TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 62

Causa Nº 7298-17
Juez Ponente: Abogado RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ.
Defensora Pública: Abogada DELIA LUCENA MONTILLA CASTELLANOS.
Penado: JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO.
Representante Fiscal: Abogado GUSTAVO ADOLFO TORREALBA HERNÁNDEZ, Fiscal Cuarto del Ministerio Público para el Régimen de Cumplimiento de Penas.
Víctima: ASDRÚBAL JOSÉ LINARES TERÁN.
Delitos: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICAD POR MOTIVOS FÚTILES, LESIONES PERSONALES TIPO BÁSICO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución N° 02, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Por escrito de fecha 20 de enero de 2017, la Abogada DELIA LUCENA MONTILLA CASTELLANOS, en su condición de Defensora Pública en fase de Ejecución del Primer Circuito, interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada en fecha 18 de enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, mediante la cual se negó al penado JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO, la gracia de la conmutación del resto de la pena principal en confinamiento.
En fecha 16 de febrero de 2017, se admitió el presente recurso de apelación.
Habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, y estando esta Corte de Apelaciones dentro del lapso de Ley, dicta la siguiente decisión:

I
DE LOS ANTECEDENTES DEL CASO

En fecha 07 de julio de 2006, el Tribunal de Juicio N° 03, con sede en Guanare, dictó sentencia condenatoria, en contra del ciudadano JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICAD POR MOTIVOS FÚTILES, LESIONES PERSONALES TIPO BÁSICO, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 406.1º, 416, 277 del Código Penal Venezolano y articulo 264 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, imponiéndole la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y UN (1) MES DE PRESIDIO, más las accesorias de ley.

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión dictada en fecha 18 de enero de 2017, el Tribunal de Ejecución N° 01, con sede en Guanare, decidió en los siguientes términos:

“…omissis…
III. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE DECISIÓN
El artículo 53 del Código Penal establece los requisitos para optar a la gracia de CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRESIDIO POR LA DE CONFINAMIENTO, en los siguientes términos:
(…)
El procedimiento establecido en la norma, está previsto en los artículos 54 y 55 en los siguientes términos:
(…)
En defecto de dichas copias, el Tribunal Supremo de Justicia se basará en otras pruebas quese presentaren.
(…)
Finalmente, las limitaciones para acceder a esta gracia, se consagran en el artículo 56 ejusdem, en los siguientes términos:
(…)
Así reproducida la regulación legal de la gracia de conmutación de la pena por la de presidio o prisión, observa el Tribunal que la Defensa Técnica fundó su petición en el buen comportamiento intramuros que ha observado su defendido, tanto en la Penitenciaría General de Venezuela como en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales, buen comportamiento que le condujo a ser postulado en ambos establecimientos carcelarios, al beneficio de REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA POR TRABAJO O ESTUDIO.
Así mismo, alegó la Defensora, que el penado dedica la totalidad de su tiempo en reclusión a TRABAJAR Y A ESTUDIAR.
Finalmente, alegó que si bien es cierto, su defendido está siendo juzgado en la actualidad en el Tribunal en Funciones de Juicio N° 2 de este mismo Circuito Judicial Penal por el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, se trata en todo caso de UN DELITO MENOR.
Por su parte, el Ministerio Público alega que si bien, hay evidencias contenidas en documentos públicos en el Expediente que acreditan el buen comportamiento intramuros del penado solicitante, también es cierto que fue objeto de una revocatoria de la fórmula alternativa de RÉGIMEN ABIERTO, lo que le impide de acuerdo al artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, optar o acceder a una nueva fórmula alternativa, motivo suficiente para emitir una opinión desfavorable para la concesión de la gracia de conmutación de la pena de presidio por la de confinamiento.
Finalmente, el penado aseveró que le fue creada una expectativa de concesión del confinamiento por parte del Tribunal; que en base a esta expectativa vendió todos sus instrumentos de trabajo quedándose sin con qué trabajar; que pide una oportunidad y que está dispuesto a cumplir con todos los requisitos que le impongan.
Así establecidos los extremos de la decisión, el Tribunal formula las siguientes consideraciones:
La gracia de conmutación de la pena de presidio por la de confinamiento es una figura prevista en el Código Penal Venezolano con anterioridad a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena reguladas en el Código Orgánico Procesal Penal, tal como son concebidas en la actualidad.
Tiene pues, sus propias características, su propio procedimiento y, por sobre todo, SUS PROPIAS LIMITACIONES.
De ello se infiere que no le son aplicables las mismas disposiciones, requisitos y restricciones de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, a saber, DESTACAMENTO DE TRABAJO, RÉGIMEN ABIERTO Y LIBERTAD CONDICIONAL.
Las dudas y confusiones que se pueden verificar en la práctica están dadas porque el Código Penal Venezolano no ha sido objeto de una revisión que le adecúe al Código Orgánico Procesal Penal, en particular, al PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD EN EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA establecido en el artículo 7 de la derogada Ley de Régimen Penitenciario y desarrollado en el artículo 61 ejusdem, que es en el cual se insertan tanto los permisos temporales como las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena.
Esta inconsistencia entre ambos Códigos se refleja, entre otros aspectos, en la finalidad del cumplimiento de la pena. El Código Orgánico Procesal Penal, en consonancia con el artículo 272 de la Constitución, busca a través de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena y la suspensión condicional de la ejecución de la pena LA REHABILITACIÓN DEL PENADO, al someterlo a un régimen de conducta fundado en el trabajo, el estudio, las relaciones sociales y familiares y la sujeción al sistema de cumplimiento de la pena.
En tanto que el Código Penal, a partir de las reformas del Código Penal de 1915, 1926, 1964, e incluso en la reforma de 2000 y el texto vigente de 2005, prevén que el penado una vez que cumpla las tres cuartas de la pena y observando en reclusión una conducta ejemplar, puede optar a la conmutación de la pena que le falta por cumplir, por la de CONFINAMIENTO, con un aumento del tercio de la pena.
El confinamiento, de acuerdo al artículo 20 del Código Penal, consiste en la obligación impuesta al reo de residir, durante el tiempo de la condena, en el Municipio que indique la sentencia firme que la aplique, no pudiendo designarse al efecto ninguno que diste menos de cien kilómetros, tanto de aquel donde se cometió el delito como de aquellos en que estuvieron domiciliados, el reo al tiempo de la comisión del delito, y el ofendido para la fecha de la sentencia de Primera Instancia. El penado estará obligado, en comprobación de estar cumpliendo la sentencia y mientras dure la condena, a presentarse a la Jefatura Civil del Municipio con la frecuencia que el Jefe Civil indique, la cual no podrá ser más de una vez cada día ni menos de una vez por semana.
Como puede apreciarse, el CONFINAMIENTO no está diseñado precisamente para la REHABILITACIÓN DEL PENADO, sino para fines de exclusiva DEFENSA SOCIAL, que se exterioriza a través de la vigilancia y control que sobre el mismo debe ejercer el Jefe Civil del Municipio y al resguardo territorial de la víctima. No se le sujeta a un régimen de condiciones destinadas a su reeducación ni a una supervisión de profesionales especializados para obtener este propósito, como sería lo querido y establecido por la Constitución vigente.
No obstante, pese a su manifiesta divergencia con el principio constitucional en mención, la conmutación de la pena de presidio por la de confinamiento se trata de una norma vigente, y, por consiguiente, se trata de una opción a la cual pueden aspirar las personas que reúnan los requisitos correspondientes.
Por todo ello, tratándose LA CONMUTACIÓN DE LA PENA DE PRESIDIO POR LA DE CONFINAMIENTO, de una figura legal que tiene su propia regulación, su propio procedimiento y sus propios requisitos, estima quien decide, QUE NO LE SON APLICABLES las normativas contempladas en el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal para las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, NI SIQUIERA A TÍTULO DE ANALOGÍA, ya que en tal hipótesis privaría el principio de favorabilidad que se evidencia de la regulación legal propia que es más favorable, y la prohibición del principio de analogía in malampartem, o principio de analogía en contra del reo, que básicamente consistiría en traer a colación y aplicación una ley que resulta desfavorable al interés del reo, principio éste último que se deriva del principio de legalidad de los delitos y de las penas.
Establecidas así a grandes rasgos las diferencias entre las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena y la conmutación de la pena de presidio por la de confinamiento, cabe a continuación determinar si en este caso si resulta aplicable al penado JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO ésta última opción.
A tal efecto observa el Tribunal que los únicos requisitos establecidos en el artículo 53 del Código Penal, tal como lo recordó la Defensa Técnica en la Audiencia Oral, son:
(…)
En el caso que se resuelve, observa el Tribunal que el penado cumple los tres requisitos de ley, puesto que actualmente cumple la pena en régimen cerrado o intramuros en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales; de acuerdo al cómputo de fecha 06 de Diciembre de 2016, tiene suficientemente cumplidas las tres cuartas partes de la Pena; y tal como lo recuerda la Defensa Técnica, llena el requisito de BUENA CONDUCTA, siendo prueba de ello que obtuvo la postulación por parte del establecimiento carcelario, para el beneficio de REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA.
Además, no está incurso en las prohibiciones legales, puesto que no consta en autos que sea reincidente, el delito no fue homicidio en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos; no se le condenó por haber obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, sino por otra causal, a saber MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES; no fue establecido tampoco que su fin fue el lucro.
Ahora bien, siendo en la actualidad la conmutación de la pena de presidio por la de confinamiento una competencia material del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juez conserva la discrecionalidad en la concesión de la medida que le acuerda la parte in fine del artículo 56 del Código Penalel Tribunal Supremode Justicia (Juez de Ejecución de Penas)queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso.

En el caso que se resuelve, aun cuando no lo prevé expresamente el legislador, el Tribunal consideró improcedente el otorgamiento de esta conmutación debido a que el penado en la actualidad está siendo juzgado en el Tribunal en Funciones de Juicio N° 2 de este mismo Circuito Judicial Penal, tal como lo informa la Juez mediante Oficio N° 0071 de 12 de Enero de 2017, en el cual expresa lo siguiente: “Me dirijo a usted, muy respetuosamente en la oportunidad de dar respuesta al oficio 087 de fecha 11 de Enero de 2017, en tal sentido le informo que cursa causa 2J-969-15 seguida contra el penado Jackson Armando olivares (sic) Rubio, titular de la cedula de identidad No 16.209.01 (sic), por la comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en fecha 08 de Diciembre de 2011, el cual se encuentra fijado el Juicio oral y publico para el día 07 de febrero de 2007 a las 9:30 de la mañana…”.
Este juzgamiento por un hecho presuntamente cometido en el curso del cumplimiento de la pena que se ejecuta en la presente causa, si bien no constituye un obstáculo legal expreso, en opinión de quien decide, desmerece la CONDUCTA EJEMPLAR DURANTE EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA que sí es un requisito legal expreso.
La Defensa Técnica fue enfática tanto en su exposición como en la réplica, en el sentido de que el requerimiento de ley está referido al cumplimiento de pena INTRAMUROS, es decir, en el régimen cerrado, dentro del centro penitenciario, donde no ha tenido ninguna sanción disciplinaria y, por el contrario, ha mantenido una conducta adecuada, dedicándose al cumplimiento de actividades educativas y laborales; mientras el delito que se le atribuye (Y QUE NO HA CONFESADO HABER COMETIDO) y por el cual se le juzga bajo la premisa de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA no desvirtuada aún por una sentencia condenatoria, es un delito menor, por el cual siendo inocente a su parecer, tiene alta probabilidad de obtener una sentencia absolutoria.
Este punto de vista puede resultar contrario al principio de progresividad establecido en los artículos 7 y 61 de la derogada Ley de Régimen Penitenciario, que entiende que los buenos resultados en la conducta de los penados y su adaptación positiva al régimen penitenciario conducirán a obtener status más próximos a la libertad, criterio que es ratificado en la Regla 95 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas de Mandela) (Mayo de 2015, 24° Período de Sesiones). No obstante, obsérvese que el artículo 5 del vigente Código Orgánico Penitenciario venezolano, entiende por progresividad un tema completamente diferente al antes aludido.

En sentido contrario, la inadaptación al régimen penitenciario por parte del penado le puede conducir a una condición de regresividad, vale decir a la pérdida de expectativas o de beneficios ya obtenidos, como parece ser el criterio del Código Orgánico Procesal Penal expresado en el artículo 488.
En el presente caso, la violación del beneficio de RÉGIMEN ABIERTO, la imposición de tres medidas disciplinarias y la admisión de una acusación por un nuevo delito, conducen a evidenciar un perfil de regresividad en el penado antes mencionado y, por consiguiente, si bien, esta regresividad no está expresamente establecida en el artículo 56 del Código Penal, por ser un Código que en estos temas se gestó en el curso de los primeros cincuenta años del siglo XX y por ello no manejaba estos criterios, también es cierto que allí hay un requerimiento de CONDUCTA EJEMPLAR que no es compatible con los problemas en que se ha visto envuelto el ciudadano JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIOen el curso del cumplimiento de su pena.
Con base en estas razones estima quien decide que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR la conmutación de la pena de presidio que cumple este ciudadano, por la pena de CONFINAMIENTO. Así se decide…”.

III
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La abogada DELIA LUCIA MONTILLA CASTELLANOS, actuando en su carácter de Defensora Pública adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión ut supra identificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 6° del Código Orgánico Procesal Penal; señalando como argumentos de su recurso de apelación, lo siguiente::

“...omissis…
Es el caso Honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones, que en fecha dieciocho (18) de Enero del año 2017, la Abg. Elizabeth Rubiano Hernández, en su carácter de Juez de Ejecución dos de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Portuguesa, celebro audiencia Oral para resolver la solicitud de la GRACIA DE LA PENA DE PRISIÓN POR LA DE CONFINAMIENTO de mi defendido: JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO, penado por la comisión del delito de; HOMICIDIO CALIFICADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Articulo 406 del Código Penal. TERCERO ASPECTOS LEGALES
El sistema penitenciario venezolano se fundamenta en el Principio de
la Progresividad, que tiene rango constitucional en el Artículo 272 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en este sentido el
tratadista EMIRO SANDOVAL HUERTAS, en su obra PENOLOGÍA en
relación a los regímenes progresivos señala:
"...El tratamiento penitenciario tiene como rasgos característicos la progresividad y el sentido técnico, el primero de tales elementos, constituido sobre el supuesto de que la resocialización del sentenciado no puede obtenerse mediante una acción uniforme sino a través de sucesivas etapas conforme evolucione el individuo, adquiere su máxima concreción en estos regímenes..."
"... resulta indiscutible que los regímenes progresivos, por sus estímulos y sanciones diferenciados según las actitudes del propio sentenciado, constituyen una plausible forma de ejecutar las sanciones privativas de libertad; ...es menester reconocer que desde un punto de vista general está bien estructurado, organizándose con él auténtico Programa de Reforzamiento... conforme al cual una disposición dada de estímulos (accesión al orden superior y aproximación progresiva a la reinserción social) a continuación de la emisión de conductas adaptativas al trabajo y a las normas disciplinarias de la institución, provocaban un incremento en la probabilidad de su ocurrencia..."
Y en esta misma línea de fundamentación, el tratadista JORGE KENT, en su obra SUSTITUTOS DE LA PRISIÓN, señala:
"...Las penas no deben tener una finalidad intimidatoria, sino de readaptación social la cual no podrá aguardarse con el recurso psicológico del miedo, sino con el procedimiento científico de la reeducación del infractor..."
Es por ello, que la finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas.

En este mismo sentido, el artículo 61 de la Ley de Régimen Penitenciario establece: "El principio de la progresividad de los sistemas y tratamientos establecidos en el artículo 7o de la presente ley, implica la adecuación de los mismos a los resultados en cada caso obtenidos y, siendo esos favorables, se adoptaran medidas y fórmulas de cumplimiento de las penas más próximas a la libertad plena que el penado ha de alcanzar", Es decir, que mientras el penado se beneficia de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena y de las Fórmulas Alternativas del Cumplimiento de la Pena, o Confinamiento está cumpliendo la pena, lo cual desvirtúa la noción de que el goce de algunas de estas medidas acarrean impunidad.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, instituye la presunción de inocencia como consecuencia del debido proceso, en la normativa del Artículo 49 y el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal
La presunción de inocencia es un principio jurídico penal que establece la inocencia de la persona como regla. Solamente a través de un proceso o juicio en el que se demuestre la culpabilidad de la persona podrá aplicarse una pena o sanción es en definitiva, la idea de que todas las personas son inocentes hasta que se demuestre lo contrario.
Tenemos en el caso bajo estudio, del penado, JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO, donde la persona facultada declaro sin lugar la gracia de la Conmutación de la pena en confinamiento, por cuanto cursa una causa por ante el Tribunal de Juicio N° 02, bajo la nomenclatura 2J-969-2015, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en la LEY ORGÁNICA DE DROGAS.
Ahora bien mal puede la juzgadora desmejora la condición del penado impidiendo el otorgamiento de una semi libertad, motivado a que no se a establecido legalmente su culpabilidad en otro delito, a través de una sentencia definitiva, de igual manera el tribunal ejecuto un nuevo Computo de Pena, en lo que queda establecido que mi representado opta a la Gracia de !a Computación de la Pena en Confinamiento, se procedió a solicitar lo que establece el artículo 53 del Código Penal vigente, que todo reo condenado a presidio o prisión o destinado a establecimiento penitenciario, que haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, observando conducta ejemplar , puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia, en escrito autenticado, solicitando la conmutación del resto de la pena en la de relegación a colonia penitenciaria por el mismo tiempo o confinamiento por un tiempo igual al que resta de la pena, por lo que este tribunal acordó ordenar los tramites de la documentación correspondiente para el otorgamiento del beneficio antes indicado, esperanzando de alguna manera a mi defendido que se le otorgara la Gracia de la conmutación de la pena en Confinamiento, por cuanto desde el momento que el tribunal dio inicio a los tramites, mi representado procedió a vender todos los enseres de trabajos que tenia en el Centro penitenciario, tal como lo expresa en la audiencia celebrada en fecha 18/01/2017, aunado a ello se puede corroborar que en el expediente riela la CONSTANCIA DE BUENA CONDUCTA EJEMPLAR, CONSTANCIA DE RESIDENCIA A MAS CIEN KILÓMETRO DE DONDE COMETIÓ EL DELITO Y ACTA DE COMPROMISO DE FECHA 11 DE ENERO DE 2017, situación que genero muchos gasto económicos todo motivado al termino de la distancia donde se fijaría la residencia de mi defendido.
Ante tal situación, pretende la recurrente que se aplique la ley que mas favorezca al penado, en tal sentido del artículo 53 del Código Penal vigente, así como lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y Articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto mal podría este Tribunal desmejorar tal condición procesal.
Con respeto al principio de vigencia temporal de la ley, frente a una situación de hecho que fue regulada por una norma anterior, habiéndose modificado su regulación, se está ante el CONCURSO SUCESIVO DE NORMAS PENALES, por lo que debe determinarse cuál es la norma más favorable, y cuál debe ser aplicada, en virtud de lo dispuesto en la Disposición Final Primera del Código vigente, la cual establece que deberá aplicarse la ley más favorable.
A tal efecto, el encabezamiento del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, prevé que ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, lo cual constituye una excepción al principio de irretroactividad en materia penal, es decir, que interpretando en sentido contrario el principio general de que ninguna ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de persona alguna, se llega a la conclusión que la retroactividad es lícita y debe de operar, siempre y cuando, lejos de perjudicar, beneficia al justiciable.
Resulta evidente que el sustrato de tal principio constitucional es la favorabilidad que debe producir la aplicación de una norma jurídica, que aun no estando vigente cobra vigencia en el caso concreto, por existir sucesión de leyes penales.
En efecto, el presupuesto fundamental de aplicación del principio de favorabilidad de las normas jurídicas, estriba en la existencia de sucesión de leyes, es decir, cuando una situación táctica ha sido regulada sucesivamente por diferentes textos normativos, caso en el cual, deberá establecerse cual es la norma jurídica aplicable, frente a la sucesión de leyes existentes.
CUARTO PETITORIO
Por todas las consideraciones de derecho expuestas en el
presente recurso, solicito en primer lugar a la Corte de Apelaciones de
este Circuito penal que el mismo sea admitido por haber sido
interpuesto en el lapso legal correspondiente y estar sujeto a las
disposiciones legales pertinentes, y que sea declarado CON LUGAR
en el fondo del mismo revocando, la decisión del Juzgado de
Ejecución, y dictamine los efectos correspondientes a tal revocatoria
sea concedida los beneficios postprocesales establecidos en la Ley
Adjetiva Penal en este caso el Beneficio de la Conmutación de la Pena…”.

IV
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, los Abogados JOSÉ ENRIQUE ORTEGA Y GUSTAVO ADOLFO TORREALBA HERNÁNDEZ, en su condición de Fiscal Provisorio y Fiscal Auxiliar adscritos a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público para el Régimen de Cumplimiento de Penas respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación interpuesto, en los siguientes términos:

“…omissis…
En el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que corresponde al Tribuna de Ejecución practicar el computo de pena correspondiente en el cual se determinará las fechas a partir de la cual el penado o penada podrá solicitar la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, cualquiera de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de la Pena, la conmutación de la pena y la fecha de finalización de la condena impuesta.
…omissis…
Una vez analizado los requerimientos exigidos por el legislador se deduce que el penado en cuestión NO ha mantenido una conducta ejemplar para él ni para los demás reclusos durante el cumplimiento de su pena, ya que como se explico en los elementos de hechos, anteriormente el mismo ha recibido informes negativos y desfavorables por parte de su delegado de prueba, al momento que cumplía con la formula alternativa de cumplimiento de pena de régimen abierto ante el Instituto Penitenciario de Capacitación Agrícola y Artesanal (IPCAA), del cual el tribunal fue benevolente en varias oportunidades ante la conducta negativa que presentaba el penado ante el centro penitenciario al cumplimiento de la norma.
Así mismo se señala que el penado JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO, se le sigue causa penal signada por el N° 2J-969-15, por la comisión del delito de Posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en fecha 08 de Diciembre de 2011, del cual se evidencia dos cosas, la primera: que el penado cuando se encontraba cumpliendo en el Instituto Penitenciario de Capacitación Agrícola y Artesanal (IPCAA), la formula alternativa de cumplimiento de pena de régimen abierto otorgada, ejecuto un nuevo delito aunado a la falta dé cumplimiento de las normas impuestas en el referido centro penitenciario, de lo cual se evidencia que el mismo nunca tuvo la intensión de cumplir con las condiciones impuestas por el tribunal, por lo que no podríamos señalar que en el cumplimiento de su condena el penado ha mantenido una conducta ejemplar, y segundo: la reincidencia en seguir actuando contrario a la ley.
Por todo lo antes señalado es evidente observar, que el penado JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO, titular de la cédula de identidad N° V-16.209.011, no puede ser considerado para optar a la conmutación de la pena de presidio a confinamiento, ya que al mismo no cumple con los recaudos establecidos, ya que NO ha mantenido una conducta ejemplar y es reincidente en la comisión de un nuevo delito.
PETITORIO
Por los razonamientos de hecho y fundamentos de derecho ya expuestas, es por lo que estas Representaciones Fiscal solicitan muy respetuosamente a los integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el Recurso de Apelación interpuesto, declare el presente Recurso de Apelación SIN LUGAR y se ratifique la decisión dictada en fecha 18/01/2017, por el Tribunal de Primera Instancia de Ejecución N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Guanare, mediante el cual negó la conmutación de la pena de presidio a confinamiento al penado JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO, titular de la cédula de identidad N° V-16.209.011, ya que dicha decisión se encuentra ajustada a derecho; Así se declare”.

V
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Así planteadas las cosas, y una vez analizado el fundamento del recurso de apelación y revisadas todas y cada una de las actas que conforman el presente cuaderno de incidencia, así como el expediente principal, observa esta Corte de Apelaciones que:
Se desprende del escrito recursivo presentado por la profesional del Derecho abogada: DELIA LUCENA MONTILLA CASTELLANOS, en su carácter de defensora del ciudadano JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO, 18 de enero de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, señalando como motivo único de impugnación, que están dadas las condiciones o requisitos para proceder la gracia de conmutación del resto de la pena que le resta por cumplir al sub judice en confinamiento, por lo que solicita a esta Alzada le sea acordada la referida conmutación de pena a su patrocinado, indicando como denuncias lo siguiente:

Que “…El sistema penitenciario venezolano se fundamenta en el Principio de
la Progresividad, que tiene rango constitucional en el Artículo 272 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Que “…la finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas…”.

Que la Juez de Instancia, sustentó la negativa de conceder a su representado la gracia de la Conmutación de la pena en confinamiento “…por cuanto cursa una causa por ante el Tribunal de Juicio N° 02, bajo la nomenclatura 2J-969-2015, por la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en la LEY ORGÁNICA DE DROGAS…”.

Ahora bien, a los fines de resolver el caso concreto respecto al único motivo de apelación, que refiere a que –según la recurrente- no se encuentran acreditadas las causales de ley para que la Juez a quo le negase al penado JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO, la gracia de conmutación del resto de la pena por cumplir en confinamiento, observa esta Alzada que el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución de esta misma Circunscripción Judicial, mediante decisión de fecha 18 de enero de 2017, acordó negar la Conmutación del resto de la pena en confinamiento al sub judice, por considerar que en el presente caso no se cumplen con los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 56 de la Código Penal.

A fin de resolver el recurso de apelación planteado por la Defensa técnica del ciudadano JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO, resulta de suma importancia destacar las siguientes disposiciones contenidas en la ley sustantiva penal, así tenemos que:

El artículo 53 del Código Penal, consagra textualmente lo siguiente:

“ART. 53.- Todo reo condenado a presidio o a prisión o destinado a penitenciaría, que haya cumplido las tres cuartas partes de su condena, observando conducta ejemplar, puede ocurrir al Tribunal Supremo de Justicia, en escrito autenticado, o solicitando la conmutación del resto de la pena en la relegación a una colonia penitenciaria por el mismo tiempo o confinamiento por un tiempo igual al que le resta de la pena, con aumento de una tercera parte.”

El artículo 56 del referido texto penal dispone lo que se trascribe a continuación:
“ART. 56.- En ningún caso podrá concederse la gracia de la conmutación al reincidente ni al reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos, ni a los que hubieren obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía o con fines de lucro. Tratándose de cualquier otro delito no cometido en tales circunstancias, el Tribunal Supremo de Justicia, queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso.”(Resaltado de la Sala).

Así las cosas, esta Alzada observa que a los efectos de la gracia del confinamiento son requisitos indiscutibles para su concesión los siguientes:

Que el penado haya cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta para su condena, observado una conducta ejemplar intramuros, lo cual sólo podrá ser certificado por el Director del centro de reclusión donde se encuentre cumpliendo la misma.
 Que en ningún caso sea reincidente, esto es, que conforme a las previsiones de los artículos 100 y 101 del Código Penal no se encuentre incurso en una situación específica o de multirreincidencia, la cual debe entenderse según el texto de las normas sustantivas señaladas, que no haya ocurrido dentro de los diez años siguientes al de la primera sentencia condenatoria.
 Que no sea reo de homicidio perpetrado en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos; situación ésta descrita en el literal (a) del numeral 3 del artículo 406 del Código Penal y en el numeral 1 del artículo 407 ejusdem.
 Que el reo no hubiere obrado con premeditación; agravante específica contenida en el numeral 5 del artículo 77 del Código Penal. Se presenta cuando el sujeto activo del delito actúa con serenidad de ánimo para el mal causado.
 Que el reo no hubiere obrado con ensañamiento; agravante específica descrita en el numeral 4 del artículo 77 del Código Penal. Se observa cuando el sujeto activo del delito aumenta deliberadamente el mal del hecho provocado causando otros males innecesarios para la ejecución del delito.
 Que el reo no hubiere obrado con alevosía; agravante específica establecida en el numeral 1 del artículo 77 del Código Penal. En este caso el sujeto activo del delito obra a traición, sorprende a la víctima descuidada, indefensa, dormida o desapercibida.
 Que el reo no hubiere obrado con fines de lucro; agravante específica contenida en el numeral 2 del artículo 77 del Código Penal. En esta situación el sujeto activo del delito no realiza la conducta típica por venganza, odio, ni por ninguna otra razón, simplemente por el interés monetario, pecuniario o fiduciario. Lo que guía al sujeto transgresor de la ley es un interés eminentemente lucrativo.

Por otra parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fallo Nro. 817 del 2 de mayo de 2006, estableció que:
“…De acuerdo con una interpretación lógica y correlativa de los artículos 52 y 53 del Código Penal, la Sala estima que el otorgamiento de la conmutación de presidio o prisión en confinamiento, es una decisión que fue dejada, por el legislador, al prudente arbitrio del Juez; es una gracia, como claramente lo confirma el artículo 56 ejusdem. No se trata, entonces, de un beneficio que, aun cuando estén satisfechos los requisitos legales de tiempo y de conducta, deba ser necesariamente decretado por el Juez de Ejecución, sino que éste “podrá acordarlo”. Se trata, en suma, de una norma atributiva, no imperativa; ello, sin perjuicio del deber de motivación de las decisiones judiciales que, como en el caso presente, no sean de mera sustanciación, de conformidad con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Resaltado nuestro).
Claramente se evidencia de la sentencia parcialmente citada ut supra que, además de los requisitos exigidos taxativamente por la ley adjetiva y sustantiva penal venezolana, el otorgamiento o no de la gracia de la conmutación de la pena en confinamiento a los penados queda al prudente arbitrio del Juez de Ejecución, quien deberá, por auto debidamente motivado, expresar las razones de hecho y de derecho que considere suficientes para otorgar o negar la misma.
Así las cosas, se evidencia de actas que lA Juez de la recurrida expresó en su decisión de fecha 18 de enero de 2017, para negar la gracia al penado que:

“…En el caso que se resuelve, observa el Tribunal que el penado cumple los tres requisitos de ley, puesto que actualmente cumple la pena en régimen cerrado o intramuros en el Centro Penitenciario de Los Llanos Occidentales; de acuerdo al cómputo de fecha 06 de Diciembre de 2016, tiene suficientemente cumplidas las tres cuartas partes de la Pena; y tal como lo recuerda la Defensa Técnica, llena el requisito de BUENA CONDUCTA, siendo prueba de ello que obtuvo la postulación por parte del establecimiento carcelario, para el beneficio de REDENCIÓN JUDICIAL DE LA PENA.

Además, no está incurso en las prohibiciones legales, puesto que no consta en autos que sea reincidente, el delito no fue homicidio en ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos; no se le condenó por haber obrado con premeditación, ensañamiento o alevosía, sino por otra causal, a saber MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES; no fue establecido tampoco que su fin fue el lucro.

Ahora bien, siendo en la actualidad la conmutación de la pena de presidio por la de confinamiento una competencia material del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juez conserva la discrecionalidad en la concesión de la medida que le acuerda la parte in fine del artículo 56 del Código Penalel Tribunal Supremode Justicia (Juez de Ejecución de Penas)queda facultado para conceder o negar la conmutación, según la apreciación del caso.

En el caso que se resuelve, aun cuando no lo prevé expresamente el legislador, el Tribunal consideró improcedente el otorgamiento de esta conmutación debido a que el penado en la actualidad está siendo juzgado en el Tribunal en Funciones de Juicio N° 2 de este mismo Circuito Judicial Penal, tal como lo informa la Juez mediante Oficio N° 0071 de 12 de Enero de 2017, en el cual expresa lo siguiente: “Me dirijo a usted, muy respetuosamente en la oportunidad de dar respuesta al oficio 087 de fecha 11 de Enero de 2017, en tal sentido le informo que cursa causa 2J-969-15 seguida contra el penado Jackson Armando olivares (sic) Rubio, titular de la cedula de identidad No 16.209.01 (sic), por la comisión del delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cometido en fecha 08 de Diciembre de 2011, el cual se encuentra fijado el Juicio oral y publico para el día 07 de febrero de 2007 a las 9:30 de la mañana…”.

Este juzgamiento por un hecho presuntamente cometido en el curso del cumplimiento de la pena que se ejecuta en la presente causa, si bien no constituye un obstáculo legal expreso, en opinión de quien decide, desmerece la CONDUCTA EJEMPLAR DURANTE EL CUMPLIMIENTO DE LA PENA que sí es un requisito legal expreso.

La Defensa Técnica fue enfática tanto en su exposición como en la réplica, en el sentido de que el requerimiento de ley está referido al cumplimiento de pena INTRAMUROS, es decir, en el régimen cerrado, dentro del centro penitenciario, donde no ha tenido ninguna sanción disciplinaria y, por el contrario, ha mantenido una conducta adecuada, dedicándose al cumplimiento de actividades educativas y laborales; mientras el delito que se le atribuye (Y QUE NO HA CONFESADO HABER COMETIDO) y por el cual se le juzga bajo la premisa de PRESUNCIÓN DE INOCENCIA no desvirtuada aún por una sentencia condenatoria, es un delito menor, por el cual siendo inocente a su parecer, tiene alta probabilidad de obtener una sentencia absolutoria.

Este punto de vista puede resultar contrario al principio de progresividadestablecido en los artículos 7 y 61 de la derogada Ley de Régimen Penitenciario, que entiende que los buenos resultados en la conducta de los penados y su adaptación positiva al régimen penitenciario conducirán a obtener status más próximos a la libertad, criterio que es ratificado en la Regla 95 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas de Mandela) (Mayo de 2015, 24° Período de Sesiones). No obstante, obsérvese que el artículo 5 del vigente Código Orgánico Penitenciario venezolano, entiende por progresividad un tema completamente diferente al antes aludido.

En sentido contrario, la inadaptación al régimen penitenciario por parte del penado le puede conducir a una condición de regresividad, vale decir a la pérdida de expectativas o de beneficios ya obtenidos, como parece ser el criterio del Código Orgánico Procesal Penal expresado en el artículo 488.

En el presente caso, la violación del beneficio de RÉGIMEN ABIERTO, la imposición de tres medidas disciplinarias y la admisión de una acusación por un nuevo delito, conducen a evidenciar un perfil de regresividad en el penado antes mencionado y, por consiguiente, si bien, esta regresividad no está expresamente establecida en el artículo 56 del Código Penal, por ser un Código que en estos temas se gestó en el curso de los primeros cincuenta años del siglo XX y por ello no manejaba estos criterios, también es cierto que allí hay un requerimiento de CONDUCTA EJEMPLAR que no es compatible con los problemas en que se ha visto envuelto el ciudadano JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO en el curso del cumplimiento de su pena.

Con base en estas razones estima quien decide que lo procedente en este caso es declarar SIN LUGAR la conmutación de la pena de presidio que cumple este ciudadano, por la pena de CONFINAMIENTO. Así se decide…”.

En consecuencia, no obstante que el confinamiento es una gracia que el Juez de Primera Instancia en funciones de Ejecución tiene la facultad de acordarla, siempre y cuando se satisfagan los requisitos establecidos en los artículos 52 y siguientes del Código Penal, la a quo, amparada en la facultad discrecional que le otorgó el legislador, es decir, que la gracia del confinamiento queda al prudente arbitrio del Juez de Ejecución, y de las actas se observa que de acuerdo a las circunstancias particulares, la Juez A quo valoró los argumentos de hecho y de derecho, los cuales expresó claramente en su decisión y estimó como suficientes para determinar que no resulta meritorio el otorgamiento de la gracia de conmutación de la pena en confinamiento al penado JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO, por lo que considera esta Alzada que la decisión recurrida estuvo ajustada a derecho, se encuentra motivada las circunstancias por las que consideró procedente negar LA CONMUTACION DE LA PENA EN CONFINAMIENTO al penado JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO, de conformidad con lo previsto en los artículos 20, 52, 53 y 56 todos del Código Penal.
En mérito de los razones de hecho y de derecho que anteceden, y no habiendo otro motivo de apelación, esta Alzada considera que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación que interpusiera la profesional del derecho DELIA LUCENA MONTILLA CASTELLANOS, actuando en su carácter de Defensora Pública adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en contra de la decisión de fecha 18 de enero de 2017, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, mediante la cual se negó al penado JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO, la gracia de la conmutación del resto de la pena principal en confinamiento, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal; y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.
Por último, se ordena la remisión inmediata de la presente causa, al Tribunal de Ejecución N° 01, con sede en Guanare, a los fines legales consiguientes. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada DELIA LUCENA MONTILLA CASTELLANOS, actuando en su carácter de Defensora Pública adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, y actuando en representación del penado JACKSON ARMANDO OLIVARES RUBIO; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 18 de enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Ejecución N° 01, de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; y TERCERO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA de la presente causa, al Tribunal de Ejecución N° 01, con sede en Guanare, a los fines legales consiguientes.
Déjese copia, diarícese, publíquese y remítanse las actuaciones inmediatamente al Tribunal de procedencia.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIUNO (21) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-
El Secretario.-
EXP Nº 7298-17
RAGS/.-