TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 61
Causa Nº 7174-16
Juez Ponente: Abogado RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ.
Imputados: PORFIRIO ANTONIO DÍAZ Y JOSÉ RAMÓN ROMAN LÓPEZ.
Defensores Privados: Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ ALVAREZ Y DOUGLAS JAVIER PANZA
Representantes Fiscales: Abogadas ERIKA FERNÁNDEZ Y DEYANIRA VASQUEZ, Fiscales Novenas del Ministerio Público.
Víctima: ESTADO VENEZOLANO.
Delito: TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 27 de septiembre de 2016, los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ ALVAREZ Y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensores Privados de los imputados PORFIRIO ANTONIO DÍAZ Y JOSÉ RAMÓN ROMAN LÓPEZ, interpusieron Recursos de Apelación en contra de la decisión publicada en fecha 20 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual admitió el escrito de acusación en contra de los referidos ciudadanos, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento con relación a los artículos 163 numeral 11º y 3.27 todos de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, alegando los recurrentes que se acordó la admisión de la prueba de ESTUDIO DE REGISTRO TELEFÓNICO, de fecha 24/05/2016, ocasionándole agravio en el presente procesal penal que no podría ser reparable en el tiempo.
En fecha 03 de febrero de 2017 se admitió el recurso de apelación interpuesto.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones dicta la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión publicada en fecha 20 de septiembre de 2016, el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, decidió en los siguientes términos:
“…omissis…
DISPOSITIVA
1) Se admite parcialmente la presente acusación contra los ciudadanos Porfirio Antonio Diaz Diaz y José Ramón Roman López, por considerar que están llenos los extremos del artículo 308 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 313 ejusdem.
2) Se comparte la calificación jurídica del Ministerio Publico del delito Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento con relación al artículo 163 numeral 11 en concordancia con el artículo 3 numeral 27 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Publica. Se desestima el delito de Asociación para delinquir previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo por cuanto no hay elementos que le permitan estimar al Tribunal que los imputados forman parte de una estructura organizada delictiva.
3) Se admiten todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y por la defensa Privada por ser licitas pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público, así como los ofrecidos por el Ministerio publico de manera complementaria y los medios de pruebas ofrecidos de los cuales no constan las resultas, por cuanto los mismos fueron ordenados en la fase de investigación y cuyos resultados como medios de pruebas serán sometidos al contradictorio de las partes ante un eventual juicio, toda vez que el Ministerio Publico así los ofreció. .
4) Se declara sin lugar la excepción propuesta por la defensa prevista en el Literal I numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto la acusación reúne los requisitos esenciales para ser admitidos y proporciona fundamento serio para el enjuiciamiento de los imputados.
En este estado la Juez impuso al imputado Porfirio Antonio Diaz Díaz y José Ramón Román López del procedimiento especial por admisión de los hechos de conformidad con el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente el imputado manifestó cada uno en forma libre y espontánea “No admito los hechos vamos a juicio”.
Seguidamente la Juez oído la manifestado por los imputados en NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DICTA LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS: Se ordena la apertura a Juicio Oral y Público de conformidad con lo establecido en el 313 y 314 del Código Orgánico Procesal Penal contra los imputados Porfirio Antonio Diaz Díaz y José Ramón Román López, por considerar que están llenos los extremos del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, por el delito Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Transporte, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento con relación al artículo 163 numeral 11 en concordancia con el articulo 3 numeral 27 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio de la Salud Publica. Se ratifica la Medida privativa de Libertad impuesta en su oportunidad legal. Se insta a las partes a que comparezcan en un lapso de cinco (05) días por el Tribunal de Juicio. Se acuerdan las copias simples del acta y del auto motivado solicitados por la defensa…”.

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ ALVAREZ Y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensores Privados de los imputados PORFIRIO ANTONIO DÍAZ Y JOSÉ RAMÓN ROMAN LÓPEZ, de conformidad con el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, interponen Recurso de Apelación, en los siguientes términos:
“…omissis…
Del auto del cual se recure la Juzgadora estableció lo siguiente:
(…)
En este sentido, consideran quienes recurren, que al haber declarado la juzgadora la ADMISIBILIDAD DEL MEDIO DE PRUEBA, consistente en la declaración del Experto Alejandro Escalona, quien practicó la experticia de "Estudio de Registro Telefónico" de fecha 24-05-201 ó ofertadas de manera complementaria por parte de la representación del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el artículo 308 de la Ley adjetiva penal; se apartó de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales en relación a la obtención licita de los medios probatorios que deben ser obtenidos (licitud material) e incomparados lícitamente (licitud formal) al proceso; ahora bien, en este orden de ideas se observa, una evidente INMOTIVACION de la juzgadora en cuanto a los fundamentos validos en que se debió soportar tan importante decisión.
Ahora bien, es necesario indicar que dentro del desarrollo de la audiencia preliminar fue propuesto por la defensa la no admisión de la declaración del Experto Alejandro Escalona, quien practico la experticia de "Estudio de Registro Telefónico" de fecha 24-05-2016,punto este sobre el cual no emitió la juzgadora ningún tipo de pronunciamiento en cuanto porque a su consideración, admitió dicha declaración, a pesar de lo solicitado por esta defensa. Dicha decisión judicial arrojo como consecuencia una violación de los derechos al debido proceso, tutela judicial efectiva y derechos humanos; pues del contenido del texto íntegro del auto de apertura a juicio se observa el VICIO DE INCONGRUENCIA OMISIVA, pues la fundamentación que plasmo la recurrida es ayuna en cuanto a la FALTA DE ANÁLISIS Y CONTROL DE LOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN, pues del contenido del texto no se observa LA OBLIGACIÓN LEGAL, a la que estaba el Juzgado en funciones de control, pues pareciera que su decisión fue un acto AUTOMÁTICO, sin análisis y motivación de su decisión. Es por ello que sostenemos, que el Juzgado de Control N° 3 del Primer Circuito judicial Penal del estado Portuguesa, incurrió en una violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Es importante ciudadanos magistrados hacer mención que esta defensa se opuso en la correspondiente audiencia preliminar a la no admisión de dicho medio probatorio ut supra indicado, por cuanto no de la misma no se desprende ningún tipo de actividad comunicacional que demostrar, por lo que en consecuencia no aporta ningún tipo de relevancia al esclarecimiento de los hechos, por lo que resulta ser innecesaria para el presente proceso. Sobre este punto, es necesario citar la decisión más reciente de la Sala Constitucional N 1242), expediente 12-1283 de fecha 16 de agosto de 2013; con ponencia del Magistrado Arcadío Delgado Rosales; bajo las siguientes consideraciones:
(…)
Así, es conveniente indicar que el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha en la que fue dictado el acto conclusivo acusatorio por el Ministerio Público contra el imputado (actual artículo 308 eiusdem), establece claramente los requisitos de debe reunir la acusación, el cual es del tenor siguiente:
(…)
Con relación a la admisibilidad de los medios de prueba, el artículo 198 eiusdem, vigente para entonces, establece como condiciones tanto la pertinencia, es decir, que deben estar referidos a los hechos investigados, como la utilidad, esto es, idoneidad o eficacia para producir certeza sobre la existencia o inexistencia de un hecho. En este sentido, dicha norma señala lo siguiente:
(…)
Es por ello que sostengo, que el Juzgado de Control N° 3 del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, incurrió en una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, así como del principio unificador de criterio jurisprudencial, derechos éstos que resultan directa y flagrantemente infringidos, todo conforme a las circunstancias y fundamentos de derecho aquí precisados.
Por tal razón, consideramos quienes recurrimos, que en el presente caso, se ha vulnerado la tutela judicial efectiva, consagrada en nuestro texto constitucional, en donde se enseña que "toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e Intereses, e incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente "Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, articulo 26).
La doctrina ha establecido, citando Pico I Junoy (1997) "...que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende -palabras del Tribunal Constitucional Español-un contenido complejo que incluye los siguientes aspectos: el derecho de acceso a los tribunales; el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho congruente;
el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; y el derecho al recurso legalmente previsto.
…omissis…
En tal sentido, tal omisión en la función motivadora de la jurisdicción que debe preceder a tan importante decisión en donde se declara la ADMISIBILIDAD de PRUEBAS y la DECLARATORIA SIN LUGAR DE LO SOLICITADO POR LA DEFENSA, en el auto de apertura a juicio, no puede quedar en un simple mecanismo ciego y AUTOMÁTICO, sino que su decisión debe ser el resultado de una función judicial que garantice la tutela judicial efectiva regulada en el artículo 26 de la Constitución Nacional.
De la transcripción que se realiza del auto del cual se recurre, se observa que el Juzgador, realizó un auto ayuno de motivación, pareciera que incurrió en el llamado "AUTOMATISMO JUDICIAL"; es decir, no expresó ninguna fundamentación para la declaratoria de inadmisibilidad.
En este sentido y atendiendo a la omisión en que incurre el A quo, es de observar que existe falta de motivación en la decisión de la que aquí se recurre, siendo importante examinar la sentencia que a continuación se cita:
…omissis…
A manera de conclusión, lo que debe analizarse es si esa contravención originadas por la conducta del Juzgado de la Primera Instancia en Función de Control N° 3 del Primer Circuito Judicial del Estado Portuguesa, a cargo del Juez Narvy Abreu, al haber resuelto un asunto de gran trascendencia, de una forma inmotivada, apartidándose de esta manera del criterio con carácter vinculante emanado de nuestra máxima Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al debido control sustancial del escrito acusatorio, se observa de igual forma que no estableció la juzgadora ningún tipo de motivación en cuanto al control material de la acusación, siendo este de vital importancia, por cuanto en base a ese control material es que se determinara el pronóstico de condena que observo la juzgadora para en consecuencia dictar el auto de apertura a juicio.
CAPITULO TERCERO
DE LA FALTA DE CONTROL
MATERIAL DE LA ACUSACIÓN.
Es vital importancia para el proceso penal venezolano que el juzgador en la audiencia correspondiente a la fase intermedia del proceso penal, denominada audiencia preliminar, realice un control tanto material como formal de la acusación presentada por el Ministerio Publico, esto con la finalidad de que el juzgador determine si dicha acusación posee fundamentos serios, que puedan Vislumbrar un Pronóstico de Condena, en relación a este tema la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en sentencia N° 128 de fecha 05 de Abril de 2011, Expediente N° C10-357, estableció lo siguiente:
(…)
Observen ciudadanos miembros de esta corte de apelaciones, como le Sala de Casación Penal, estable necesidad de evaluación y/o análisis, de lo: elementos de convicción o basamentos, del escrito acusatorio esto con finalidad de que el juzgador pueda determinar, si dichos elementos hacer vislumbrar un pronóstico de condena respecto al imputado, es decir, le existencia de una alta probabilidad de que en la fase de juicio, se dicte une sentencia condenatoria, de no existir tal pronóstico, lo correcto es que e juzgador no dicte el auto de apertura a juicio, por cuanto la importancia de le audiencia preliminar consiste principalmente en depurar el proceso y evitar de esta forma el pase a la fase de juicio de acusaciones infundadas, así le estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en sentencia N° 1.303 de fecha 20 de Junio de 2005, Expediente N° 04-2599, de la siguiente forma:
(…)
En cuanto al referido control material de la acusación, que como indicamos en líneas anteriores, consiste en el análisis de las circunstancias tácticas y jurídicas, con soporte de los elementos de convicción o medios probatorios promovidos y presentados, por el Ministerio Público, que puedan hacer vislumbrar un pronóstico de condena, siendo indispensable para tal pronóstico, la determinación a través de los elementos de convicción, los elementos objetivos del tipo penal. Lo que hacer preguntarse a esta defensa de qué forma considero acreditado la juzgadora el tipo penal de Tráfico ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas? Cuando de las actuaciones que conforman la presente causa, específicamente de la Experticia de Barrido número 147-16 de fecha 06-04-2016, suscrita por la experto Samia Joudieh, la cual entre otras cosas establece que del barrido practicado a la avioneta objeto del presente proceso, no se determinó la presencia de sustancia estupefaciente o psicotrópicas, ¿Cómo puede entonces establecerse un tipo penal de Tráfico ilícito agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sin la presencia de ningún tipo de sustancia estupefacientes o psicotrópicas?. Siendo de vital importancias además acotar ciudadanos magistrados, que dicha avioneta en cuestión, ni impacto, ni fue encontrada dentro de los linderos de la finca el "Rincón de los Toros "perteneciente a nuestro representado, puesto que la misma fue encontrada en la finca denomina la "Los Caracaros".

Es por estas dudas ciudadanos magistrados que el referido análisis (control material) no puede ser interno de la juzgadora pues tiene EL DEBER, léase LA OBLIGACIÓN, la juzgadora de establecer en el auto de apertura a juicio, tal análisis el cual la conllevo a considerar la existencia del pronóstico de condena, en cuanto a este punto la juzgadora en el auto del cual se recurre solo estableció lo siguiente:
(…)
No se observa ciudadanos magistrados del auto del cual se recurre, cual fue ese análisis, que le permitió a la juzgadora, llegar a la consideración que la acusación presentado por el Ministerio Público, proporciona "...fundamenta seria para ordenar el enjuiciamiento..."óe nuestros representados, pues del contenido del texto íntegro del auto de apertura a juicio se observa el VICIO DE INCONGRUENCIA OMISIVA, pues la fundamentación que plasma la recurrida es ayuna en cuanto a la FALTA DE ANÁLISIS Y CONTROL MATERIAL DEL ESCRITO ACUSATORIO, pues no se observa LA OBLIGACIÓN LEGAL, a la que estaba el Juzgado en funciones de control, pues pareciera que su decisión fue un acto AUTOMÁTICO, sin análisis y motivación de su decisión. Es por ello que sostenemos y reiteramos, que el Juzgado de Control N° 3 del Primer Circuito judicial Penal del estado Portuguesa, incurrió en una violación al debido, proceso y a la tutela judicial efectiva.
Importante es acotar de que si no se evidencia probabilidad alguna, que con las pruebas ofertadas se logré percibir la acreditación de un hecho típico o una mínima posibilidad de que en la fase de juicio, se pueda determinar la culpabilidad del acusado, lo que procede es una decisión de sobreseimiento que impida una pérdida de esfuerzo, recursos fiscales y jurisdiccionales, cuando a las claras se percibe la poca eficiencia de los elementos de convicción que no sustentan, siquiera, el inicio de un juicio, sobreseimiento que debe dictar con base a la causal conocida como de "Insuficiencia Probatoria". La cual tiene su base en el principio in dubio pro reo, y en la seguridad jurídica, que se le debe ofrecer al imputado en todo proceso con respecto a su desarrollo, de lo contrario se estaría colocando al imputado en un estado de indefensión.
CAPITULO SEXTO
PETITORIO.
Por todo lo anteriormente expuesto, se observa que la recurrida incumple con las exigencias sobre la motivación o fundamentación de las decisiones, ocasionando a nuestros defendidos, una lesión de su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva, al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora considero decretar LA ADMISIÓN DE UNA PRUEBA INNECESARIA, antes indicadas, y decretar de igual forma SIN LUGAR LA SOLICITUD DE INADMISIBILIDAD planteada por esta defensa sobre dicho medio probatorio.
Es por lo en aras de asegurar la integridad, uniformidad jurisprudencial, así como la seguridad jurídica en consonancia al respeto del derecho de igualdad ante la ley, que como todo derecho fundamental debe ser garantizado sin desigualdades, discriminaciones ni preferencias, consideramos la declaratoria CON LUGAR del presente recurso y en justa consecuencia decrete la NULIDAD DE AUTO DE APERTURA A JUICIO POR INMOTIVACION, así como LA DECLARATORIA POR PARTE DE ESTA CORTE DE APELACIONES DE LA ADMISIÓN de la declaración del Experto Alejandro Escalona, quien practico la experticia de "Estudio de Registro Telefónico" de fecha 24-05-2016.

III
DE LAS CONTESTACIONES AL RECURSO DE APELACIÓN

En cuanto al escrito de contestación interpuesto por la Fiscalía Décima del Ministerio Público, se lee lo siguiente:

“…omissis…
Ahora bien, una vez Expuestas parcialmente lo explanado por la Defensa en su escrito Recursivo, esta representación fiscal expondrá en el mismo orden de ideas presentado por la Defensa de los acusados PORFIRIO ANTONI0O DIAZ DIAZ Y JOSE RAMON ROMAN LÓPEZ, la contestación al mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal.
Referente al primer Capitulo esgrimido por la Defensa referente a que la Decisión de la Juez de Control 3 al Admitir l un medio Probatorio INNECESARIO y seguidamente en el párrafo que precede cita COUTURE - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981 – “…Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal…”
Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, el Ministerio Público como titular de la Acción Penal y para Investigar la Comisión del hecho aqui investigado, en uso y atribuaciones conferidas por la Constitución de la República Bolivariana de venezuela, Código Orgánico Procesal Penal y Ley Orgánica del Ministerio Público, en la fase de Investigación ordeno como acto de Investigación y de manera lícita, la practica del Estudio de Registro telefonico, atendiendo que en los casos en materia Contra las Drogas, las personas que incurren en la Comisión de este Delito, no operan de manera aislada teniendo el común denominador con lo actualizado de la tecnología, utilizar un determinado medio de Comunicación.
En éste sentido, una vez practicada la correspondiente diligencia de Investigación por parte del Experto en Telefonía, arrojo un determinado resultado, de cual el Ministerio Público al promover el testimonio de éste funcionario de manera lícita, fundamento su oportunidad y necesidad a los efectos de probar una determinada situación, siendo ésta materia única de Juicio razón por la cual la juez de control al Admitir este medio probatorio en la fase de la audiencia preliminar, consideró que era UTIL, NECESARIO Y PERTINENTE su Admisión.
Ahora bien, esta representación fiscal se pregunta ¿Cual es Gravamen Irreparable que sufren los acusados al ser Admitidos este medio probatorio? ¿Cual es el Gravamen irreparable con que se escuche este medio de prueba ofertado por parte del la Representación en el Juicio Oral y Público?
Una vez que en Venezuela, cambia de paradigma del viejo Código de Enjuiciamiento Criminal al Código Orgánico procesal penal, se perfilan cambios en cuanto a las garantías y Derechos de las personas que se encuentran sujetas al proceso y es en la fase del Juicio Oral y Público que se manifiestan estas garantías, al permitírseles a los órganos de prueba presentarse en un Juicio Oral y Público y exponer lo que a bien tengan que informar en relación a la comisión de ese hecho.
Sobre el Segundo Capítulo referido por la Defensa, el cual si analizamos el contenido expuesto por la defensa, en esencia misma radica en la admisión de la Experticia de Registro telefónica la cual a criterio de la defensa, no se desprendió ningún tipo de actividad comunicacional. Razón por la cual a criterio de la parte Investigadora, siendo este un delito de tráfico en la modalidad de transporte es UTIL, NECESARIO Y PERTINENTE, ya que el Experto declarará ante el Juicio Oral y Público, las razones por las cuales arrojo ese resultado.
En éste orden de ideas, en el presente caso, con la admisión de éste medio de prueba, no hubo violación en la obtención de este medio de prueba razón por la cual la Juez de Control una vez verificada la necesidad, utilidad y pertinencia Admitió la misma, por ello no se comparte los alegado por la defensa en cuanto a que dicha decisión judicial arrojo como consecuencia una violación de los derechos al debido proceso, tutela judicial efectiva y derechos humanos; por ello nos preguntamos ¿Cual Derecho en específico se violaron al Admitir un medio de prueba que de acuerdo al principio de la Comunidad de la Prueba las partes pueden hacer uso de él en fase del contradictorio? ¿Cual de los Derechos Humanos fueron violentados por la Juez de Control 3 al Admitir un medio probatorio? Como se evidencia ciudadanos Magistrados, lo que quiere hacer ver la defensa es una apelación con fundamento en un gravamen irreparable, el cual radica sobre una Admisión de un medio Probatorio.
Sobre el tercer Capitulo, relativo a la falta de control material de la acusación, es necesario informar que la Juez de Control actúo apegado a derecho al aperturar al Juicio Oral y Público para debatir en esta fase la responsabilidad penal de los acusados frente al cúmulo de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y no como quiere hacer ver la defensa que lo procedente era dictar un sobreseimiento ya que no se había una mínima actividad probatoria. Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, el Ministerio Público solicito en la etapa probatoria un cumulo de diligencias de investigación para debatir en la fase del Juicio Oral la cual fueron debidamente admitidos por la Juez de Control.
En éste orden de ideas, si bien es cierto la Juez de Control tiene la la potestad de emitir cualquiera de los pronunciamientos contemplados en el artículo 313 del código orgánico procesal penal, no menos cierto lo es que tales consideraciones deben ceñirse por imperativo a la estructura cognoscitiva que de carácter limitativo impone el legislador en el in fine del artículo 312 del mismo texto adjetivo, el cual le proscribe a las partes y al propio juzgador, inmiscuirse en las honduras exclusivas de la fase de juicio. la fase intermedia lo que busca es que el tribunal de control (o de garantías como se denomina en el derecho comparado) haga un análisis de la pretensión del estado venezolano vertida por conducto del ministerio público en el libelo acusatorio presentado, a los fines de evitar posturas insolentes, violatorias y arbitrarias en contra de los administrados. ello no es más que, el control FORMAL Y MATERIAL de la acusación, el cual se enerva mediante su estudio estructural y esencial, determinando por un lado si cumple los requerimientos legales exigidos en el artículo 308 del código orgánico procesal penal, y por el otro, si los hechos relatados y dados como realizados por el ministerio público, encuentran primero, cimiento serio en los elementos de convicción y segundo, y si podrán ser probados con sustento en los elementos probatorios ofertados.
PETITORIO
Por lo anteriormente expuesto solicitamos de la Corte de Apelaciones se sirva declarar Sin lugar el RECURSO DE APELACION interpuesto por los Abogados Abg. Abg. JOSE ANGEL AÑEZ ALVAREZ y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensores Privados de los acusados PORFIRIO ANTONI0O DIAZ DIAZ Y JOSE RAMON ROMAN LÓPEZ, contra la decisión del Juez Tercero de Control, mediante la cual Admite un medio de Prueba Promovido por la Representación Fiscal y así lo declare”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ ALVAREZ Y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensores Privados de los imputados PORFIRIO ANTONIO DÍAZ Y JOSÉ RAMÓN ROMAN LÓPEZ, en contra de la decisión publicada en fecha 20 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar, mediante la cual admitió el escrito de acusación en contra de los referidos ciudadanos, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICÓTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 encabezamiento con relación a los artículos 163 numeral 11º y 3.27 todos de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, alegando los recurrentes que se acordó la admisión de la prueba de ESTUDIO DE REGISTRO TELEFÓNICO, de fecha 24/05/2016, ocasionándole agravio en el presente procesal penal que no podría ser reparable en el tiempo.
Así pues, se desprende del recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ ALVAREZ Y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensores Privados de los imputados PORFIRIO ANTONIO DÍAZ Y JOSÉ RAMÓN ROMAN LÓPEZ, los siguientes alegatos:
1.-) Que “al haber declarado la juzgadora la ADMISIBILIDAD DEL MEDIO DE PRUEBA, consistente en la declaración del Experto Alejandro Escalona, quien practicó la experticia de "Estudio de Registro Telefónico" de fecha 24-05-201 ó ofertadas de manera complementaria por parte de la representación del Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el artículo 308 de la Ley adjetiva penal; se apartó de los criterios doctrinarios y jurisprudenciales en relación a la obtención licita de los medios probatorios que deben ser obtenidos (licitud material) e incomparados lícitamente (licitud formal) al proceso…”
2.-) Que se observa “…una evidente INMOTIVACION de la juzgadora en cuanto a los fundamentos validos en que se debió soportar tan importante decisión…”.
3.-) Que la Juez A Quo “…incurrió en una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, así como del principio unificador de criterio jurisprudencial, derechos éstos que resultan directa y flagrantemente infringidos, todo conforme a las circunstancias y fundamentos de derecho aquí precisados…”.
Solicitando los recurrentes, se decrete la nulidad absoluta del auto de apertura a juicio por inmotivación, al haberse admitido la prueba de ESTUDIO DE REGISTRO TELEFÓNICO de fecha 24/05/2016 cuando la misma es innecesaria, ocasionándole a sus representados, lesión a su derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva “…al desconocer las razones por las cuales la Juzgadora consideró decretar LA ADMISION DE UNA PRUEBA INNCESARIA…”.
De lo anterior se establece, que el caso sometido al conocimiento de esta Corte de Apelaciones, se trata de un recurso de apelación de autos de los previstos en el artículo 439 numeral 5 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.
El artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, faculta a las Cortes de Apelaciones para conocer solo los puntos de la decisión que han sido refutados, de manera que dentro de estos parámetros se producirá la decisión de esta Superioridad, criterio éste que ha sido ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su fallo Nº 104 de fecha 20 de febrero de 2008, en el cual, entre otras cosas, se dejó asentado lo siguiente:
“…De conformidad con el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, norma aplicable, como supletoria, en el procedimiento de amparo, de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez de la apelación no podrá conocer sino, exclusivamente, los particulares de la decisión que han sido impugnados; ello, justamente, como tutela al derecho fundamental a la tutela judicial eficaz que reconocen los artículos 26 y 257 de la Constitución, protección esta que se vería seriamente menoscabada si se entrara al conocimiento de una apelación que fuera interpuesta sin la concreción de los puntos contra los cuáles se originó la contención, ya que ello obligaría a la valoración de la integridad del fallo que sea objeto de dicho recurso, tal como debía hacerse en el caso de la ahora extinta consulta, contra la cual son oponibles no sólo los fundamentos que fueron explicados en el antes referido acto decisorio, sino, igualmente, al ya anotado riesgo de que, en perjuicio de las partes, se decida sobre particulares del fallo, respecto de los cuáles aquéllos no tengan objeción alguna…”.

En razón de que los impugnantes fundamentan su escrito recursivo, en el ordinal 5º del artículo 439 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, es importante señalar que el mismo se refiere a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable, siendo necesario por tanto, determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen. La ratio legis de esa norma jurídica, establece como propósito fundamental, una vez verificada la violación, el subsanar y reestablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que causa perjuicio grave a un imputado o acusado o a una víctima a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable.
Es importante determinar el significado de “gravamen irreparable” y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable: El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido”.
Una providencia simple causa gravamen irreparable cuando, una vez consentida, no es susceptible de subsanarse o enmendarse en el curso ulterior del procedimiento, así lo estableció, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia Nº 2299, dejó sentado lo siguiente:
“… Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una incidencia sustanciada, ya que la misma siempre debe ser fundada y por ende puede causar gravamen irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste…”.
De lo anterior se desprende que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar y verificar si se ha producido el daño alegado y calificado por el recurrente como “gravamen irreparable”, previa demostración de tales agravios en su apelación, debiendo igualmente comprobar el por qué considera en dicho daño la condición de “irreparable”.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. GLADYS GUTIERREZ ALVARADO, de fecha 26/03/2013, Expediente 12-1294, Sentencia Nº 171, en relación al gravamen irreparable, dejó sentado lo siguiente:

“…De tal tenor que es menester destacar, frente a la citada denuncia de infracción, que el presunto gravamen irreparable alegado por la recurrente de autos obliga a esta Alzada, traer a colación lo propuesto por el maestro RENGEL ROMBERG, en su libro: ‘TRATADO DE DERECHO PROCESAL CIVIL’. Tomo II. Editorial Arte, al respecto, quien señala:
“...gravamen irreparable, terminología de construcción procesal civil, al punto que el artículo 289 del Código Procesal Civil (sic) establece: “De las sentencias interlocutorias se admitirán apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable’. Siendo la expresión gravamen irreparable de construcción en el campo procesal civil, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva, ‘...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio...”.

En total consonancia a lo indicado por el referido autor, traemos igualmente a colación lo propuesto por el maestro Enrique Vescovi, en su libro titulado: ‘Los Recursos Judiciales y Demás Medios Impugnativos en Iberoamérica’, nos señala el significado de Agravio de la siguiente manera:

“..Que justamente tiene por finalidad esencial repara dicho perjuicio…el agravio es la injusticia, la ofensa, el perjuicio material y moral… El agravio o perjuicio, entonces, es lo que mide el interés que se requiere como presupuesto para apelar. El cual debe ser actual y no eventual. Los presupuestos Subjetivos de la Impugnación: Que es la injusticia del acto que contiene el vicio, resulta lógico que se requiera, como primer presupuesto, que exista dicha injusticia reflejada en la situación del impugnante. Y por ello que se requiera una gravamen o perjuicio…en principio un acto procesal que opera dentro del proceso en que se produce, por lo que está reservado a os sujetos procesales. Y tratándose de las resoluciones del Juez, son las partes quienes pueden impugnarlas. Inclusive porque son ellas que pueden resultar agraviadas o lesionadas por ellas…”.

Pasa esta Alzada a examinar la Denuncia realizada por los apelantes, con relación a la solicitud de inadmisibilidad de la DECLARACION DEL Experto Alejandro Escalona, quien practica la experticia de “Estudio de Registro telefónico” de fecha 24/05/2016, invocadas por los recurrentes durante la audiencia preliminar, y que según sus dichos fueron resueltas por el A quo de manera inmotivada, aduciendo que la solicitud de inadmisibilidad de la referida prueba, obedecía a que la misma es innecesaria para un eventual juicio oral y público.
Se evidencia que riela a los folios veintiuno (21) al treinta y uno (31), decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, quien dejó sentado lo siguiente:

“…Se admiten todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público y por la defensa Privada por ser licitas pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público, así como los ofrecidos por el Ministerio publico de manera complementaria y los medios de pruebas ofrecidos de los cuales no constan las resultas, por cuanto los mismos fueron ordenados en la fase de investigación y cuyos resultados como medios de pruebas serán sometidos al contradictorio de las partes ante un eventual juicio, toda vez que el Ministerio Publico así los ofreció…”. (Subrayado nuestro).

Así las cosas, la Jueza de Control en el texto de la recurrida, admite totalmente las pruebas ofrecidas por la representación fiscal, señalando cada una de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en su escrito de acusación, por reunir tales pruebas los requisitos de licitud, legalidad, pertinencia y necesidad exigidos por la ley, todas las cuales deberán ser incorporadas al Juicio Oral y Público de acuerdo a los mecanismos de incorporación establecidos en la ley.

Al respecto, señala la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1179 de fecha 09/06/2005, que: “…respecto de la admisión de la acusación fiscal así como en relación a la licitud o no de las pruebas, siendo que el Juez de Control debe evaluarlos y determinar si están o no ajustados a derecho, ello sí constituye una materia que puede causar un perjuicio a las partes, pues con fundamento en esos alegatos y pruebas tendrá lugar el juicio oral y público…”

Igualmente, la referida Sala Constitucional en sentencia Nº 169 de fecha 28/02/2008, señaló lo siguiente: “…Respecto a los pronunciamientos que el juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, le confiere una amplia gama de potestades en este sentido entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial sobre la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2), así como también decidir, sobre la legalidad, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9)…”.

En razón de ello, al admitir la Jueza de Control las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público por cumplir con los requisitos de licitud, legalidad, pertinencia y necesidad exigidos por la ley, evaluó y determinó que dichas pruebas estaban ajustadas a derecho, teniendo las partes la posibilidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, esto es, en la fase de juicio oral.

Con base en los pronunciamientos arriba proferidos, esta Corte de Apelación declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ ALVAREZ Y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensores Privados de los imputados PORFIRIO ANTONIO DÍAZ Y JOSÉ RAMÓN ROMAN LÓPEZ, así como las denuncias en él contenidas. Así se decide.-

Por los razonamientos antes expuestos y al constatarse que el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 03, con sede en Guanare, actuó dentro de los límites de las potestades que le otorga el Código Orgánico Procesal Penal, resulta forzoso para esta Alzada declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ ALVAREZ Y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensores Privados de los imputados PORFIRIO ANTONIO DÍAZ Y JOSÉ RAMÓN ROMAN LÓPEZ, confirmándose en consecuencia la decisión impugnada. Así se decide.-

DISPOSITIVA
Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados JOSÉ ÁNGEL AÑEZ ALVAREZ Y DOUGLAS JAVIER PANZA, en su condición de Defensores Privados de los imputados PORFIRIO ANTONIO DÍAZ Y JOSÉ RAMÓN ROMAN LÓPEZ; y SEGUNDO: Se RATIFICA la decisión publicada en fecha 20 de septiembre de 2016, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar.
Déjese copia, diarícese y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los VEINTIUNO (21) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-
El Secretario.-
EXP Nº 7174-16
RAGS/.-