TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 64
CAUSA Nº 7304-17.
RECURRENTE: Abogado HÉCTOR JOSÉ GARCÍA RIVAS, Fiscal Auxiliar Interino Primero del Ministerio Público del Primer Circuito.
IMPUTADO: DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO.
DEFENSOR PRIVADO: Abogado YOLMIBER ANTONIO ORTEGA PÉREZ.
DELITOS: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIO y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA.
VÍCTIMAS: CARLOS EDUARDO GIL VELAZCO (occiso) y NEOSMAR GARCÍA CARMONA.
PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare.
MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto con Efecto Suspensivo (Art. 430 del Código Orgánico Procesal Penal).

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con efecto suspensivo anunciado en fecha 22 de diciembre de 2016 y formalizado en fecha 17 de enero de 2017, por el Abogado HÉCTOR JOSÉ GARCÍA RIVAS, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Primero del Ministerio Público del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de diciembre de 2016 y publicada en fecha 09 de enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la que se le revisó al imputado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIO y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 84 del Código Penal, respectivamente, cometidos en perjuicio de los ciudadanos CARLOS EDUARDO GIL VELAZCO (occiso) y NEOSMAR GARCÍA CARMONA, sustituyéndosela por la medida cautelar sustitutiva contenida en los numerales 3, 4 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días ante el tribunal por el lapso de seis meses, la prohibición de salida del país y la prohibición de cambiar de resistencia sin autorización del tribunal.
En fecha 21 de febrero de 2017 se declaró admisible el recurso de apelación interpuesto.
Habiéndose realizado todos los actos procedimentales, esta Corte para decidir observa lo siguiente:
I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El Tribunal de Control N° 03, con sede en Guanare, dictó en fecha 22 de diciembre de 2016, auto con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar, mediante la cual acordó la revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta al ciudadano DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO, en los siguientes términos:

“CUARTO
Oída la intervención de las partes, revisado el escrito presentado por el Representante del Ministerio Público, quien decide considera que están llenos los requisitos formales de la acusación conforme al artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal y que existe fundamento serio para el enjuiciamiento público del imputad en consecuencia, realizado el control formal y material de la acusación, este Tribunal de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en función de Control Nº 3, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:
1) Se admite la presente acusación contra el ciudadano Dayerson Yaguarin Escalona Gudiño, por considerar que están llenos los extremos del articulo 308 y 309 del Código Orgánico Procesal Penal.
2) Se califica el delito de Homicidio Calificado con alevosía en grado de Complicidad no Necesaria, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2° del Código Penal en concordancia con el artículo 84 del Código Penal en perjuicio de Carlos Eduardo Gil Velazco (hoy Occiso) y Homicidio calificado con alevosía en Grado de Complicidad No Necesaria en grado de frustración, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 2° del Código Penal en concordancia con el artículo 80 y 84 del Código Penal en perjuicio de García Carmona Neosmar tomando en consideración el grado de complicidad accesoria del imputado en virtud de lo manifestado en audiencia por la víctima y testigo de los hechos ciudadano García Carmona Neosmar quien señalo que: “El día Jueves en la hora de patrullaje en la urbanización Simón Bolívar frente a la cancha de fútbol logramos avistar un vehículo Fiat y dos ciudadanos en una moto Vera color Gris la cual era conducida por Ronny Valera y el parrillero que es el ciudadano aquí presente cuando logran avistarnos se dan a la huida y le dije a mi compañero para que vamos a seguir la moto, vamos a revisar el vehículo, vamos a darle la voz de alto, hicieron caso omiso, después de 400 metros, el vehículo iba a gran velocidad frena de repente, choca, me dan un disparo y mi compañero se tira de la moto, cuando para la moto escucho disparos, del vehículo que me da, me dieron en el hombro, llega la moto rescata a quien nos disparo y de allí me agarraron y me auxiliaron y no supe mas” y el propio representante del Ministerio Publico en cuanto a la participación del imputado indico al instársele a señalar la conducta desplegada por el imputado manifestó de las actuaciones se desprende los hechos que el ciudadano antes mencionado se encontraba en el sitio del hecho y era la persona que acompañaba a quien realizo los disparos, por lo que habiendo ejercido este tribunal el control material y formal de la acusación presentada considera que la participación del imputado fue accesoria puesto que consistió en dar asistencia después de haberse cometido el hecho.
Se desestima la calificante atribuida por el Ministerio Publico de que el delito fue cometido por motivos fútiles e innobles puesto que tal y como lo refieren la doctrina y la jurisprudencia patria por motivo fútil se entiende el motivo insignificante, vacio, insubstancial, y en cuanto al motivo innoble se señala que es aquel contrario a sentimientos de humanidad por ejemplo cometido por razones religiosas, de raza entre otros; de la revisión de los actuaciones no se acredita ninguna de estas circunstancias en la fase de investigación, ni siquiera para considerarlas provisionalmente; además de que este tribunal considera que la calificante procedente es alevosía.
3) Se admiten todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Publico y la defensa por ser licitas pertinentes y necesarias para un eventual Juicio Oral y Público.
4) Vista la solicitud de la defensa se procede a revisar la medida privativa de libertad del imputado de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal del imputado Dayerson Yaguarin Escalona Gudiño, se deja constancia que el imputado en el día de ayer no fue ingresado al sitio de reclusión que ordeno el tribunal, y que dado a la situación del imputado quien en presencia del Fiscal del Ministerio Publico y la defensa y libre de apremio declaro tal y como lo dispone el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal y en acta separada que ha sido objeto de maltratos físicos por parte de funcionarios encargados de su custodia en el sitio de reclusión por lo que este tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 269. 2 del texto adjetivo penal ordeno la remisión de los oficios correspondientes, a la Defensoría del Pueblo, a la Fiscalía Superior y a la Fiscalía de Derechos Fundamentales ante el desacato de las órdenes emanadas de este tribunal y los maltratos físicos denunciados, seguidamente se le requirió la presencia del Coordinador del Servicio de Alguacilazgo, funcionario Jhon Peña, titular de la cedula de identidad No. 14.932.661 quien informa a este tribunal lo siguiente: “Recibimos el traslado que fue ordenado en la tarde de ayer, el Alguacil Reny Belis se dirigió a las instalaciones del CONAS, la Teniente Andrea Salcedo se negó a recibir el traslado, se llamo y se diligencio lo pertinente y no acataron la orden del tribunal y del Ministerio Publico y el ciudadano Dayerson Yaguarin Escalona Gudiño pernocto en las instalaciones de este Circuito Judicial Penal el día de ayer custodiado por nosotros mismos, se hizo la participación a la Presidencia de este Circuito Judicial Penal Guanare estado Portuguesa.
Es por lo que a los fines de garantizar la vida y la integridad física del imputado y por cuanto este tribunal considero el delito atribuido en grado de complicidad accesoria considera procedente imponer medidas cautelares de las establecidas en los numerales 3, 4 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en presentación periódica ante el tribunal cada quince (15) días por el lapso de seis meses, prohibición de la salida del país, y la prohibición de cambiar de residencia sin autorización del tribunal…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado HÉCTOR JOSÉ GARCÍA RIVAS, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Primero del Ministerio Público del Primer Circuito, en su recurso de apelación alega lo siguiente:
“…omissis…
CAPITULO SEGUNDO:
ÚNICA DENUNCIA:
SUSTITUCIÓN DE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD E IMPOSICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD
Esta representación se opuso en la Audiencia preliminar a la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 3 en fecha 21-12-2016 y en consecuencia ejerció el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo en contra del cambio de medida acordado en beneficio del acusado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO , mediante el cual se sustituyó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado y en su lugar impone una medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 numeral 1, en dicha decisión la Juez de Control N° 03 decreta lo siguiente:
…omissis…
Frente a este panorama, considera oportuno quien suscribe señalar que la Juez A quo obvia la declaración que hizo en la sala de audiencia la propia víctima cuando reconoce como autor de los hechos señalados por esta representación fiscal indicando que incluso el chaleco antibalas que portaba en el momento de la audiencia preliminar era el mismo que cargaba en el momento del asalto armado donde fue blanco y víctima de impactos de bala, atribuyéndole responsabilidad a el ciudadano DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO, sorprende entonces la juzgadora cuando decide imponer de una medida cautelar menos gravosa al imputado por ser víctima de maltratos físicos y verbales por parte de los funcionarios policiales en los sitios donde había sido recluido, expresando literalmente lo siguiente: “como hago si no lo quieren recibir en ninguna parte”, "denunciando además situación anómala relativo a que además, había sido objeto de muchos maltratos físicos situación esta que según ella no se investigo a pesar que es obligación del Ministerio Publico tal como lo establece el artículo 111 de la Ley Adjetiva Penal. En consecuencia es procedente imponer al acusado de la medida cautelar sustitutiva de privación preventiva de libertad establecida en el artículo 242.3 consistente en la presentación periódica ante el tribunal cada 15 días..."; lo que permite inferir que la ciudadana Juez emitió decisión que no corresponde a esta fase intermedia por mandato legal expreso, en virtud de que el imputado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO tiene un alto pronostico de ser condenado en un eventual juicio oral y público, siendo que ese tribunal admitió todos los medios probatorios, además de la calificación jurídica esbozada por esta representación fiscal aunado a que omite de sus consideraciones el hecho de que el ciudadano DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO se fugó de la comisaría policial de Campo Lindo, donde se mantenía en calidad de detenido por esta misma causa y tuvo que ser recapturado para poderlo mantener a Derecho y garantizar la prosecución del proceso que se le sigue, en este sentido y al adelantar la juzgadora ad quo facultades que corresponden a la fase de juicio, luego de la apertura del debate oral y público bajo los principios de oralidad e inmediación, contraviniendo de esta manera lo establecido en los artículos 236, sobre la Privación Judicial preventiva de Libertad en su numeral 1 referida a un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita
así como también el numeral 2 al existir fundados elementos de convicción ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible, y una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación; como lo describe el 237de la norma adjetiva penal que diserta sobre el peligro de fuga acerca de la pena que podría llegar a imponerse en el caso, aunado al comportamiento del imputado durante el proceso en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal en especial lo que advierte el Parágrafo primero de este articulo donde se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad sea igual o superior a diez años y el 238 eiusdem sobre el peligro de obstaculización.
De igual manera, se observa un desapego a la normativa legal vigente al referir que fundamenta el cambio de lugar de reclusión por considerar dejan dudas acerca de la actuación policial y que esto debió ser investigado por el Ministerio Público y que éste no lo hizo a pesar de ser , su obligación, afirmación qua desdice de la credibilidad que enviste a los funcionarios policiales quienes son funcionarios públicos de los que se presume su buena fe en las actuaciones que realizan y en tal sentido sus actos deben tener la fiabilidad y confianza suficiente- que recae sobre ellos como parte de los Organismos de Seguridad del Estado Venezolano, ya que si tratamos de desconocer la actuación policial estaríamos desconociendo que su actuación merece fe pública, y para que ese testimonio carezca de credibilidad debe demostrarse la mala fe del funcionario, circunstancia que no ocurrió en el presente caso amén de que el caso de autos no devino de ellos suficientes elementos serios o ningún tipo de denuncia formal en contra de la actuación policial que permita demostrar primacie una "mala actuación policial" o maltratos sufridos por el imputado como pretende hacerlo ver la Juez de Instancia.
En consecuencia, esta Fiscalía Primera considera ilógico que el Tribunal declare la existencia elementos suficientes que comprometen la responsabilidad del hoy acusado ordenando la apertura a Juicio Oral y Público, pero deja ver en esta etapa procesal (audiencia preliminar) que la declaraciones aportada por el imputado y su defensor (no evacuados legalmente ante el tribunal competente hasta esa fecha), son suficientes para cambiar la calificación aportada por el Ministerio publico sobre los motivos fútiles y revisar de unas manera tan ligera la medida privativa por una medida cautelar en un caso tan relevante como este donde se encuentra incluso la victima quien hace señalamientos específicos sobre la conducta desplegada por el imputado. Es por ello que lo procedente es solicitar se declare con lugar el presente recurso y revoque la sustitución de medida acordada por el Tribunal de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Guanare, en la causa MP-101293-16 Expediente de Juzgado de Control N° 3C-12.174-16, Decisión anunciada en Audiencia Preliminar de fecha 21 -12- 2016, por contravenir lo estipulado en los artículos 312 y 313 de la norma adjetiva penal así como el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que sabiamente en sentencia N° RC07-79 de fecha 12 de Junio de 2007, al respecto señala: "...Esta Sala ha dicho en diferentes oportunidades, reiterando los criterios señalados por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, que en la Fase Preliminar no es factible realizar una valoración del acervo probatorio, indicando la decisión de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 203, de fecha 27 de mayo de 2003, dictada bajo la ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, en relación con la prohibición que tiene el Juez de Control en la fase de preparación del proceso de valorar el acervo probatorio...”
PETITORIO
Por las consideraciones expuestas, es que solicito de esa honorable Corte de Apelaciones, sea Revocada la sustitución de medida acordada por el Tribunal de Control N° 03, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Guanare, en la causa MP-101293-16 Expediente de Juzgado de Control N° 3C- 12.174-16, Decisión anunciada en Audiencia Preliminar de fecha 21 -12- 2016, donde impone medida cautelar sustitutiva de libertad de conformidad con el articulo 242 numeral 3 aj ciudadano DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO, acusado por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2o del Código Penal Venezolano, motivado a que tal decisión deviene de un análisis efectuado de medios probatorios que solo pueden ser analizados por el correspondiente Juez de Juicio mediante la apreciación de los órganos de prueba bajo las reglas que rigen el debate oral y público.
Solicito que sea REVOCADA la medida cautelar acordada y se mantenga la medida de privación judicial privación Judicial preventiva de libertad al ciudadano DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO.”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte el Abogado YOLMIBER ANTONIO ORTEGA PÉREZ, en su condición de defensor privado del imputado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO, dio contestación al recurso de apelación del siguiente modo:

“…omissis…
SEGUNDO
El caso que nos ocupa Ciudadanos magistrados, esta defensa trae contradice lo afirmado por el ministerio público en primera parte en la fundamentación del recurso de apelación por efecto suspensivo oponiéndose así.
En audiencia especial para oír al imputado solicitada por esta defensa y realizada el día 21/12/2016, se dejó claro y obvio se denunció que mi defendido desde un principio que fue recluido en los calabozos de la policía del estado portuguesa ha sido objeto de maltratos físicos, tortura que lo han hecho caer en estado de depresión y fatiga, tal es el caso que en dicha audiencia el manifestó ante el honorable juzgado de control N° 3 y el representante del ministerio público que cada dos días funcionarios policiales lo sacan de la celdas y lo llevan a un área retirada y lo golpean hasta desmallarse, siendo violados as sus derechos , por tal motivo esta defensa solicito examen de reconocimiento médico forense a fin de determinar dicha denuncia, el cual el día 21/12/2016 se realizó valoración médica forense signada con el número 356-1847-7958-16 por el Dr. Edgard Croce adscrito a la medicatura forense del cuerpo de investigaciones científica penales y criminalísticas sub- delegación Guanare donde revela el siguiente diagnóstico: trauma contuso en la región lumbar y glúteos con equimosis alargada que muestran forma del objeto agresor en ambas regiones del glúteo y en región posterior al muslo izquierdo, estas lesiones son dolorosa a la palpación y le impiden adoptar la posición de sentado, quedando así demostrado los maltratos y que mi defendido corre peligro su integridad física. Ahora ciudadanos magistrados como demuestra el fiscal del ministerio público que no tiene ninguna intención en garantizarle el derecho a la vida a mi defendido si manifiesta en el recurso de apelación que las actuaciones policiales son merecedoras de la fe pública y que para que ese testimonio carezca de credibilidad debe demostrase la mala fe del funcionario , circunstancia que no ocurrió en el presente caso de autos no devino de ellos suficientes elementos serios o ningún tipo de denuncia formal en contra de la actuación policial que permite demostrar primacía una mala actuación policial.... Si bien se ha leído el expediente existe denuncias formal ante el tribunal que lleva la causa sobre los maltratos físicos y las torturas que vienen ejerciendo los funcionarios policiales únicas prueba utilizada por el ministerio público para solicitar la orden de aprehensión es el dicho de un funcionario policial que no estaba en el lugar de los hechos que dice que vio al ciudadano Danyerson pasar en la moto, y que luego de culminar la fase de investigación donde tuvo el tiempo necesario para buscar los elementos que respalden el dicho del funcionario solo introdujo el acta de entrevista del funcionario Blas como elemento probatorio. Esta defensa considera como sabia y acorde la decisión de este honorable tribunal en cambiar la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal Venezolano en perjuicio de CARLOS EDUARDO GIL VELÁSQUEZ y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en concordancia con el articulo 424 y 80 todos del Código Penal Venezolano en perjuicio de NEOSMAR GARCÍA. Por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal Venezolano en perjuicio de CARLOS EDUARDO GIL VELÁSQUEZ y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA y FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 2 en concordancia con el articulo 424 y 80 todos del Código Penal Venezolano en perjuicio de NEOSMAR GARCÍA. Debido a que el ministerio público no fundamento la comprobación del motivo fútil e innoble, ya que para comprobarse debe complementarse las siguientes agravantes:
HOMICIDIO CALIFICADO:
En el Art. 406 G.P. conseguimos la primera variante del homicidio simple, denominado homicidio calificado, llamado así, porque en su estructura tiene unas circunstancias particulares que califican el delito; estas circunstancias calificantes son las siguientes:
a) 15 a 20 años depresión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otros de los delitos previstos en el Título Vil de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos (449, 450), 451, 453,456 y 458 de este Código.
(*) Los artículos 449 y 450 deben ser suprimidos y en su lugar deben colocarse los artículos 460 y 452 C.P.
Existen elementos subjetivos y elementos normativos.
Elementos subjetivos: Son los que están referidos a "El que intencionalmente...". Art. 405 C.P.
Elementos Normativos: Son los que se encuentran al final del primer aparte del Art.
406 "Los delitos previstos en el título Vil de este libro (...)" a este elemento normativo se le llama norma de remisión contextual, porque el propio Código nos remite a artículos que están dentro del mismo Código Penal; lo que quiere decir, que no podrá interpretarse bien el Art. 406 C.P. si previamente no se leen los Arts. 451, 452, 453, 454, 455, 458 y 460 del Código penal.
Circunstancias agravantes del Art. 406 C.P.
El Veneno; La sumersión; El incendio.
Cuando el delito de homicidio se cometa por algunos de los delitos contra la conservación de intereses públicos y privados previstos en el Título VII, referidos a incendios, inundaciones, delitos en los medios de transporte. Por ejemplo; el Art. 349 C.P. "El que aplique fuego a naves, o aeronaves, o a cualquiera otra construcción flotante, o el que ocasione su destrucción, sumersión o naufragio, será penado con presidio de tres a cinco años". Es decir, se refiere el artículo a la persona que hunda un alguna persona si ésta ocurre como consecuencia de la acción de hundir o destruir la nave o aeronave: Porque aunque el delito no era matar a una persona sino hundir un barco o destruir un avión; la norma a aplicar, como consecuencia del fallecimiento de una persona por esta acción será la del Art. 406 C.P. (homicidio calificado) porque este artículo así lo señala "delitos previstos en el Título VII de este libro (Arts. 343 al 373 C.P.)". En cualquiera de estos tipos penales además de sancionar el delito, si muere alguna persona se sancionará el delito de homicidio (calificado) porque así lo establece el Código Penal.
Con Alevosía: El que actúa a traición y sobre seguro de que no le va a pasar nada. Por ejemplo, el que acciona contra un niño, un anciano, un minusválido, etc.
Motivos fútiles: Motivos de poca importancia, por nada, como sería, por ejemplo, una discusión, un insulto, etc.
Motivos innobles: Recordemos los pecados capitales: Orgullo, odio, venganza, etc. Estos son motivos innobles porque son contrarios a las normativas que establece la sociedad, como serían la ética, la moral, etc. Ejemplo: Es innoble cuando se hizo por medio de venganza.
Y queda evidenciado que no existe el motivo fútil e innoble porque mi defendido no ha ejercido el delito de homicidio y no conocía a las víctimas para actuar con odio y venganza.
Es de hacer notar que el ministerio publico presenta manifiestamente desinterés en garantizarle los derechos constitucionales a mi defendido tal como lo es el derecho a la vida, debido a que teniendo conocimiento de los maltratos y la tortura que sufre el ciudadano DANYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO aun así ejerce el recurso de apelación en efecto suspensivo, a sabiendas que es el ministerio publico el responsable de la búsqueda de la verdad. Ya que el día 21/12/2016 cuando se realizó la audiencia especial para oír declaración de mi defendido el acordó en diligenciar el lugar de reclusión llamando al comandante de la Guardia Nacional Bolivariana y estableciendo como centro de reclusión transitorio la sede del conas hasta el día siguiente 22/12/2016 para celebrar la audiencia preliminar la cual los funcionarios del conas se negaron a recibirlo, asumiendo así dicha responsabilidad la coordinación de alguacilazgo de este circuito judicial, el cual el ministerio público considera que se puso en peligro a los funcionarios de esa dependencia judicial ; ahora bien que pretendía el ministerio publico donde iba a pernoctar el detenido, si le preocupaba tanto el peligro de fuga del imputado porque no cumplió y velo para garantizarle el lugar de reclusión.
Cuando el ministerio publico señala que la ciudadana juez A quo obvio la declaración de la víctima que hizo en la sala de audiencia donde reconoció como autor de los hechos señalados por la representación fiscal porque supuestamente cargaba el chaleco antibalas que usaba el día de los hechos cuando fue víctima de impacto de balas, de igual forma el ministerio público no presento pruebas que señalen la responsabilidad de mi defendido solo el dicho del funcionario García Neosmar, que se siente presionado por el ministerio público a señalar a mi defendido si anteriormente había dicho que no había conocido a los agresores porque en ningún momento los vio. Tal como consta en el folio 163 del expediente el cual en el acta de entrevista realizada por funcionarios del cicpc el día 04/03/2016, en la pregunta N° 17 Manifiesta que no conocía las características ni rasgos fisionómicas de las personas porque no los vio y en la pregunta N° 19 ratifica que no conoce de vista ni trato a las personas, el cual ahora se contradice porque dice que lo conocía y que es mi defendido pero no existe un elemento que respalde el solo dio del funcionario.
Ciudadanos Magistrados, considera esta Defensa, que para una prueba sea contundente debe estar acompañado de otros elementos, como lo son los testigos instrumentos y hasta cualquier otro indicio, pero no podemos olvidar estar reforzado con otros elementos informativos para adminicular sus testimonios que efectivamente acrediten esas circunstancias de modo, tiempo y lugar, entonces, continuar con un debate en el que es posible que se tenga certeza del hecho histórico, por cuanto se hace necesario un elemento objetivo distinto al dicho de los funcionarios policiales y así obtener la plena prueba.
Este criterio ha sido expresado en otras oportunidades por la Sala de Casación Penal, en sentencias N° 3 de fecha de fecha 19 de enero de 2000, N° 225 de fecha 23 de junio de 2004, N° 345 del 28 de septiembre de 2004 y N° 167 del 21 de mayo de 2012, en efecto en esta última se explica lo siguiente:
"...Ahora bien, esta Sala ha establecido claramente en jurisprudencia reiterada que "...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad..."(...) Así mismo, esta Sala considera impretermitible advertir que para la práctica de inspecciones realizadas por funcionarios policiales es necesaria la presencia de testigos en el lugar, para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar que, a cualquier ciudadano se le atribuya el ocultamiento de objetos o cosas, que no portaba realmente. Es por ello indispensable que los testigos declaren sobre lo percibido, y su testimonio aportará convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado...".
…omissis…
Por último solicito, ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones, basándome en el principio IURA NOVIT CURIA en la presente contestación al recurso de apelación, se declare sin lugar el recurso interpuesto por el representante fiscal primero del ministerio público, pido se anexe copias fotostáticas certificadas de la decisión y se agreguen al presente recurso, y se ratifique la medida cautelar interpuesta a mi defendido. Es todo.”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Corresponde a los miembros de esta Corte de Apelaciones, resolver el Recurso de Apelación con efecto suspensivo anunciado en fecha 22 de diciembre de 2016 y formalizado en fecha 17 de enero de 2017, por el Abogado HÉCTOR JOSÉ GARCÍA RIVAS, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Primero del Ministerio Público del Primer Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 22 de diciembre de 2016 y publicada en fecha 09 de enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia preliminar en la que se le revisó al imputado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIO y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 84 del Código Penal, respectivamente, cometidos en perjuicio de los ciudadanos CARLOS EDUARDO GIL VELAZCO (occiso) y NEOSMAR GARCÍA CARMONA, sustituyéndosela por la medida cautelar sustitutiva contenida en los numerales 3, 4 y 9 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su presentación periódica cada quince (15) días ante el tribunal por el lapso de seis meses, la prohibición de salida del país y la prohibición de cambiar de resistencia sin autorización del tribunal.
Así planteadas las cosas, el recurrente en su medio de impugnación alegó lo siguiente:
1.-) Que la Jueza de Control obvió la declaración rendida por la víctima en la sala de audiencia, cuando reconoce al imputado como autor de los hechos señalados por esta representación fiscal.
2.-) Que el imputado tiene un alto pronóstico de ser condenado en un eventual juicio oral y público.
3.-) Que el imputado se fugó de la comisaría policial de Campo Lindo donde se mantenía en calidad de detenido por esta misma causa y tuvo que ser recapturado para mantenerlo a derecho y garantizar la prosecución del proceso.
4.-) Que no existe ninguna denuncia formal en contra de la actuación policial que permita demostrar una mala actuación policial o maltratos sufridos por el imputado.
Por último solicita el recurrente, se declare con lugar el recurso de apelación con efecto suspensivo y se revoque la medida cautelar sustitutiva impuesta.
Por su parte, la defensa técnica del imputado en su escrito de contestación señaló que su defendido desde un principio fue recluido en los calabozos de la policía del estado Portuguesa y ha sido objeto de maltratos físicos y torturas que lo han hecho caer en estado de depresión y fatiga, existiendo en el expediente denuncias formales ante el Tribunal y como elemento de prueba el examen médico forense que avala los maltratos manifestados. Además, el Ministerio Público no comprobó las agravantes del delito de homicidio, no existiendo el motivo fútil e innoble, resultando acorde la decisión de la Jueza de Control de cambiar la calificación jurídica. De igual forma, el Ministerio Público no presentó pruebas que señalen la responsabilidad de su defendido, sólo el dicho del funcionario García Neosmar; por lo que solicita se declare sin lugar el recurso de apelación y se confirme la medida cautelar sustitutiva otorgada a su defendido.
Así planteadas las cosas por las partes, y a los fines de resolver el recurso planteado, esta Alzada pasa a continuación a realizar las siguientes consideraciones:
Establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la posibilidad de revocar o sustituir la medida de privación judicial preventiva de libertad, a solicitud del imputado o de oficio; y el artículo 231 ibidem, establece las limitaciones en cuanto al decreto de medida de privación judicial preventiva de libertad, entre otras circunstancias por razones de salud a personas que se encuentren afectadas por una enfermedad en fase terminal. A tal efecto, dichas normas indican:

“Artículo 250. Examen y Revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación.”

“Artículo 231. Limitaciones. No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las personas mayores de setenta años, de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento, o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.
En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado.”
Ahora bien, fundamenta el Ministerio Público su recurso de apelación, en que la medida cautelar sustitutiva fue otorgada al imputado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO, en razón del cambio de calificación jurídica efectuado por la Jueza de Control en la celebración de la audiencia preliminar.
Ante este fundamento es de precisar, que conforme al sistema regulado por el Código Orgánico Procesal Penal, el proceso penal acusatorio está supeditado a los términos de la acusación ejercida por un sujeto procesal distinto del tribunal, esto es, el Ministerio Público, en los casos en que para intentar o proseguir la acción penal no fuese necesaria la instancia de parte. Una vez presentada la acusación, el control sobre la misma se concreta en la fase intermedia, en la que se destaca, como acto fundamental, la celebración de la Audiencia Preliminar.
Conforme al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, una vez concluida la Audiencia Preliminar, el Juez de Control debe resolver, en presencia de las partes, sobre una serie de cuestiones.
Al respecto, acota la Sala Constitucional, “…que es en la audiencia preliminar cuando el Juez de Control determina la viabilidad procesal de la acusación fiscal, de la cual dependerá la existencia o no del juicio oral”, es decir, que durante la celebración de la audiencia preliminar se determina –a través del examen del material aportado por el Ministerio Público–, el objeto del juicio y si es probable la participación del imputado en los hechos que se le atribuyen.
Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, el numeral 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, señala los siguientes: “2.-) Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o de él o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación Fiscal o de la víctima”.
En efecto, es en la audiencia preliminar donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y de la víctima, si la hubiere.
En el presente caso, el recurrente con su recurso de apelación pretende impugnar la decisión dictada con ocasión a la audiencia preliminar, referida al cambio de calificación jurídica, en la cual de conformidad con lo establecido en el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal la Jueza A quo ordenó la APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO, siendo este auto inapelable, tal como lo prevé el último aparte de la citada norma legal; estimando esta Alzada que con base al criterio jurisprudencial con carácter vinculante dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 1768, de fecha 23/11/2011, que hace un análisis en cuanto a los puntos que pueden ser impugnados, debe necesariamente esta Alzada citar y acoger tal criterio. En razón de ello, la mencionada sentencia precisó lo siguiente:
“Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece”.

De igual manera, el último aparte del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida”. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el Ministerio Público no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 313 eiusdem.
En razón de lo anterior, el alegato formulado por el recurrente respecto al cambio de calificación jurídica por parte de la Jueza de Control, configura un pronunciamiento que forma parte de las facultades otorgadas al Juez de Control en la fase intermedia, conforme al numeral 2 del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, y el cual no es objeto de apelación.
Aclarado lo anterior, y visto que la inconformidad del Ministerio Público, radica igualmente, en la medida cautelar sustitutiva otorgada al imputado, esta Corte de Apelaciones, de la revisión exhaustiva efectuada a la presente causa, observa lo siguiente:
1.-) En fecha 27/04/2016 el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, celebró la audiencia oral de presentación de aprehendido, donde se declaró la aprehensión legítima del imputado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO, en razón de orden judicial previamente emitida, calificándose los delitos de Homicidio Intencional Calificado con Alevosía en grado de complicidad y Homicidio Intencional Calificado con alevosía frustrado en grado de complicidad, manteniéndose la medida privativa de libertad (folios 18 al 20). En esa misma fecha se publicó el texto íntegro de la decisión (folios 25 al 46 de la Pieza Nº 01).
2.-) En fecha 09/06/2016 la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito, presentó escrito de acusación en contra del ciudadano DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO, como coautor de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA y HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA POR MOTIVOS FÚTILES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y FRUSTRACIÓN (folios 57 al 75 de la Pieza Nº 01).
3.-) Consta al folio 87 de la Pieza Nº 01, oficio Nº 9845 de fecha 22/07/2016 suscrito por la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua, mediante el cual informa que el imputado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO se dejó en calidad de detenido en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, quien fue aprehendido posterior a su evasión de la Comisaría del Municipio Páez donde se encontraba detenido a la orden del Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, manifestando que el mismo corría peligro en la mencionada Comisaría y solicita sea ingresado al Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales (CEPELLO).
4.-) Consta al folio 156 de la Pieza Nº 01, escrito suscrito por la ciudadana YANET COROMOTO GUDIÑO VÁSQUEZ en su condición de progenitora del imputado, mediante la cual le solicita al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, sea trasladado su hijo al Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales (CEPELLO), por corres peligro en la Comandancia de Páez.
5.-) Consta al folio 221 de la Pieza Nº 01, escrito suscrito por la ciudadana YANET COROMOTO GUDIÑO VÁSQUEZ en su condición de progenitora del imputado, mediante la cual le solicita al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, le sea realizado a su hijo examen médico asistencial y médico forense, a fin de confirmar los maltratos constantes de parte de los funcionarios policiales, y que sea trasladado a otro recinto policial donde le sea resguardado de los maltratos constantes por parte de los funcionarios policiales.
6.-) En fecha 01/11/2016 el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, negó la revisión de la medida privativa de libertad solicitada por la defensa técnica, por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a su imposición (folios 02 y 03 de la Pieza Nº 02).
7.-) Consta de los folios 49 al 51 de la Pieza Nº 02, escrito suscrito por la ciudadana YANET COROMOTO GUDIÑO VÁSQUEZ en su condición de progenitora del imputado, mediante el cual le solicita al Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, el cambio de centro de reclusión por violación de derechos humanos.
8.-) En fecha 21/12/2016, el Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare, celebró audiencia oral especial mediante la cual se acordó remitir copia certificada del acta levantada, a la Defensoría del Pueblo y a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, modificándose el centro de reclusión y ordenándose su reclusión en el Internado Judicial de Barinas, oficiándose a los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana a los fines de tramitar el traslado del imputado a dicho centro (folios 84 y 85 de la Pieza Nº 02).
9.-) Consta al folio 94 de la Pieza Nº 02, evaluación médico forense practicada al imputado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO en fecha 21/12/2016 en cuyo examen físico se revela: “Trauma contuso en región lumbar y glúteos, con equimosis alargadas que muestran a forma del objeto agresor en ambas regiones glúteas y en región postero-superior de muslo izquierdo. Estas lesiones son dolorosas a la palpación y le impiden adoptar la posición de sentado de manera parcial”.
10.-) En fecha 22/12/2016 se celebró la audiencia preliminar, en la que se acordó la revisión de la medida privativa de libertad, por la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinales 3º, 4º y 9º del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de los maltratos físicos que ha sido objeto el imputado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO por parte de los funcionarios policiales, oficiándose a la Defensoría del Pueblo del Estado Portuguesa y a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 95 al 98 de la Pieza Nº 02). En fecha 09/01/2017 se publicó el texto íntegro de la correspondiente decisión (folios 107 al 134 de la Pieza Nº 02).
11.-) Consta al folio 192 de la Pieza Nº 02, oficio Nº 0002-2017 de fecha 05/01/2017 suscrito por la Defensora Delegada del Estado Portuguesa, donde manifestó haberse trasladado hasta la sede de la Comandancia General de la Policía del Estado Portuguesa, con la finalidad de entrevistarse con el ciudadano DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO, informándole que dicho ciudadano no se encontraba en la población de privados de libertad.
12.-) Consta al folio 236 de la Pieza Nº 02, oficio Nº 044 de fecha 23/01/2017 suscrito por el Director y enlace de los retenes transitorios de la policía del Estado Portuguesa, informando que el ciudadano DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO, se encuentra recluido en el Centro de Coordinación Policial Nº 02, Acarigua, perteneciente a este cuerpo policial, a la orden del Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare.
Del iter procesal arriba efectuado, puede apreciarse, que la Jueza de Control efectuó todo lo necesario para garantizarle el derecho a la vida y a la integridad física del imputado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO, ordenando su traslado inicialmente al Internado Judicial de Barinas, y posteriormente a la Comandancia General de la Policía del Estado Portuguesa, verificándose del oficio Nº 044 de fecha 23/01/2017 cursante al folio 236 de la pieza Nº 02, que efectivamente el imputado se encuentra recluido en el Centro de Coordinación Policial Nº 02, Acarigua, perteneciente a ese cuerpo policial.
Además, es de destacar, que conforme lo dispone el Código Orgánico Procesal Penal en su Libro Final, referente a las competencias del Ministerio para el Servicio Penitenciario, le corresponde a dicho Ministerio regular la organización y funcionamiento del sistema penitenciario, encargándose de ordenar el traslado del imputado o acusado, en caso de surgir una contingencia (Art. 241 COPP). Por lo que si bien el Juez correspondiente, es el encargado de ordenar el traslado del imputado a un determinado sitio de reclusión, es el Ministerio para el Servicio Penitenciario quien se encarga de la organización, diseño y supervisión de dichos centros de reclusión.
Así mismo, en el caso de marras, la Jueza de Control ofició a la Fiscalía Superior del Ministerio Público para que tramitara lo conducente, conforme lo establece el tercer aparte del artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal: “Cuando el Juez o Jueza aprecie u observe la comisión de algún hecho punible con ocasión al incumplimiento de la orden, está obligado u obligada a notificar inmediatamente al Ministerio Público, a los efectos legales correspondientes”. Igualmente, la Jueza de Control procedió conforme lo estipula el artículo 269 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal: “La denuncia es obligatoria: …2. En los funcionarios públicos o funcionarias públicas, cuando en el desempeño de su empleo se impusieren de algún hecho punible de acción pública”; en consecuencia, ofició de manera diligente lo conducente, tanto a la Fiscalía Superior del Ministerio Público, a la Fiscalía Octava con Competencia en Derechos Fundamentales del Ministerio Público, como a la Defensora del Pueblo Delegada del Estado Portuguesa, haciéndoles saber la denuncia formulada por el imputado referente al maltrato físico del cual era objeto por parte de los funcionarios policiales en el interior del centro de reclusión, remitiéndole copia del examen médico forense practicado, ello a los fines de que tomaran las medidas necesarias, para garantizarle al imputado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO su derecho a la salud e integridad física.
Por otra parte, si bien la Jueza de Control procedió a cambiar las calificaciones jurídicas de los delitos atribuidos por el Ministerio Público en el escrito acusatorio, por los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIO y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 84 del Código Penal, respectivamente, cometidos en perjuicio de los ciudadanos CARLOS EDUARDO GIL VELAZCO (occiso) y NEOSMAR GARCÍA CARMONA, no puede dejar de considerarse, que existe concurrencia real de delitos (HOMICIDIO).
Además, consta en el expediente al folio 87 de la Pieza Nº 01, oficio Nº 9845 de fecha 22/07/2016 suscrito por la Jueza de Control Nº 03, Extensión Acarigua, mediante el cual informa que el imputado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO se dejó en calidad de detenido en el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Acarigua, quien fue aprehendido posterior a su evasión de la Comisaría del Municipio Páez donde se encontraba detenido a la orden del Tribunal de Control Nº 03, con sede en Guanare.
En consecuencia, en el presente asunto penal, surge la presunción de peligro de fuga contenida en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, no sólo por la pena que podría llegar a imponérsele al imputado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO, sino también por la magnitud del daño causado y el comportamiento del imputado durante el proceso, lo que pone en duda su voluntad de someterse a la persecución penal.
Por lo que si bien, la Jueza de Control estaba facultada para decidir acerca de la medida cautelar peticionada por la defensa técnica, sí debía atender necesariamente a que la medida cautelar acordada, se ciñera a los parámetros de proporcionalidad, tomando en cuenta por supuesto la gravedad del delito por el que se procesa al imputado, las circunstancias de la comisión del hecho, la sanción probable y por supuesto el estado de salud del imputado; pero sin olvidar que el delito de HOMICIDIO constituye un grave problema para la sociedad, al ser catalogado como el delito más gravoso que atenta contra el bien jurídico más importante tutelado por el Estado, como lo es la “vida”.
De modo pues, al verificarse, que el estado de salud del justiciable se puede restablecer, mediante el suministro de un tratamiento médico, dentro del centro de reclusión o previo traslado a algún centro hospitalario, toda vez que se acreditaron lesiones de carácter moderadas según el examen médico forense practicado, y por cuanto el mismo ya se encuentra recluido en el Centro de Coordinación Policial Nº 02, de la ciudad de Acarigua, bajo la supervisión de la Defensoría del Pueblo del Estado Portuguesa y la Fiscalía Superior del Ministerio Público, no resulta procedente la medida cautelar sustitutiva otorgada por la Jueza de Control, resultando ajustado a derecho mantener la medida privativa de libertad inicialmente decretada.
En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 739, de fecha 05/06/2012, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, fijó el siguiente criterio:

“ ... En cuanto a la lesión del derecho a la salud y a la educación cabe referir que, al haberse dictado la medida de privación judicial preventiva de libertad con apego a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, la incidencia que dicha medida tenga sobre los mencionados derechos es completamente válida al estar fundada en las mismas razones para restringir el derecho a la libertad personal; aunado a que, respecto del derecho a la salud, la privación de libertad no implica un deterioro irremediable de ésta, pues no excluye la posibilidad de que se dispense el tratamiento médico requerido ... ".

Con base en las consideraciones que preceden, resulta forzoso para esta Corte declarar CON LUGAR, el recurso de apelación con efecto suspensivo anunciado y formalizado de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado HÉCTOR JOSÉ GARCÍA RIVAS, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Primero del Ministerio Público del Primer Circuito; en consecuencia, se REVOCA la decisión dictada en fecha 22 de diciembre de 2016 y publicada en fecha 09 de enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare, únicamente en cuanto a la medida cautelar sustitutiva impuesta, MANTENIÉNDOSE la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al imputado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIO y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 84 del Código Penal, respectivamente, cometidos en perjuicio de los ciudadanos CARLOS EDUARDO GIL VELAZCO (occiso) y NEOSMAR GARCÍA CARMONA. Así se decide.-
Así mismo, se ordena la remisión inmediata del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia para que ejecute el fallo aquí dictado. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara CON LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo anunciado en fecha 22 de diciembre de 2016 y formalizado en fecha 17 de enero de 2017, por el Abogado HÉCTOR JOSÉ GARCÍA RIVAS, actuando en su condición de Fiscal Auxiliar Interino Primero del Ministerio Público del Primer Circuito, de conformidad con el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal; SEGUNDO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 22 de diciembre de 2016 y publicada en fecha 09 de enero de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 03, con sede en Guanare, únicamente en cuanto a la medida cautelar sustitutiva impuesta; TERCERO: Se ordena MANTENER la medida de privación judicial preventiva de libertad, decretada al imputado DAYERSON YAGUARIN ESCALONA GUDIÑO, por la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIO y HOMICIDIO CALIFICADO FRUSTRADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previstos y sancionados en el artículo 406 numeral 2 del Código Penal, en concordancia con los artículos 80 y 84 del Código Penal, respectivamente, cometidos en perjuicio de los ciudadanos CARLOS EDUARDO GIL VELAZCO (occiso) y NEOSMAR GARCÍA CARMONA; y CUARTO: Se ordena la REMISIÓN INMEDIATA del presente cuaderno de apelación, así como de las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de procedencia para que ejecute el fallo aquí dictado.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTICUATRO (24) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 206° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación Presidente,

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ SENAIDA ROSALÍA GONZÁLEZ SÁNCHEZ
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES.
Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
El Secretario.-
Exp.- 7304-17
SRGS/.-