objetivo dar la mayor seguridad a la ciudadanía pero no contaban con unidades disponibles para dar respuesta, el decide darle dicho vehículo a varios funcionarios con el fin de que fueran repotenciada con su propio peculio y a su vez ellos optarían por ser los primeros en tener la oportunidad de adquirir dichos vehículos a la hora de ser subastada por la gobernación (este acuerdo se llevó acabo verbalmente entre el comisario hoy occiso y mi patrocinado) donde el ciudadano León Arias aporto todo el empeño necesario para reactivar dicha unidad. Por lo que nos motiva hacer una exposición con la intención de ilustrarlos con las Características de la condición como fue Entregada el Vehículo.

La unidad se le fue entregada INOPERATIVA CIEN POR CIENTO Tal como consta en LA HOJA DE REGISTRO PARA OFICIALES CON UNIDADES ASIGNADAS; realizada por el jefe de transporte de la gobernación del estado de fecha 15 de Octubre de 2012 donde claramente especifica las condiciones de dicho vehículo, No contaba: CON MOTOR, CAJA DE VELOCIDADES, BATERÍA, RIÑES NI CAUCHOS, y mucho menos accesorios de lujos como lo quieren hacer ver el ministerio público, la misma se le fue asignada para repotenciarla con su propio peculio.

Motores que fueron adaptados ha dicho vehículo:

La cual como en efecto lo hizo, adaptándole un motor: serial T0731ABB, 262 Chevrolet 6 cilindro, con caja automática turbo 700 de guaya, el cual costa en factura emanada por la importadora SUPER MOTORES IMPORT. C.A. de fecha 22/08/2012 factura N° 001535.

Realizándole adaptación de motor a camioneta NISSAN, FRONTIER color blanco, placa A25AB7K según factura N° 00000087 de fecha 12/09/2012.

Posterior a ese fue remplazado por el motor: 262 Chevrolet 6 cilindro Serial: T1222ALD, factura N° 008672 de fecha 25/02/2015. Con la importadora SUPER MOTORES ACARIGUA. De igual forma se observa que él serial del motor que colocan de la acta de Asignación de fecha 17/09/2012 es la misma que colocan en el acta de entrega de vehículo de fecha 14/09/2016, es decir el mismo motor de hace 8 años. (Teniendo en cuenta que todas las asignaciones dejan plasmados el motor original de dicha unidad desconociendo el paradero del mismo). EXISTIENDO UNA CLARA CONTRADICCIÓN ENTRE LAS ACTAS DE ASIGNACIÓN Y REVISIÓN DE FECHA 13/09/2016, REALIZADO POR EL SUPERVISOR JEFE URRIOLA RUBÉN, EN LAS OBSERVACIONES DONDE SEÑALA QUE DICHO VEHÍCULO SE ENCUENTRA ASIGNADO AL FUNCIONARIO Y QUE SE ENCUENTRA DESTACADO ACTUALMENTE EN LA ESTACIÓN POLICIAL DE OSPINO Y DEJA UNA NOTA: MOTOR MARCA VORTE V6, SERIAL T12224ALD, CAJA HIROMÁTICA (sic) Y ACCESORIOS DE LUJOS COMO: PARRILLA ARRIBA, TUBOS DEL CAJÓN, TUBOS DE LOS PASAS PIES, TODOS ESTÁN ANIQUILADOS PARRILLA FRONTAL, CAUCHOS Y RIÑES DE LUJOS, CONSOLA DE LA PALANCA DE VELOCIDAD.

Así mismo Ciudadanos Jueces de tan Distinguida Corte de Apelación, al vehículo (Carrocería JN1CNUD228X463876). Motor Marca Vorte V6, Serial T12224ALD: Factura N° 008672 de fecha 25/02/2015, emanada por la Empresa Súper Motores Acarigua, Batería; SERIAL 2803082 de fecha 26/08/2016, factura N°: 00001308, por la Distribuidora DUNCAN, 1 JUEGO DE RIÑES DE LUJOS N°-16, FACTURA Nº 00007888 POR CAUCHOS EL PROGRESO II. C.A. de fecha 18/01/2014.

CUATRO CAUCHOS 255/70 R16, BALANCEO Y MONTURA según factura N° 00021276 emanada por C.A VENEZUELA DE CAUCHO de fecha 17/06/2014. Y otras informaciones que se encuentra detalladas en este Asunto, Ahora bien Ciudadanos Magistrados en vista de que surge nueva gerencia en la policía del estado estos llaman a todos los funcionarios que tenían asignadas unidades y armas de fuego para ser REASIGNADA la cual para la fecha 13/09/2016 se le REASIGNA la camioneta a nuestro defendido y se le hace una revisión de vehículo donde claramente demuestra el grado de responsabilidad y el mantenimiento de dicha camioneta POR EL FUNCIONARIO hoy imputado el ciudadano JOSÉ ANTONIO LEÓN ARIAS.

Para el 14 de noviembre del 2016 el funcionario aquí presente es TRANSFERIDO A LA ESTACIÓN POLICIAL ASENTAMIENTO CAMPESINO JOSÉ ANTONIO PÁEZ GATO NEGRO. Puesto que él se encuentra en un estado de salud no acorde para prestar sus servicios policiales ya que fue intervenido quirúrgicamente y sufrió un infarto, decide presentar un escrito, donde pide su BAJA POR PROPIA SOLICITUD la que fue presentada por ante el despacho del director General del Estado Portuguesa siendo recibida en fecha 21/11/2016 y entregando su arma de reglamento en el parque de arma de CPEP.

De igual forma ciudadano jueces el día 24/11/2016 a las 5 de la tarde hace entrega de dicha unidad en las mismas condiciones que se le fue entregada en fecha 17/09/2012. Por ante la comisaría general del estado portuguesa (sic). En virtud que el Jefe de Transporte le manifestó que recibió la orden de su Superior OTILIO HERNÁNDEZ, que debía entregar dicho vehículo y una vez estando en el estacionamiento de la Comisaría General, el Funcionario FIGUEREDO MONICO JEFE DE TRANSPORTE, se NIEGA rotundamente en recibirle el vehículo, realizando un procedimiento arbitrario y violándose el procedimiento administrativo que goza nuestro defendido, ya que es un funcionario público y esta sujetado a una administración IMPECTORIA Y CONTROL DE ACTUACIONES POLICIALES (ICAP) dicho departamento está obligado a realizar toda investigaciones y averiguaciones pertinentes para determinar la posible falta que este incurriendo dicho funcionario, y arbitrariamente procedieron a llamar al C.I.C.P.C sub-delegación Guanare para que se llevaran detenido sin ningún motivo, existiendo claramente un abuso de poder en contra del ciudadano identificado en este escrito.

Durante este acto el ministerio público (sic) recolecto (sic) elementos de convicción como lo manifestó en sala, la defensa difiere que son elementos de interés criminalística para atribuirle el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO no son suficientes y carecen de fundamentos. Existiendo una inobservancia y caso omiso en relación de las facturas en copia y original presentadas por la defensa técnica a los fines de verificar y acreditar su propiedad tales como (motor, riñes caja de velocidad, cauchos, baterías) el ministerio público no trajo ante este tribunal argumentos para desvirtuar dicha documentación. La pregunta que se hace la defensa técnica como un vehículo se sustenta o se mantiene durante los cuatro (4) años, donde no existe en archivo del departamento de vehículo facturas como: repuestos, accesorios de lujos y mantenimiento entre otros. Tal como se evidencia en los documentos que se encuentran insertado en los folios: 27 hasta 52 como veracidad de lo dicho.

La decisión decretada por el Juez de Control, que dicto la medida privativa de libertad, contra la cual se recurre y la corrección del ERROR INESCUSABLE (sic) de derecho en la calificación del hecho investigado, cometido por el tribunal Aquo, consideramos que le corresponde pronunciarse a la Honorable Corte de Apelación que haya a conocer este recurso de apelación tome en consideración lo expuesto por la Defensa Técnica. Y decrete las nulidades de oficio inadvertidas por el tribunal que conoció la causa.

Así mismo hacemos de su conocimiento, que en la Acta de Audiencia de Presentación de Imputado, de fecha 28 de Noviembre de 2016, el ciudadano plenamente identificado en esta causa ejerció el derecho a declarar individualmente plasmaron su exposición en los hechos que nos ocupa, donde da información precisa, veraz y concisa del modo de cómo sucedieron los hechos, aportando con su declaración los detalles y aclaratoria de algunas circunstancias que se han querido desvirtuar en el presente asunto, esta declaración Ciudadanos Magistrados quedo plasmada en el Acta de Audiencia, donde el Tribunal de Control que ventila la causa no tomo en consideración dicha declaración y cada uno de estos detalles y así declarar una Privativa de Libertad. Pareciera Ciudadanos Magistrados que el tribunal de control 3 de esta Jurisdicción no valoro tan importante información que aporto nuestro patrocinado en aclarar las dudas y vacíos jurídicos que trajo el Ministerio Publico ante este tribunal.

CAPITULO III
CAUSA QUE ORIGINE LA VALORACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO ILÍCITO DE UN ELEMENTO COMPLEMENTARIO DEL ACTA POLICIAL DE INTERVENCIÓN ARGUMENTOS DE LA DEFENSA

Se desprende del artículo 44 Ordinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que la libertad personal es un derecho Inviolable y en consecuencia: Ninguna persona puede ser detenida o Arrestada sino mediante una Orden Judicial a menos que sean sorprendida Infraganti. Para los efectos de la doctrina procesal la aprehensión también forma parte del delito del estado probatorio al punto que es necesario que exista una vinculación entre el Cúmulo Probatorio que conforma la sospecha del delito Cometido. Es decir; que exista la comisión de un delito. Ahora bien sea Flagrante o sea Aprehensión In-fraganti, es al Juez a quien le corresponde Juzgar la Flagrancia, para tal fin el Juez debe considerar Tres parámetros: 1- que hubo delito Flagrante. 2- que se trata de un delito de Acción Pública. 3- que hubo una aprehensión en flagrante por lo que es necesarios que exista elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros, luego toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozcan y por ende de las pruebas que las sustenten.

EN ESTE ORDEN DE IDEAS. CONCIDERA (SIC) LA SALA CON LA DOCTRINA CLÁSICA EN QUE LA APRECIACIÓN DE QUE LA SIMPLE ENTREGA DEL DETENIDO POR PARTE DE QUIEN LO DETUVO SEA ESTE PARTICULAR O UNA AUTORIDAD POLICIAL AUNADO A LA DECLARACIÓN DEL AUTOR DE CÓMO SE PRODUJO LA APREHENSIÓN NO PUEDE BASTAR PARA QUE EL MINISTERIO PUBLICO PRESENTE EN FLAGRANCIA AL DETENIDO ANTE EL JUEZ. INCLUSIVE. DEL ARTICULO 8 DE LA LEY APROBATORIA DE LA CONVENCIÓ AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Y DEL ARTICULO 14 DE LA LEY APROBATORIA DEL. PACTO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS A CIVILES Y DEL PROPIO TEXTO CONSTITUCIONAL SE DEDUCE QUE NADIE PODÍA SER DETENIDO BAJO EL DICHO DE UNA SOLA PARTE. PERO ES JUSTAMENTE LA ARBITRARIEDAD DEL TRASLADO DE UN ELEMENTO QUE PREOCUPA LA LIBERTAD DE UN INOCENTE.

CAPITULO IV
DE LA RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS. DEFENSA Y PEDIMENTO. FORMULADOS POR ESTA REPRESENTACIÓN EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

Ante ustedes Honorables Jueces y demás Miembros de esta Corte de Apelaciones, como el Aquí acredito unas actuaciones policiales donde considera esta defensa para acreditarle el Delito que se le quiere imputar a nuestro Patrocinado. Con respecto al planteamiento al acta policial de la cual se solicita la NULIDAD, en cuanto a que la misma se practicó una detención ilegal por cuanto NO evidencia de que la detención del imputado, ocurre en las circunstancias modo relatado por dicha Acta Policial, previéndose la aplicación del artículo 174, 175, y 181 del Código Orgánico Procesal Penal siendo así también lo ha dejado establecido la Fiscalía del Ministerio Publico en su solicitud de presentación de Imputado en esta Audiencia Oral, en tal sentido Huelga el comentario sobre la veracidad que deviene de los órganos de investigación sujetos a la tutela de la Fiscalía del Ministerio Publico redundando en que lo lógico ha sido que dichos funcionarios manifestaron en la correspondiente Acta Policial, no la Existencia de testigos ya que no se deja constancia en ninguna de las actas de ciudadanos que pudieron presenciar los hechos, es de resaltar ciudadanos Magistrados, que estamos en presencia de carencia de uno de los elementos tan fundamental que son los testigos, el Tribunal Supremo de Justicia, en sus reiteradas sentencias ha dejado muy en claro que no solo basta la declaración de los ciudadanos actuantes, para hacer o tomar un pre-calificativo o señalar a un ciudadano de un hecho punible. Tal como lo han hecho vista lo inmediato del procedimiento verificándose el tractus de las actuaciones conforme lo indica la Fiscalía del Ministerio Publico a la cual este Juzgado le da PLENA VALORACIÓN. DERECHO CONTENIDO EN LA NORMA SUPRA CITADA ACORDADA COMO HA SIDO LA FLAGRANCIA.

Se desprenden del artículo 181 y 182 del Código Orgánico Procesal Penal que la Licitud de la prueba y libertad de prueba como elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o violen los derechos fundamentales de las personas. Así mismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos. Tal y como se desprenden de una Intervención.

No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código. La Constitución de la República, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado en relación en las fallas que puedan presentar el Acta Policial, efectivamente en el Acta Policial se puede cometer algunas fallas que va en deterioro y en perjuicio de la Investigación Criminal del Proceso Penal de la búsqueda de la verdad y de la justicia, es necesario que las Actas policiales cumpla todas las provisiones prescritas del Código Orgánico Procesal Penal y se adapten a las normas constitucionales, así como los Tratados, convenios y acuerdos internacionales, así mismo en concordancia con la Ley de los Órganos de Investigación Científicas Penales y Criminalística, que señala: Las información que obtengan acerca de la perpetración de un hecho delictivo y de la identidad de los autores y señalar en dicha acta las circunstancias de tiempo y lugar en que se comete el hecho, existiendo claramente en dichas actas omisión o error de la fecha, ausencia de testigos de procedimiento, no reseña una cadena de custodia.

Considerándose así Nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

En conclusión ciudadanos Jueces y demás Miembros de esta Corte de Apelaciones nos obliga por ante este Agravio de que ha sido objeto nuestro patrocinado defendido, con ocasión de la decisión Dictada por el Tribunal A-quo a interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS de conformidad con el articulo 439 Ordinal 4 por considerar Inadmisible la Medida Sustitutiva de Libertad de mi defendido, y el siguiente Ordinal 5 por Causarle un Gravamen Irreparable, al dictar Resolución Judicial violándose en su máxima Expresión de los Principios y garantías Procesales significativos como lo son; EL DERECHO A LA DEFENSA. DEBIDO PROCESO. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD. IGUALDAD PROCESAL. Y EL DERECHO A UNA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. Y DONDE SE DEBE VELAR POR LA REGULARIDAD JUDICIAL Y LA BUENA FE DEL PROCESO.
(…)

CAPITULO V
DE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL QUE EL A-QUO CONSIDERO ACREDITADOS A LOS EFECTOS DE DICTAR LA MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD QUE PESA SOBRE NUESTRO DEFENDIDO

El tribunal de primera instancia en funciones de Control Tercero, considera que se encuentra llenos los extremos exigidos del artículo 236, 237, 238 del Código orgánico Procesal Penal por cuanto considera que existe suficientes elementos de convicción que no se encuentren evidentes prescritos por cuanto los hechos ocurrieron en fechas recientes y encuadran perfectamente en el supuesto penal del Delito PECULADO DOLOSO PROPIO PREVISTO EN EL ARTICULO 54 DE LA LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN. Aunado así esta defensa considera que de conformidad en el segundo (02) ordinal del artículo 236 en cuanto fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano identificado plenamente en las actos procesales que rielan en la causa signada 3C-S-11.909-2016 se encuentran ajustadas aun procedimientos ilícito que viola Constitucionalmente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (…)

CAPITULO VI
FORMA Y CONTENIDO DEL RECURSO

Ante la situación que Agravia a nuestro defendido, tanto en lo material procesal y moral hemos decidido Interponer el presente RECURSO DE APELACIÓN con el fin de que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el Asunto sometido a su consideración dentro del Lapso Legal (sic) correspondiente y corrija el entuerto Jurídico cometido por el Juzgado Aquo. El escrito contentivo de Recurso de Apelación que se ejerce se interpone cumpliendo la Formalidad procesal exigida por el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, con el fin de obviar toda diligencia por ante el Tribunal Aquo y evitarnos así nuevos desaguisados procesales como lo hemos vivido por ante las Primera Instancias Juzgadoras.

PETITORIO FINAL.

En mérito de los expuestos en los capitulo procedentes solicitamos de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la Cuestión aquí planteada, se sirva Anular y DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos:

PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente escrito de Apelación por constituido el Domicilio Procesal en la siguiente dirección: en la av. Libertador entre calles 27 y 28, Edif. Don Rosso, Oficina 1, piso 1, Acarigua Estado Portuguesa. SEGUNDO: Solicito con Carácter Prioritario se envié la cusa original y en su defecto sea Revisado en el Fondo del asunto y sea revisada minuciosamente las Actas Policiales así Actas de Entrevistas (Existiendo una clara Ambigüedad). TERCERO: Se Declare con Lugar el Recurso y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA de la decisión Recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones del IMPUTADO JOSÉ ANTONIO LEÓN ARIAS, por cuanto existe un Vicio Flagrante de Nulidad Absoluta solicitada por esta defensa o sea declarada de Oficio. Pido que en la Situación procesal más favorable para nuestro defendido o en su defecto invocando el PRINCIPIO "FAVOR LIBERTATIS" le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas en los articulo 242 en sus ordinales 3 - 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Proveerlo así sería Justicia.

II
CONTESTACIÓN DEL RECURSO

La abogada, AIDELINA JOSEFA OMAÑA ROMERO en su carácter de Fiscal Auxiliar Interina Segunda del Ministerio Público comisionada para encargarse de la Fiscalía Segunda en Materia Contra La Corrupción, Bancos, Seguros y Mercado de Capitales con competencia en la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, dio contestación al recurso de apelación Interpuesto, por los abogados Carlos Andrés Hernández Arias, SikiuYoarly Flores Flores y Carmen María Bermúdez, en su carácter de defensores del imputado JOSÉ ANTONIO LEÓN ARIAS, en los siguientes términos:

Considera este Representante Fiscal que la decisión dictada en audiencia de fecha 28-11-2016, está ajustada a derecho, por cuanto la misma reúne los requisitos de ley al momento de valorar la admisibilidad solicitado por la Representación Fiscal, en consecuencia paso a contestar el siguiente RECURSO DE APELACIÓN de la siguiente forma:

Primero: Alegan los recurrentes "...solicitamos(sic) de la competente SALA DE LA CORTE DE APELACIONES conocer de este RECURSO DE APELACIÓN, que previa a su admisión en la oportunidad procesal de decidir sobre la Cuestión aquí planteada se sirva Anular y DECLARAR CON LUGAR los siguientes pedimentos: PRIMERO: Nos tenga por presentado el presente escrito de Apelación por constituido el Domicilio Procesal en la siguiente dirección... SEGUNDO: Solicito con Carácter Prioritario se envié la causa original y en su defecto sea revisado en el Fondo del asunto y sea revisada minuciosamente las Actas Policiales así Actas de Entrevistas (Existiendo una clara ambigüedad) TERCERO: Se declare con lugar el recurso y en consecuencia acuerde la REVOCATORIA, de la decisión recurrida, ordenándose la LIBERTAD sin restricciones del IMPUTADO JOSÉ ANTONIO LEÓN ARIAS, por cuanto existe UN Vicio Flagrante de Nulidad Absoluta solicitada por esta defensa o sea declarada de Oficio pido que en la situación procesal más favorable para nuestro defendido o en su defecto invocando el PRINCIPIO favor libertatis, le sea impuesta una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA de las señaladas en los artículos 242 en sus ordinales 3-8 del Código Orgánico Procesal Penal, proveerlo así sería Justicia..."

ARGUMENTO FISCAL

No obstante, esta Representación Fiscal observa que el presente argumento de la defensa es infundado, ya que es evidente como se verifica de la dispositiva de la decisión recurrida la Juzgadora atribuye de manera particular y especifica al imputado JOSÉ ANTONIO LEÓN ARIAS, el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, en este sentido, solicito que se mantenga y se ratifica dicha decisión y se mantenga la Medida Judicial Preventiva de Libertad. Aunado, a esto se está en presencia de una aprehensión en flagrancia en la cual el acusado fue aprehendido en poder del objeto pasivo del delito, y donde la víctima es el estado Venezolano, no habiendo motivos fundados para decretar la nulidad de las actuaciones.

Observamos con preocupación que desde la audiencia de presentación, la Defensa Técnica intentó sin éxito, provocar la valoración de pruebas por parte el Tribunal A quo, ahora insisten en que sean valoradas y apreciadas por los dignos Magistrados de la Corte de Apelaciones, en ese respecto llamamos la atención de ésta digna Corte, en el sentido de traer a colación el criterio sostenido de la Sala de Casación Penal de nuestro ilustre Tribunal Supremo de Justicia, expresado en la sentencia N° 33, Exp. C12-382, de fecha 14 de febrero de 2013, en la que se ratifica el criterio pacífico establecido en decisiones emanadas de esa misma Sala, expresados en la sentencia N° 239 de fecha 4 de julio de 2012, en la que se señaló entre otras cosas lo siguiente:

"...En efecto las Cortes de Apelaciones al resolver el recurso de apelación, deben verificar los alegatos fundados en errores de Derecho cometidos por la primera instancia, por lo que en ninguna circunstancia (subrayado y negritas del Ministerio Público), pueden analizar, comparar ni valorar pruebas, pues la determinación y análisis de los hechos que se estimen acreditados corresponde al Juez de Juicio..."

En un esfuerzo tremendo por encontrarle sentido jurídico a la composición de palabras de la defensa técnica, debemos afirman que yerran al señalar que no existen elementos de convicción, ha señalado el Ministerio Público, que no se puede pretender que en una fase tan incipiente del Proceso Penal, como lo representa la Fase Preparatoria el Titular de la Acción Penal y Director de la Investigación tenga un delito "APODÍCTICAMENTE COMPROBADO" que es muy distinto a decir que no se tienen elementos de convicción, como procaz y contradictoriamente señalan los recurrentes.

Esta Representación Fiscal, considera que en la, decisión recurrida, la Juzgadora llena los requisitos atinentes, toda vez que la misma reúne los requisitos formales previstos en el los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la decisión el análisis de los elementos de convicción contenidos en la misma, asimismo, no puede pretender la defensa que no hay elementos de convicción, si en el resumen del proyecto presentado son tipificados como punibles todos los actos de investigación por nuestra legislación penal ordinaria y especial, esto corroborado en los elementos de convicción, de allí que se presume la realización de los hechos, que efectivamente ocurrió en tiempo, modo y lugar y sin lugar a duda alguna, por lo que pido que lo alegado por la defensa en cuanto a los hechos se desestime, y confirme o ratifique la decisión dictada por el adquo (sic), además, que el recurso planteado es inútil.

En consecuencia el acusado está impuesto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a la ley, tomando en cuenta que existen suficientes medios de prueba que comprometen la responsabilidad penal del mismo, por lo que analizadas las cuestiones de fondo de la investigación penal y la responsabilidad o participación del imputado JOSÉ ANTONIO LEÓN ARIAS en el hecho; tal como ocurrió en este caso, queda claro que los imputados se presume AUTOR y de acuerdo a los elementos de convicción suficientes no cabe duda que al ser demostrados plenamente no habrá lugar a otro acto sino a la sentencia, sin que esto contravenga el Principio de Presunción de Inocencia que le asiste al imputado en el proceso.

Por lo antes expuesto, es por lo que solicitamos se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados Carlos Andrés Hernández Arias. SikiuYoarly Flores Flores y Carmen María Bermúdez, en el presente caso y sea ratificado en todos su efectos el auto recurrido, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto”.

III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La jueza de control fundamentó la decisión recurrida, en los siguientes términos:

Celebrada como ha sido la audiencia oral fijada por este Juzgado con motivo de la solicitud, interpuesta por el Ministerio Público representado en este acto por el Fiscal Segundo del Ministerio Público, en Materia de Corrupción, en la cual presenta ante este Juzgado al ciudadano: JOSE ANTONIO LEON ARIAS, Venezolano, titular de la cedula de identidad N° 11.548.510, natural de caracas Distrito Capital, de 42 años de edad, fecha de nacimiento 27-08-1973, casado, Profesión u oficio Funcionario de la Policía del estado Portuguesa, Residenciado en la Avenida 24 cruce calle 42 Villa Pastora Acarigua estado Portuguesa, teléfono 0424-564-1007, a los fines de que se decrete la aprehensión del mencionado ciudadano como flagrante según lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación del Procedimiento Ordinario conforme a lo previsto en el artículo 373 ejusdem y se le imponga Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, prevista en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión del delito de Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el artículo 54 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, este Juzgado a los fines del pronunciamiento observa:

DEL HECHO IMPUTADO

El Ministerio Público expresó oralmente que procedía en virtud al hecho ocurrido: “En fecha 24-11-16, funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare se trasladaron a la Comandancia General de Policía y sostuvieron comunicación con el ciudadano Mónico Rafael FIGUEREDO MATUTE, 'Funcionario de la Policía del Estado Portuguesa (ACTUALMENTE CON LA JERARQUÍA DE SUPERVISOR JEFE EJERCIENDO LA RESPONSABILIDAD DE JEFE DEL ÁREA DE TRANSPORTE), quien expuso que el día hoy lunes 24-11-2016, a eso de las 05:40 horas de la tarde, para el momento que me encontraba laborando en la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, se presentó el Oficial Jefe de la Policía del Estado Portuguesa José Antonio LEÓN ARIAS, con la unidad Nissan, modelo pickup, placa A25AB7K, color Blanco, serial de carrocería JNICNUD228X463876, serial de motor ZD301238883K, que se encontraba operativa y asignada a su persona, a fin de realizarle una auto auditoría a todo el parque automotor, el caso es que cuando vamos a revisarla la misma se encontraba desvalijada, por lo que no se la pude recibir y procedí notificarle la novedad a los Jefes inmediatos, luego ellos procedieron a llamar al CICPC y dieron parte a la Fiscalía del Ministerio Publico, procediendo a detenerlo por un delito Contra la Corrupción.
(…)

Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones el Ministerio Público funda su petición en los siguientes elementos de convicción:

Acta de Investigación, de fecha 24-11-2016, suscrita por el funcionario Detective Diego Gómez adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Guanare, donde deja constancia que "Encontrándose en mis labóreles de guardia se recibió llamada telefónica de parte del comisario Wilmer Rodríguez, Jefe de esta Sub Delegación, informando que en las instalaciones de la Comandancia del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa, está ocurriendo un hecho irregular donde se encuentra involucrado un funcionario de dicho cuerpo de seguridad, desconociendo más detalles al respecto, motivo por el cual me /trasladé en compañía de los Funcionarios Detective Agregado JEAN MANZANILLA, y Detective Damián Silva, a bordo de unidad identificada, hacia la Instalaciones de la Comandancia General de la Policía del Estado I Portuguesa, ubicada en el Barrio la Arenosa carrera 15, entre calles 14 y 15, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, a fin de corroborar dicha información, una vez presentes en dicho lugar y plenamente identificados como funcionarios activos de este Cuerpo de Investigaciones Penales, observamos un aglomerado de funcionarios en el área del estacionamiento de dicha sede, logrando sostener entrevista con el SUPERVISOR JEFE, MONICO RAFAEL FIGUEREDO MATUTE, JEFE DEL ÁREA DE TRANSPORTE DE LA COMANDANCIA DE POLICÍA DEL ESTADO, quien hiso- de nuestro conocimiento que actualmente se encuentra realizando una auditoría a todo el ciudadano detenido, al igual que el estatus legal del referido vehículo obteniendo como resultado que sus datos les corresponden y no presenta registros ni solicitudes alguna, mientras que el referido vehículo no presenta ninguna solicitud, en este mismo orden de ideas y previo conocimiento de la superioridad se da inicio a la causa penal signada con la nomenclatura K-16-0254-02686, por uno de los delitos previstos y sancionados en la Ley Contra la Corrupción. Así mismo se realizó llamada telefónica a la ciudadana Abg. GLAISA REYES DE ESPAÑA, Fiscal en material de corrupción del Ministerio Publico, a quien se le hizo del conocimiento de los pormenores de dicho procedimiento, informándole que el detenido quedara en la sala de espera de esta oficina; mientras que el vehículo en cuestión quedara en calidad de depósito en el estacionamiento interno de esta Sub Delegación, ambos a la orden de dicha representación fiscal;

Acta de Inspección Nº 2979, de fecha 24-11-16, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Guanare, en: UN VEHÍCULO QUE SE ENCUENTRA APARCADO EN EL ESTACIONAMIENTO DEL DEPARTAMENTO DE TRANSPORTE DE LA POLICIA DEL ESTADO PORTUGUESA, Donde se encuentra aparcado un vehículo automotor con las siguientes características: MARCA NISSAN, MODELO PICK UP D/CABINA DX DIESEL, ALFANUMÉRI1CAS A25AB7K, AÑO-2008, COLOR-BLANCO, USO OFICIAL, TIPOSEDAN, CLASE CAMIONETA, CARACTERÍSTICAS EXTERNAS DEL VEHÍCULO: Se encuentra en regular estado de uso y conservación con respecto a la latonería y pintura, posee papel anti-solar en todos sus vidrios, provisto de sus retrovisores con sus respectivos espejos, desprovisto de cuatro cauchos con sus respectivos rines CARACTERÍSTICAS INTERNA DEL VEHÍCULO: Se encuentra en regular estado do uso y conservación, asientos y tablero elaborados en material sintético de color negro y gris, tapicería el elaborada en libras naturales y sintético de color gris, desprovisto del radio reproductor, al levantar el capot, delantero se observa desprovisto en su totalidad de motor, caja y demás repuestos en general, Es todo cuanto tenemos que informar al respecto;

Acta de Entrevista, de fecha 24-11-16, suscrita por el Detective Diego Gómez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas Sub-Delegación Guanare, deja expresa constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: "En relación a las actas procesales signadas con la nomenclatura K-16-0254-002686, que se instruye por este Despacho por uno de los Delitos Previstos y Sancionados en la ley Contra la Corrupción, se presentó previo traslado de comisión el ciudadano Mónico Rafael FIGUEREDO MATUTE, Venezolano, natural de Playón Municipio Santa Rosalía Estado Portuguesa, de 47 años de edad, fecha de nacimiento 11-01-1969, de estado civil Casado, Profesión u Oficio: I 'Funcionario de la Policía del Estado Portuguesa (ACTUALMENTE CON LA JERARQUÍA DE SUPERVISOR JEFE EJERCIENDO LA RESPONSABILIDAD DE JEFE DEL ÁREA DE TRANSPORTE), Residenciado en el Barrio Santa María, sector 03, avenida Independencia, con calle 04, casa sin número, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, Teléfono 0426-456-7507, titular de la cédula de identidad V-10.726.351, quien expone lo siguiente: "Resulta ser que el día hoy lunes 24-11-2016, a eso de las 05:40 horas de la tarde, para el momento que me encontraba laborando en la Dirección General de Policía del Estado Portuguesa, se presentó el Oficial Jefe de la Policía del Estado Portuguesa José Antonio LEÓN ARIAS, con la unidad Nissan, modelo pickup, placa A25AB7K, color Blanco, serial de carrocería JNICNUD228X463876, serial de motor ZD301238883K, que se encontraba operativa y asignada a su persona, a fin de realizarle una auto auditoría a todo el parque automotor, el caso es que cuando vamos a revisarla la misma se encontraba desvalijada, por lo que no se la pude recibir y procedí notificarle la novedad a los Jefes inmediatos, luego ellos procedieron a llamar al CICPC y dieron parte a la Fiscalía del Ministerio Publico, procediendo a detenerlo por un delito Contra la Corrupción. Es todo;

Acta de Investigaciones de Vehículo Nº 9700-0254-EV-657, suscrita por el Inspector Abg. Rubén Garcés, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, donde deja constancia del siguiente informe: MOTIVO: realizar experticia de Reconocimiento Técnico, mediante los procedimientos científicos para identificar e individualizar un vehículo automotor y dejar constancia de la originalidad, falsedad o determinar posibles alteraciones en los seriales de carrocería y de motor, relacionado con la causa numero K-16-0254-02686. EXPOSICION: a los efectos se procedió a la experticia de reconocimiento técnico a un vehículo que para el momento de su revisión se encuentra aparcado en el estacionamiento interno de este Despacho, reuniendo las siguiente características CLASE CAMIONETA, MARCA NISSAN, MODELO FORTIER, AÑO 2008, TIPO PICK UP D/C COLOR BLANCO, PLACAS A25AB7K, USO CARGA, dicha unidad se encuentra parcialmente desvalijada con un valor aproximado a los tres millones bolívares; PERITACION: de conformidad con el pedimento formulado se constato que el vehículo en estudio presenta el serial de carrocería donde se lee la cifra alfanumérica JN1CNUD228X463876, el cual se encuentra ORIGINAL. La unidad en estudio no porta motor; CONCLUSION: 1.-la unidad en estudio presenta el serial de carrocería donde se lee la cifra alfanumérica JN1CNUD228X463876, el cual se encuentra Original, 2.-La unidad en estudio no porta motor, 3.- La unidad en estudio al ser verificado ante el sistema de investigación e información policial (SIIPOL), arrojo como resultado que no presenta ningún tipo de solicitud Nº registrado ante el sistema de enlace INTT, 4.- la unidad en estudio será trasladado al estacionamiento judicial Curacao ubicada en la avenida 23 de Enero Guanare Estado Portuguesa a orden de la Fiscalía del Ministerio Publico conocedora de la causa; Acta de Revisión del Vehículo, suscrito por el Supervisor Jefe Urriola Rubén, donde reseña lo siguiente: sigla: A25AB7K, MARCA FRONTIER, MODELO NISSAN, AÑO 2008, COLOR BLANCO, ROTULADA NO SE ENCUENTRA ROTULADA, SERIAL MOTOR T1222ALD, SERIAL CHASIS O CARROCERIA TN1CNU228X463876, observaciones: dicho vehículo se encuentra asignado al funcionario, el mismo se encuentra destacado actualmente en la estación policial de ospino; Nota motor marca Vorte V6, serial T1222ALD, caja hidromatica, accesorios de lujo como: parrilla arriba, tubo del cajón, todo está niquelados, parrilla frontal, cauchos y rines de lujo, consola de la palanca de velocidad, datos de la persona o funcionario, nombre José Antonio, apellido León Arenas, cedula 11.548.510, oficial jefe.

Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el artículo 54 de DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, en perjuicio del estado Venezolano, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad, tomando en consideración como elementos objetivos para fundamentar dicha calificación jurídica la Inspección Nº 2979, de fecha 24-11-16, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, en la que se deja constancia de haberse practicado inspección técnica en UN VEHÍCULO QUE SE ENCUENTRA APARCADO EN EL ESTACIONAMIENTO DEL DEPARTAMENTO DE TRANSPORTE DE LA POLICIA DEL ESTADO PORTUGUESA, Donde se encuentra aparcado un vehículo automotor con las siguientes características: MARCA NISSAN, MODELO PICK UP D/CABINA DX DIESEL, ALFANUMÉRI1CAS A25AB7K, AÑO-2008, COLOR-BLANCO, USO OFICIAL, TIPO SEDAN, CLASE CAMIONETA, dejando constancia en las CARACTERÍSTICAS EXTERNAS DEL VEHÍCULO: que se encuentra en regular estado de uso y conservación pero desprovisto de cuatro cauchos con sus respectivos rines y en las CARACTERÍSTICAS INTERNA DEL VEHÍCULO: se aprecia que se encuentra en regular estado de uso y conservación, desprovisto del radio reproductor, al levantar el capot, delantero se observa desprovisto en su totalidad de motor, caja y demás repuestos en general; así mismo del Acta de Entrevista del funcionario Mónico Matute, en su condición de funcionario policial del estado Portuguesa, con la Jerarquía de Supervisor Jefe ejerciendo dicho cargo como Jefe del Área de Transporte, de fecha 24-11-16, suscrita por el Detective Diego Gómez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare; Acta de entrega de vehículo del vehículo fecha 14 de septiembre de 2016 en la que se deja constancia MARCA NISSAN, MODELO PICK UP, serial de carrocería JN1CNUD228X463876, serial de motor AZD30123883K, ALFANUMÉRI1CAS A25AB7K COLOR-BLANCO, la cual se encuentra suscrita por Sub Jefe CPEP Figueredo Mónico como funcionario que entrega y por el imputado León Arias José Antonio que recibe conforme, además de contar l con la firma del Comisario general de la PEP Abg. Otilio Hernández, como Director General del Cuerpo de Policía del estado Portuguesa. Acta de entrega de vehículo del vehículo fecha 17 de septiembre de 2012 en la que se deja constancia MARCA NISSAN, MODELO PICK UP, serial de carrocería JN1CNUD228X463876, serial de motor AZD30123883K, ALFANUMÉRI1CAS A25AB7K COLOR-BLANCO, la cual se encuentra suscrita por Supervisor CPEP Rumualdo Antonio Viera como funcionario que entrega y por el imputado León Arias José Antonio que recibe conforme, además de contar l con la firma del Com/Jefe de la PEP Abg. José Rafael Arape , como Director General del Cuerpo de Policía del estado Portuguesa. Orden de Reasignación de vehículo al funcionario León Arias José Antonio del 13-09-2016 y actualización de documentación, por otra parte se observa del Acta de Revisión de vehículo suscrita por el Supervisor Jefe Urriola Rubén, donde reseña lo siguiente: sigla: A25AB7K, MARCA FRONTIER, MODELO NISSAN, AÑO 2008, COLOR BLANCO, ROTULADA NO SE ENCUENTRA ROTULADA, SERIAL MOTOR T1222ALD, SERIAL CHASIS O CARROCERIA TN1CNU228X463876, observaciones: dicho vehículo se encuentra asignado al funcionario, el mismo se encuentra destacado actualmente en la estación policial de Ospino; Nota motor marca Vorte V6, serial T1222ALD, caja hidromática, accesorios de lujo como: parrilla arriba, tubo del cajón, z, todo está niquelados, parrilla frontal, cauchos y rines de lujo, consola de la palanca de velocidad, datos de la persona o funcionario, nombre José Antonio, apellido León Arenas, cedula 11.548.510, oficial jefe; Acta de Investigaciones de Vehículo Nº 9700-0254-EV-657, suscrita por el Inspector Abg. Rubén Garcés, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, donde deja constancia del siguiente informe: MOTIVO: realizar experticia de Reconocimiento Técnico, mediante los procedimientos científicos para identificar e individualizar un vehículo automotor y dejar constancia de la originalidad, falsedad o determinar posibles alteraciones en los seriales de carrocería y de motor, relacionado con la causa numero K-16-0254-02686. EXPOSICION: a los efectos se procedió a la experticia de reconocimiento técnico a un vehiculo que para el momento de su revisión se encuentra aparcado en el estacionamiento interno de este Despacho, reuniendo las siguiente características CLASE CAMIONETA, MARCA NISSAN, MODELO FORTIER, AÑO 2008, TIPO PICK UP D/C COLOR BLANCO, PLACAS A25AB7K, USO CARGA, dicha unidad se encuentra parcialmente desvalijada con un valor aproximado a los tres millones bolívares; PERITACION: de conformidad con el pedimento formulado se constato que el vehiculo en estudio presenta el serial de carrocería donde se lee la cifra alfanumérica JN1CNUD228X463876, el cual se encuentra ORIGINAL. La unidad en estudio no porta motor; CONCLUSION: 1.-la unidad en estudio presenta el serial de carrocería donde se lee la cifra alfanumérica JN1CNUD228X463876, el cual se encuentra Original, 2.-La unidad en estudio no porta motor, 3.- La unidad en estudio al ser verificado ante el sistema de investigación e información policial (SIIPOL), arrojo como resultado que no presenta ningún tipo de solicitud Nº registrado ante el sistema de enlace INTT, 4.- la unidad en estudio será trasladado al estacionamiento judicial Curazao ubicada en la avenida 23 de Enero Guanare Estado Portuguesa a orden de la Fiscalía del Ministerio Publico conocedora de la causa.

Es pertinente señalar el contenido del artículo 54 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, “Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3° de la presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20~/o) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito” (omisis).

Ha señalado la Sala Constitucional con respecto al Delito de Peculado Doloso Propio lo siguiente: “…El peculado doloso propio se concreta en la apropiación o distracción de bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público por parte de un funcionario que se ha propuesto o querido disponer de un bien que le ha sido confiado por razón de sus funciones, haciéndolo propio o destinándolo a un fin que redunda en provecho privado.

Por lo que analizado el presente caso se tiene que el imputado, ciudadano :Jose Antonio Leon Arias en su condición de funcionario distrajo un bien del patrimonio público , en este caso el vehículo con la unidad Nissan, modelo pickup, placa A25AB7K, color Blanco, serial de carrocería JNICNUD228X463876, serial de motor ZD301238883K, que se encontraba operativa y asignada a su persona, a fin de realizarle una auto auditoría a todo el parque automotor, el caso es que cuando fue revisada por el Jefe de Transporte de dicho organismo la misma se encontraba desvalijada , unidad esta que le había sido asignada y que se le había confiado por razón de sus funciones.

Dentro de esta perspectiva es necesario señalar que existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la fuerza pública, ellas son, cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue aprehendido inmediatamente con la unidad Nissan, modelo pickup, placa A25AB7K, color Blanco, serial de carrocería JNICNUD228X463876, serial de motor ZD301238883K, que se encontraba operativa y asignada a su persona, a fin de realizarle una auto auditoría a todo el parque automotor, el caso es que cuando fue revisada por el Jefe de Transporte de dicho organismo la misma se encontraba desvalijada , unidad esta que le había sido asignada y que se le había confiado por razón de sus funciones, habiéndose calificado el hecho como Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del estado Venezolano, al subsumirse los hechos en la previsión fáctica del mencionado tipo penal.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del Procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y consideró tener actos de investigación pendientes por realizar.

En consecuencia en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados ( fumus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de los imputados, asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del estado Venezolano, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano JOSE ANTONIO LEON ARIAS, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como de los más graves por cuanto afectan El Patrimonio Público, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano. Así se decide.

DISPOSITIVA

Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en función de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

1.- Se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano JOSÉ ANTONIO LEÓN ARIAS conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena la prosecución del proceso por la vía ordinaria conforme con el artículo 373 respectivamente del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se Comparte la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico delito de Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el artículo 54 de DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN,

3.- Se declara Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y se mantiene el centro de reclusión en la Comandancia General de Policía de Araure estado Portuguesa Juan Guillermo Irribarren.

4.- Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en cuanto a una medida cautelar menos gravosa.

III
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Antes de entrar al conocimiento del fondo del recurso, esta Corte de Apelaciones, se pronunciara sobre la nulidad planteada, por los recurrentes, en los siguientes términos:

CAPITULO IV
DE LA RATIFICACIÓN DE LOS ALEGATOS. DEFENSA Y PEDIMENTO. FORMULADOS POR ESTA REPRESENTACIÓN EN LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

Ante ustedes Honorables Jueces y demás Miembros de esta Corte de Apelaciones, como el Aquí acredito unas actuaciones policiales donde considera esta defensa para acreditarle el Delito que se le quiere imputar a nuestro Patrocinado. Con respecto al planteamiento al acta policial de la cual se solicita la NULIDAD, en cuanto a que la misma se practicó una detención ilegal por cuanto NO evidencia de que la detención del imputado, ocurre en las circunstancias modo relatado por dicha Acta Policial, previéndose la aplicación del artículo 174, 175, y 181 del Código Orgánico Procesal Penal siendo así también lo ha dejado establecido la Fiscalía del Ministerio Publico en su solicitud de presentación de Imputado en esta Audiencia Oral, en tal sentido Huelga el comentario sobre la veracidad que deviene de los órganos de investigación sujetos a la tutela de la Fiscalía del Ministerio Publico redundando en que lo lógico ha sido que dichos funcionarios manifestaron en la correspondiente Acta Policial, no la Existencia de testigos ya que no se deja constancia en ninguna de las actas de ciudadanos que pudieron presenciar los hechos, es de resaltar ciudadanos Magistrados, que estamos en presencia de carencia de uno de los elementos tan fundamental que son los testigos, el Tribunal Supremo de Justicia, en sus reiteradas sentencias ha dejado muy en claro que no solo basta la declaración de los ciudadanos actuantes, para hacer o tomar un pre-calificativo o señalar a un ciudadano de un hecho punible. Tal como lo han hecho vista lo inmediato del procedimiento verificándose el tractus de las actuaciones conforme lo indica la Fiscalía del Ministerio Publico a la cual este Juzgado le da PLENA VALORACIÓN. DERECHO CONTENIDO EN LA NORMA SUPRA CITADA ACORDADA COMO HA SIDO LA FLAGRANCIA”

De la anterior transcripción, se colige que, los recurrentes, solicitan la nulidad del acta policial, por la cual se produjo la aprehensión en flagrancia del imputado de autos, de conformidad con los artículos 174, 175 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando que, “se solicita la NULIDAD, en cuanto a que la misma se practicó una detención ilegal por cuanto NO evidencia de que la detención del imputado, ocurre en las circunstancias modo relatado por dicha Acta Policial”

En tal sentido, resulta preciso señalar el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

Artículo 175: “Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela”

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en forma reiterada, ha señalado que:

“… la nulidad no constituye un recurso ordinario, es decir, las partes no pueden emplear esta figura como medio de impugnación de una sentencia; toda vez que la misma representa una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades, lo cual trae como consecuencia la revocatoria de los mismos, siempre que se haya vulnerado algún derecho o garantía constitucional, de esta manera se evita que el acto procesal írrito surta efectos jurídicos.
Por tanto, no pueden las partes, pretender impugnar un fallo a través de una solicitud de nulidad cuando este es objeto de los recursos de apelación o de casación según la instancia en que se encuentre el proceso penal, si tal nulidad no fue invocada en la instancia inferior”
Así las cosas, revisada el acta de la audiencia de presentación del imputado, se constató que la defensa, en ningún momento, solicitó la nulidad de dicha acta.
Por lo antes explanado esta Corte de Apelaciones, considera improcedente la solicitud de nulidad planteada, por los recurrentes. Así se decide.

A los fines de pronunciarse sobre el fondo del recurso, esta Corte observa:

Los recurrentes, en el acápite denominado: “Narración de los hechos. Actas Policiales”, señalan:

a) …El Ministerio Publico conforme a lo dispuesto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no solamente como parte de buena Fe en el proceso le está dando como misión Hacer constar los Hechos y Circunstancias Útiles para Fundar la Inculpación del Imputado, sino también aquellos que sirvan para Exculparle. En el caso que hoy se somete a nuestra consideración, esta representación Fiscal no practico Ninguna Diligencia Investigativa Tendientes a hacer constar los Hechos referidos el cual transcribiremos textualmente:

Folio: 2- ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 24 de Noviembre del año 2016,siendo las 7:30 horas de la noche, suscrita por el Detective Diego Gómez adscrito al CICPC Sub Delegación Guanare, donde manifiesta que encontrándose en labores de guardia, recibió una llamada telefónica por parte del Comisario Wilmer Rodríguez Jefe de esta Sub Delegación, donde le informa que en las Instalaciones de la Comandancia del Cuerpo de Policía del Estado Portuguesa estaba ocurriendo un hecho punible, logrando sostener entrevista con el Supervisor Jefe Mónico Rafael Figueredo Jefe del Área de Transporte de la Comandancia de la Policía del Estado, donde informa a esta comisión que se encontraba realizando una Auditoria a todo el Parque Automotor, donde el Funcionario José Antonio León Arias identificado plenamente en este asunto se encontraba presente para el momento de nuestra visita, estaba haciendo entrega del vehículo plenamente identificado también en el presente asunto, en la misma acta se señala que siendo las 6:00 de la tarde se le realiza una inspección técnica policial al vehículo antes mencionado, el cual se encuentra desvalijado, de igual forma siendo las 6:30 horas de la tarde se anexa a la presente acta de investigación, donde estos Funcionarios seguidamente retornan a la sede del CICPC conjuntamente con el detenido, el vehículo y el funcionario Supervisor Jefe Mónico Rafael Figueredo, donde rindió entrevista.

De los anteriores señalamientos, se observa que, los recurrentes, no alegan nada concreto en contra la decisión recurrida, sino a la forma como el Ministerio Público realizó la presentación del imputado de autos, esto es, que “no practico Ninguna Diligencia Investigativa Tendientes a hacer constar los Hechos referidos…”.

b) Que, “en el acta de imposición de derecho del imputado insertada en el folio N° 4 se observa con claridad una fecha totalmente alejada a la realidad como es viernes 10 de junio del año 2016 y se detalla que en horas 6:00 de la tarde fue impuesto el Ciudadano de su derecho.

Al analizar esta dos acta nos llamó la atención a esta defensa técnica la contradicción de los hechos del lugar y modo como sucedieron los hechos, entre la Acta de Investigación y el Acta de Imposición en relación en hora, fechas y actuaciones del lugar, existiendo una clara y consistencia Ambigüedad en relación de la circunstancia de los hechos que aquí se le quiere acreditar a nuestro Patrocinado, es decir primero se le impuso los derechos como imputado y quedando detenido en fecha 10 -06-16 y luego lo investigan en fecha 24-11-16, tal como riela en los folios 2 y 4…”

De la revisión de dichas actas, se desprende que, se trata de un error material, en virtud que, el acta de investigación, mediante el cual se produjo la aprehensión del imputado de autos, corre inserta a los folios 2 y 3 de las actuaciones principales, es de fecha 24-11-2016; en tanto que, el Acta de Imposición de Derechos, corre inserta al folio 4 de las actuaciones principales; luego, a los folios 5 y 6, corren insertas, con fecha 24 de noviembre de 2016, el acta de inspección realizado, en el Estacionamiento del Departamento de Transporte de la Policía del estado Portuguesa, al vehículo marca Nissan, y el Acta de Entrevista al ciudadano Mónico Rafael Figueredo Matute.

Así las cosas, señala el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Artículo 153. Actas. Toda acta debe ser fechada con indicación del lugar, año, mes, día y hora en que haya sido redactada, las personas que han intervenido y una relación sucinta de los actos realizados.
El acta será suscrita por los funcionarios o funcionarias y demás intervinientes. Si alguno o alguna no puede o no quiere firmar, se dejará constancia de ese hecho.
La falta u omisión de la fecha acarrea nulidad sólo cuando ella no pueda establecerse con certeza, sobre la base de su contenido o por otro documento que sea conexo”.
Por tales razones, se declara improcedente el presente alegato.

c) Seguidamente, los recurrentes, señalan.

“En relación a la Inspección asignada con el N° 2979 de fecha 24 de noviembre del año 2016 insertado en el folio N° 5, hacen referencia a las características externa del vehículo el cual se encuentra: en regular de estado de uso y conservación, con respecto a latonería, pintura, posee papel anti solar, todos sus vidrios, retrovisores y señala que esta (sic) desprovisto de cuatro (04) cauchos con sus respectivos riñes, y en relación a la característica interna del vehículo: se encuentra en regular estado de uso y conservación, asiento, tablero, tapicería y desprovisto de radio reproductor, motor y caja, esta experticia. Ciudadano Magistrados de la Corte de Apelación, la defensa pasa a ilustrarlos de la forma como fue entregado dicho vehículo, solo fue sustraído lo señalado por nuestro representado, de igual forma en el Acta de Entrevista insertada en el folio N° 6, en horas de la 7:00 de la noche que le hacen a Mónico Rafael Figueredo Matute en su condición de Supervisor Jefe del Área de Transporte, hace unos señalamientos muy débiles y sin fundamentos en relación al Serial del Motor ZD301238883K, es el Motor Original que trae el vehículo plenamente identificado en este asunto, es de resaltar que en la cuarta (04) pregunta, ¿diga usted en qué condiciones se le entrego el vehículo a José Antonio León? contesto: en la última asignación efectuada, el 14/09/2016, dicha unidad se encontraba operativa y este en la pregunta quinta (05) miente en relación que tiene documentación que el vehículo para el año 2012 se encontraba operativa, ya que este Ciudadano no se encontraba asignado a este departamento, desconociendo la realidad de los hechos, se observa la falta de información por parte de este Funcionario, donde arbitrariamente toma una conducta no muy adecuada en relación a sus funciones .

De la anterior transcripción, se desprende que, los recurrentes, pretenden que, esta Corte de Apelaciones, examine, confronte, aprecie y valore, los anteriores elementos de convicción, que presentó el Ministerio Público, por lo cual, resulta improcedente el presente alegato, en virtud que, en primer lugar, tal actividad corresponde al juez de juicio, que por demás le está vedado a esta instancia. En consecuencia, se declara improcedente el presente alegato. Y así se declara.

d) Igualmente, en relación a la data de la Audiencia de Presentación, los recurrentes, señalan:

“Por otro lado, Ciudadanos Magistrados de esta Corte de Apelaciones, en la Acta de Audiencia Oral de Presentación de Imputado, insertado en los folios 22 al 26 se observa una fecha totalmente errada como es 25 de noviembre del año 2016, donde la real fecha es 28 de noviembre del año 2016, donde se hace la Audiencia Oral de Presentación, esto conlleva a una serie de contradicciones y mal manejo en relación a fecha, horarios de como en realidad sucedieron los hechos, de igual forma en este Asunto Penal hay una serie de contradicciones que no incrimina a nuestro representado, en relación en las Actas Procesales, en el Acta de Audiencia Oral de Presentación y con el Acta Publicada por este Tribunal en fecha 28 de noviembre del 2016”

De la revisión de dicha acta, se desprende que, se trata de un error material, en virtud que, al folio 20 de las actuaciones principales, corre inserta, la Boleta de Traslado del imputado de autos, en la cual se lee, que la fecha del traslado es para el día 28 de noviembre de 2016, en tanto que, el auto fundado, inserto a los folios 57 al 65, es de fecha 28 de noviembre de 2016, igualmente, a los folios 66 y 67, corren insertas las Boletas de Notificaciones, a la Fiscal del Ministerio Público, abogada GLAIZA REYES DE ESPAÑA y al Defensor Público de Presos, de guardia, que la audiencia de presentación del imputado JOSÉ ANTONIO LEÓN ARIAS, estaba fijada para el día 28 de noviembre de 2016, a las 8,30 de la mañana.

Por tales razones, de conformidad con el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal, citado supra, se declara improcedente el presente alegato. e) Seguidamente los recurrentes, alegan que no existen suficientes elementos de convicción, para acreditar las circunstancias, a que se refieren los numerales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en la siguiente forma:

“El Ministerio Publico, señala en la Presentación de Imputado a solicitar ante el Juez de Control, quien con fundamento del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la Privación Judicial Preventiva de Libertad, este tribunal no ACREDITA LA EXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS PROBATORIO SUFICIENTE que se encuentra en los numerales 1, 2 en este numeral la norma es muy taxativa cuando hace referencia fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible, es decir para acreditar la medida de privativa de libertad debe existir dos o más elementos de convicción pero de certeza que en este caso en partículas no riela en el expediente suficiente pruebas contundente para decretarle a muestro defendido la privativa de libertad y el numeral 3, no existe en este numeral el peligro de fuga, la obstaculización en la búsqueda de la verdad, es decir aquí presuntamente la víctima es el estado Venezolano, conforme a esta norma el ministerio público no motivo la solicitud de la medida privativa de libertad por el delito Peculado Doloso Propio, como tampoco el juez de control 3 no motivo su decisión conforme a la doctrina, los presupuesto exigidos son : 1- el fumus bonis iuris, como conocido como la apariencia del buen derecho, que en el proceso penal significa, que exista probabilidad real más del 50% de que el imputado allá participado en la realizado del tipo de delito delictual. 2.- el periculum in mora, sobre este hecho que puede conducir a esa conclusión que el imputado evadir o realiza actividades destinada a dificultad del proceso, es decir en este caso, Ciudadanos Magistrados nuestro defendido no posee suficiente arraigo económico, no tiene una fuga inmediata como viajar fuera de la ciudad, su domicilio es la Av. 24 cruce calle 42 villa Pastora Acarigua estado Portuguesa, y no existe el peligro de fuga ya que la pena que podría llegarse a imponer no excede de los 8 año como está establecido en el COPP. VIOLA ASI FLAGRANTEMENTE los artículos 1, 8, 12, de las referidas normas adjetivas….”

De la anterior transcripción, se colige que, los recurrentes alegan expresamente:

e1. Que la recurrida, “…no ACREDITA LA EXISTENCIA DE LOS ELEMENTOS PROBATORIO SUFICIENTE que se encuentra en los numerales 1, 2…” del artículo 236 del Código adjetivo penal.

e2. Que, según el numeral 3º, no existe “…el peligro de fuga, la obstaculización en la búsqueda de la verdad, es decir aquí presuntamente la víctima es el estado Venezolano”

e2.1. Que, “el ministerio público (sic) no motivo la solicitud de la medida privativa de libertad por el delito Peculado Doloso Propio, como tampoco el juez de control 3 no motivo su decisión conforme a la doctrina…”

Por cuanto, los presentes alegatos, se refieren a los requisitos que deben cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad, serán resueltos, por esta instancia superior, en forma conjunta. Y así se declara

El criterio reiterado, de esta Corte de Apelaciones, en cuanto a los requisitos para decretar la privación judicial preventiva de libertad, ha sido explanado, así:

El ordinal 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez o Jueza de Control, pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

a) La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

Requisito que exige, la obligación de la comprobación de la existencia del hecho punible, tiene carácter insoslayable para que, el Juez o Jueza de control, decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado; así mismo al Fiscal del Ministerio Público, por el carácter acusatorio de nuestro proceso, le corresponde la obligación procesal de probar la existencia físico material de la perpetración del hecho delictivo.

La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho.

b) Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción.

c) Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

En relación al particular “b” debe tenerse en consideración, igualmente lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual (...), sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que a contrario sensu presupone la procedencia de la misma cuando la pena en su límite máximo sea superior a los tres años”

El segundo requisito, para poder decretarse la privación judicial preventiva de libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de “fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez o Jueza, debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular:

a.) De peligro de fuga
b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Realizadas éstas consideraciones doctrinales que anteceden, se concluye en que, la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. (Cfr. Decisión de fecha 25/11/2014, expediente N° 6219-14)

En el caso que nos ocupa, se observa que, en el Acta de la Audiencia de Presentación, por aprehensión en flagrancia, al dejar constancia de lo expuesto, por la Fiscal Segundo del Ministerio Público, abogada Glaiza Reyes de España, se señala:
“…el Juez informo (sic) a las partes presente los motivos de la presente audiencia y le concede el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas (sic) Abg. Galiza Reyes de España, quien narró brevemente como sucedieron los hechos de tiempo modo y lugar que se les imputa al ciudadano JOSÉ ANTONIO LEÓN ARIAS y las circunstancias de su aprehensión dejando constancia de circunstancias de modo tiempo y lugar por lo que solicita, en este acto, se califique la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo establecido en el 234 (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la precalificación jurídica del delito de Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el artículo 54 de la ley Contra la Corrupción en perjuicio del estado Venezolano. Solicito (sic) que se continúe el procedimiento por la vía ordinaria de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito (sic) al tribunal que lo imponga (sic) Medida privativa de libertad de conformidad con el artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo…”
Ahora bien, a los fines de acreditar la existencia del hecho punible, precalificado por el Ministerio Público, en el acto de la audiencia de presentación; de los fundado elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe del hecho que se le incrimina; y la presunción razonable, del peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad, la recurrida, luego de señalar: “Escuchado como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones…”, pasa a transcribir los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, a saber:

“Acta de Investigación, de fecha 24-11-2016, suscrita por el funcionario Detective Diego Gómez adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, donde deja constancia que (…)

Acta de Inspección Nº 2979, de fecha 24-11-16, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, en: UN VEHÍCULO QUE SE ENCUENTRA APARCADO EN EL ESTACIONAMIENTO DEL DEPARTAMENTO DE TRANSPORTE DE LA POLICÍA DEL ESTADO PORTUGUESA. (…)

Acta de Entrevista, de fecha 24-11-16, suscrita por el Detective Diego Gómez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, deja expresa constancia de la siguiente diligencia policial efectuada: "En relación a las actas procesales signadas con la nomenclatura K-16-0254-002686 (…)

Acta de Investigaciones de Vehículo Nº 9700-0254-EV-657, suscrita por el Inspector Abg. Rubén Garcés, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, donde deja constancia del siguiente informe: MOTIVO: realizar experticia de Reconocimiento Técnico, mediante los procedimientos científicos para identificar e individualizar un vehículo automotor y dejar constancia de la originalidad, falsedad o determinar posibles alteraciones en los seriales de carrocería y de motor, relacionado con la causa numero K-16-0254-02686 (…)”

Concluyendo, la recurrida, en los siguientes términos:

“Se aprecia de los elementos de convicción anteriormente descritos la comisión del hecho calificado provisionalmente por el Ministerio Público como Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el artículo 54 de DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, en perjuicio del estado Venezolano, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita y para el cual se establece pena privativa de libertad, tomando en consideración como elementos objetivos para fundamentar dicha calificación jurídica la Inspección Nº 2979, de fecha 24-11-16, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, en la que se deja constancia de haberse practicado inspección técnica en UN VEHÍCULO QUE SE ENCUENTRA APARCADO EN EL ESTACIONAMIENTO DEL DEPARTAMENTO DE TRANSPORTE DE LA POLICIA DEL ESTADO PORTUGUESA, Donde se encuentra aparcado un vehículo automotor con las siguientes características: MARCA NISSAN, MODELO PICK UP D/CABINA DX DIESEL, ALFANUMÉRI1CAS A25AB7K, AÑO-2008, COLOR-BLANCO, USO OFICIAL, TIPO SEDAN, CLASE CAMIONETA, dejando constancia en las CARACTERÍSTICAS EXTERNAS DEL VEHÍCULO: que se encuentra en regular estado de uso y conservación pero desprovisto de cuatro cauchos con sus respectivos rines y en las CARACTERÍSTICAS INTERNA DEL VEHÍCULO: se aprecia que se encuentra en regular estado de uso y conservación, desprovisto del radio reproductor, al levantar el capot, delantero se observa desprovisto en su totalidad de motor, caja y demás repuestos en general; así mismo del Acta de Entrevista del funcionario Mónico Matute, en su condición de funcionario policial del estado Portuguesa, con la Jerarquía de Supervisor Jefe ejerciendo dicho cargo como Jefe del Área de Transporte, de fecha 24-11-16, suscrita por el Detective Diego Gómez, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare; Acta de entrega de vehículo del vehículo fecha 14 de septiembre de 2016 en la que se deja constancia MARCA NISSAN, MODELO PICK UP, serial de carrocería JN1CNUD228X463876, serial de motor AZD30123883K, ALFANUMÉRI1CAS A25AB7K COLOR-BLANCO, la cual se encuentra suscrita por Sub Jefe CPEP Figueredo Mónico como funcionario que entrega y por el imputado León Arias José Antonio que recibe conforme, además de contar l con la firma del Comisario general de la PEP Abg. Otilio Hernández, como Director General del Cuerpo de Policía del estado Portuguesa. Acta de entrega de vehículo del vehículo fecha 17 de septiembre de 2012 en la que se deja constancia MARCA NISSAN, MODELO PICK UP, serial de carrocería JN1CNUD228X463876, serial de motor AZD30123883K, ALFANUMÉRI1CAS A25AB7K COLOR-BLANCO, la cual se encuentra suscrita por Supervisor CPEP Rumualdo Antonio Viera como funcionario que entrega y por el imputado León Arias José Antonio que recibe conforme, además de contar l con la firma del Com/Jefe de la PEP Abg. José Rafael Arape , como Director General del Cuerpo de Policía del estado Portuguesa. Orden de Reasignación de vehículo al funcionario León Arias José Antonio del 13-09-2016 y actualización de documentación, por otra parte se observa del Acta de Revisión de vehículo suscrita por el Supervisor Jefe Urriola Rubén, donde reseña lo siguiente: sigla: A25AB7K, MARCA FRONTIER, MODELO NISSAN, AÑO 2008, COLOR BLANCO, ROTULADA NO SE ENCUENTRA ROTULADA, SERIAL MOTOR T1222ALD, SERIAL CHASIS O CARROCERIA TN1CNU228X463876, observaciones: dicho vehículo se encuentra asignado al funcionario, el mismo se encuentra destacado actualmente en la estación policial de Ospino; Nota motor marca Vorte V6, serial T1222ALD, caja hidromática, accesorios de lujo como: parrilla arriba, tubo del cajón, z, todo está niquelados, parrilla frontal, cauchos y rines de lujo, consola de la palanca de velocidad, datos de la persona o funcionario, nombre José Antonio, apellido León Arenas, cedula 11.548.510, oficial jefe; Acta de Investigaciones de Vehículo Nº 9700-0254-EV-657, suscrita por el Inspector Abg. Rubén Garcés, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub-Delegación Guanare, donde deja constancia del siguiente informe: MOTIVO: realizar experticia de Reconocimiento Técnico, mediante los procedimientos científicos para identificar e individualizar un vehículo automotor y dejar constancia de la originalidad, falsedad o determinar posibles alteraciones en los seriales de carrocería y de motor, relacionado con la causa numero K-16-0254-02686. EXPOSICION: a los efectos se procedió a la experticia de reconocimiento técnico a un vehiculo que para el momento de su revisión se encuentra aparcado en el estacionamiento interno de este Despacho, reuniendo las siguiente características CLASE CAMIONETA, MARCA NISSAN, MODELO FORTIER, AÑO 2008, TIPO PICK UP D/C COLOR BLANCO, PLACAS A25AB7K, USO CARGA, dicha unidad se encuentra parcialmente desvalijada con un valor aproximado a los tres millones bolívares; PERITACION: de conformidad con el pedimento formulado se constato que el vehiculo en estudio presenta el serial de carrocería donde se lee la cifra alfanumérica JN1CNUD228X463876, el cual se encuentra ORIGINAL. La unidad en estudio no porta motor; CONCLUSION: 1.-la unidad en estudio presenta el serial de carrocería donde se lee la cifra alfanumérica JN1CNUD228X463876, el cual se encuentra Original, 2.-La unidad en estudio no porta motor, 3.- La unidad en estudio al ser verificado ante el sistema de investigación e información policial (SIIPOL), arrojo como resultado que no presenta ningún tipo de solicitud Nº registrado ante el sistema de enlace INTT, 4.- la unidad en estudio será trasladado al estacionamiento judicial Curazao ubicada en la avenida 23 de Enero Guanare Estado Portuguesa a orden de la Fiscalía del Ministerio Publico conocedora de la causa.

Es pertinente señalar el contenido del artículo 54 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN, “Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3° de la presente Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20~/o) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito” (omisis).

Ha señalado la Sala Constitucional con respecto al Delito de Peculado Doloso Propio lo siguiente: “…El peculado doloso propio se concreta en la apropiación o distracción de bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público por parte de un funcionario que se ha propuesto o querido disponer de un bien que le ha sido confiado por razón de sus funciones, haciéndolo propio o destinándolo a un fin que redunda en provecho privado.

Concluyendo, la recurrida sobre el hecho acreditado, así:

“Por lo que analizado el presente caso se tiene que el imputado, ciudadano :Jose Antonio Leon Arias en su condición de funcionario distrajo un bien del patrimonio público, en este caso el vehículo con la unidad Nissan, modelo pickup, placa A25AB7K, color Blanco, serial de carrocería JNICNUD228X463876, serial de motor ZD301238883K, que se encontraba operativa y asignada a su persona, a fin de realizarle una auto auditoría a todo el parque automotor, el caso es que cuando fue revisada por el Jefe de Transporte de dicho organismo la misma se encontraba desvalijada, unidad esta que le había sido asignada y que se le había confiado por razón de sus funciones…” (Subrayado de la Corte)

Por tales razones, considera esta Corte de Apelaciones que, se encuentra cumplido el numeral 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara

En relación a los fundados elementos de convicción, para estimar que, el imputado es autor o participe del hecho imputado, la recurrida expresó:

“…en cuanto a la solicitud hecha por el Ministerio Público de que se decrete la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a los imputados (sic) de auto, considera quien aquí decide, que es procedente acordarla, por cuanto se encuentra satisfecho el primer requisito exigido para la imposición de medida de coerción personal alguna, como es la existencia de suficientes indicios en contra de los imputados ( fumus boni iuris), aunado al contenido de las actas de entrevistas realizadas, específicamente de los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de los imputados…”

Al respecto, cabe destacar que, en el campo procesal, para que pueda decretarse una medida de coerción personal, sólo es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues, por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aún no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez o Jueza, debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad; por lo tanto, en estos casos, no se puede pretender que el juzgador efectúe la adminiculación probatoria típica de la fase de juicio.

En consecuencia, aún cuando la motivación de la recurrida es escueta, cumple con el requisito contenido en el numeral 2º del artículo 236 del Código adjetivo penal. Y así se declara.

El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico. En tal sentido, dispone: “3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”

En relación al peligro de fuga u obstaculización de la justicia, la recurrida, señaló:

“…asimismo se encuentra satisfecho el segundo requisito denominado por la doctrina “periculum in mora”, habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del estado Venezolano, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa, debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva…”

Igualmente, al referirse al “periculum in mora”, es decir, al peligro de fuga, la recurrida señaló:

“…habida cuenta que el ilícito penal atribuido es Peculado Doloso Propio previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción en perjuicio del estado Venezolano, la cual una de ellas prevé una pena superior a los 10 años de prisión y encontrándose llenos los extremos de los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal por acreditarse la existencia de los supuestos señalados en sus numerales 1, 2 y 3 y 237 ejusdem, en virtud de la gravedad de los delitos y la pena prevista para este tipo penal, lo cual conlleva a la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad contempladas en el artículo 242 del referido Código adjetivo penal, tal como lo solicitare la defensa debe decretarse la privación judicial preventiva de libertad de los imputados a los fines de asegurar su sujeción al proceso; es por lo que se declara sin lugar el petitorio de la Defensa en cuanto a la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva, por cuanto existen suficientes elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del ciudadano JOSÉ ANTONIO LEÓN ARIAS, por cuanto del análisis de las actas procesales surge el fundamento serio indispensable para el inicio de la investigación; en consecuencia considera esta Juzgadora que se encuentran satisfechos los requisitos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la gravedad del daño causado ya que este tipo delito es según el criterio reiterado por nuestro más alto Tribunal Supremo de Justicia y la Doctrina como de los más graves por cuanto afectan El Patrimonio Público, en consecuencia dada la magnitud del delito atribuido, razona quien aquí decide procedente decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al mencionado ciudadano. Así se decide.”

De la anterior transcripción, se constata que la recurrida, al negar la solicitud de la defensa, en cuanto acordar, a su representado, una medida cautelar sustitutiva, y decretar la medida de privación judicial de libertad, solamente tomó en consideración, en primer lugar, a la pena a imponer, en caso de una condenatoria, señalando, expresamente, que el delito de Peculado Doloso Propio, previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, “prevé una pena superior a los 10 años de prisión”, cuando lo cierto es que la pena fijada, en el citado artículo, es prisión de “tres a diez años; y, en segundo lugar, “la gravedad del daño causado”, pero, sin determinar, que parámetros valoró para considerar, la magnitud del daño.

El artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, regula las circunstancias que debe analizar el juez de control, para determinar si existe el peligro de fuga, así:

Peligro de Fuga
Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa”

Del análisis de la norma, antes transcrita, se infiere que, estas circunstancias no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga, y así evitar vulnerar los principios de la afirmación y el estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 229 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con respecto a la apreciación del peligro de fuga, por parte del juez, Roxin (2000), señala:

“El peligro de fuga no puede ser apreciado esquemáticamente, según criterios abstractos, sino, con arreglo al claro texto de la ley, sólo en razón de las circunstancias del caso particular. Así, de la gravedad de la imputación y del monto de la pena esperada según el caso no se puede derivar, sin más, la sospecha de fuga, sino que deben ser considerados también el peso de las pruebas de cargo conocidas por el imputado, así como su personalidad y su situación particular. Por otra parte, el hecho de que el imputado tenga un domicilio fijo no es suficiente, de ningún modo, para negar el peligro de fuga. En la práctica, el peligro de fuga representa el motivo de detención más importante, en cuyo caso, para fundar una fórmula preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires., p. 260)

Por su parte, la Sala de Casación Penal, en una exhortación hecha a los Jueces de Instancia, en relación al peligro de fuga, expresó:

“…no debe considerarse la pena que pudiera llegar a imponerse como único o exclusivo parámetro para estimar la posible evasión del procesado (peligro de fuga), ello comportaría un análisis restringido o imperativo de la norma contenida en el artículo 237 ibidem, lo cual no es así, puesto que es dado a los jueces la potestad de rechazar la petición fiscal y otorgar una medida sustitutiva a la privación de la libertad.” (Vid. Sentencia N° 293 de fecha 24 de agosto de 2004)

Por otra parte, la Sala Constitucional, al reiterar el principio del estado de libertad, ha precisado:

“Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado” (Sentencia Nº 181 de fecha 9 de marzo de 2009)

Ahora bien, del análisis de las actas procesales se observan las siguientes circunstancias:

a) Que el imputado tiene arraigo en el país, y que por su poca capacidad económica (funcionario policial) no tiene facilidades para abandonar el país definitivamente, además de sus precarias condiciones de salud;

b) Que la pena a imponer no excede de los diez (10) años, en su límite máximo;

c) Que, la magnitud del daño, no es de tal gravedad;

d) La buena conducta predelictual del imputado, es decir, no poseer antecedentes penales ni policiales.

Es pertinente citar el criterio de la Sala Constitucional, fijado en sentencia N° 814 del 11 de mayo de 2005, mediante la cual se instó “…a todos los jueces de la jurisdicción penal, tanto ordinaria como militar, a preservar –en todo proceso penal sometido a su conocimiento- los principios de afirmación de la libertad, consagrados en los artículos 9 y 243 (hoy 229) del Código Orgánico Procesal penal. En razón de lo cual, la medida judicial privativa de libertad deberá decretarse sólo cuando las demás medidas cautelares establecidas en el texto adjetivo, no puedan satisfacer razonablemente los supuestos que hacen procedente dicha privación judicial de libertad…”.

Por las razones de hecho y derecho, antes señaladas, esta Corte de Apelaciones considera que, en el presente caso, los supuestos que motivaron la privación judicial preventiva de libertad, pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, por lo tanto, declara con lugar, la presente denuncia; y, en consecuencia, revoca la medida judicial preventiva de libertad, impuesta al imputado de autos, JOSÉ ANTONIO LEÓN ARIAS, y la sustituye por las medidas cautelares sustitutiva, previstas en los numerales 3º y 4º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la presentación cada treinta (30) días, ante el tribunal de la causa y la prohibición de salir del país, sin la autorización del tribunal. Y así se decide.

EXHORTO

Esta Corte de Apelaciones observa que, el ciudadano JOSÉ ANTONIO LEÓN ARIAS, en su declaración dada, por ante el Tribunal de Control, señaló:

“… me fue asignada la unidad a mi persona autorizada por francisco (sic) donde apunta que no tenía caja motor, rines y cauchos estaba inoperativa posteriormente con mi peculio y ayuda de unos amigos me facilitaron repotenciar dicha unidad para trasladarme a los fines de verificar el status de los procedimientos y llegamos al acuerdo me facilitaba el bien para darme el uso y yo acepte arme (sic) la camioneta hasta donde estaba operativa yo recibí la camioneta totalmente inoperativa, la cual debe reposar en la Comandancia General de Policía, solo la estructura del vehículo, habemos (sic) como treinta funcionarios en esta situación…”

De la anterior transcripción, se colige, en primer lugar, que en la misma situación de hecho, del imputado de autos, se encuentran treinta (30) funcionarios policiales más; en segundo lugar, que ello evidencia, un posible peculado de uso, que debe ser investigado por el Ministerio Público; por lo tanto, de conformidad, con el artículo 269, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, esta Corte de Apelaciones insta, al Ministerio Público, a ordenar la correspondiente investigación. En consecuencia, se ordena, remitir copia certificada, de la presente decisión a la Fiscal Superior del estado Portuguesa.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Parcialmente Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto, en fecha 8 de diciembre de 2017, por los abogados CARLOS ANDRÉS HERNÁNDEZ ARIAS, SIKIU YOARLY FLORES y CARMEN MARÍA BERMÚDEZ, en su condición de defensores del imputado JOSÉ ANTONIO LEÓN ARIAS, en contra de la decisión dictada en fecha 25 de noviembre de 2016 y publicada en fecha 28 de noviembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare. SEGUNDO: Revoca la Medida Privativa de Libertad dictada en contra del imputado JOSÉ ANTONIO LEÓN ARIAS, por la presunta comisión del delito de Peculado Doloso Propio, previsto en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; y se le sustituye por las Medidas Sustitutivas, previstas en los numerales 3º y 4º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la presentación cada treinta (30) días, ante el tribunal de la causa y la prohibición de salir del país, sin la autorización del tribunal. TERCERO: Se ordena, al Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, previa la firma del acta correspondiente, conforme al artículo 246 del Código adjetivo penal, librar las correspondiente Boleta de Libertad. CUARTO: Se ordena remitir copia certificada, de la presente decisión a la Fiscal Superior del estado Portuguesa.

Regístrese, diarícese, déjese copia y remítase el expediente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los veinte (20) días del mes de febrero del año dos mil diecisiete. Años 207° de la Independencia y 157° de la Federación.

El Juez de la Corte de Apelaciones (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO
PONENTE

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL GARCIA GONZALEZ SENAIDA R. GONZALEZ S.

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se acordó lo ordenado en autos. Conste.-
El Secretario.-
Exp.- 7269-17
JAR