REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO CON COMPETENCIA EN RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
Acarigua, 09 de Febrero de 2.017
Años 206° y 157


ASUNTO Nº V-2016-000047

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

DEMANDANTE: ISRAEL RONALD LORETO BARCOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.527.618, domiciliado en Urbanización Los Molinos II, casa N° 294, Acarigua, Municipio Páez, del Estado Portuguesa.
APODERADO JUDICIAL: ELIAS GARRIDO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro 155.459.

DEMANDADA: JOHANA ROSALINA FRANCISCO COLINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.540.319, domiciliada en La Urbanización Llano alto, conjunto Los Coloraditos, calle La Horchata, casa N° 46, Araure, Municipio Araure, del Estado Portuguesa.

ABOGADOS ASISTENTES: GERONIMO RAFAEL GARCIA CRUCES y ALIRIO JOSE RUIZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 172.976 y 86.293

MOTIVO: DAÑO MATERIAL Y DAÑO MORAL.

SENTENCIA: DEFINITIVA.


En fecha 29 de septiembre de 2016 (f.89) se admite la presente demanda, proveniente del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y de Transito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, quien se declaro incompetente por la materia, en fecha 24 de noviembre de 2015, decisión confirmada en fecha 01 de febrero de 2016, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. Notificadas las partes mediante auto de fecha 02 de Mayo de 2016 (f.94) se fija oportunidad para la celebración de la Audiencia de Mediación, que se inició el 17 de Mayo de 2016 (fs.95 a 96) y culmino el 11 de Julio de 2016 (fs.103 a 104). El 12 de Julio del mismo año, se fija oportunidad para la celebración de la Audiencia Preliminar en Fase de Sustanciación, que se inicio el 08 de Agosto de 2016 (fs.155 a 161) y culmino el 31 de Octubre de 2016 (fs. 121 y 124). El día 15 de Noviembre de 2016, se recibe expediente en el Tribunal de Juicio, el 16 de Noviembre de 2016, se fija oportunidad para la celebración de la Audiencia de Juicio, siendo celebrada 25 de Enero de 2017 (fs. 189 a 194), declarando sin lugar la acción interpuesta.

M O T I V A

Siendo la oportunidad para reproducir el fallo completo de la sentencia pronunciada oralmente en fecha 18 de julio de 2016, como lo dispone el artículo 485 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal al efecto observa:
En la presente acción basada en causa legal, INDEMNIZACIÓN DE DAÑO MATERIAL Y DAÑO MORAL, se ha cumplido con todas las formalidades de ley, interpuesta por el ciudadano Israel Ronald Loreto Barcos contra la ciudadana Johana Rosalina Francisco Colina, antes identificados.
La parte accionante manifiesta que en fecha 26 de agosto de 2000, contrajo matrimonio con la precitada ciudadana, que dicho matrimonio se mantuvo por 12 años, unión durante la cual procrearon dos hijos, los cuales reconoció como propios proveyéndoles todo lo necesario afectiva y materialmente. Que en abril de 2012, presentaron solicitud de separación de cuerpos y bienes, donde se previó de manera libre y voluntaria la liquidación de los bienes gananciales y lo relativo a las instituciones familiares. En agosto de 2013, días en que le correspondía compartir con sus hijos, preocupado por la formación de su hija, se vio obligado a reprenderla verbalmente, pero nunca imagino la reacción que ella tendría, quien llena de ira le grito que ellos no eran sus hijos, que su mamá siempre se lo había dicho y que él no tenía ningún derecho de corregirla ni de prohibirle nada, que esa demoledora declaración rompió su tranquilidad, le lleno de dolor, anidándose en él la mas invivible de las incertidumbres, haciéndose eco de dudas y sospechas de amigos y familiares en relación a la fidelidad de su ex esposa. Es así como el 26 de septiembre de 2013, introduce demanda de impugnación de paternidad, en contra de la identificada ciudadana y los niños Sabrina Alejandra y Fabio Alejandro Loreto Francisco, ante este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contenido en asunto Nro. V-2013- 000525, cuya conclusión fue que el niño no es su hijo biológico, según sentencia de fecha 12 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Que este hecho y todas las que se han derivado de ese hecho, han causado en él, sentimientos encontrados de dolor, tristeza, frustración, rabia, humillación y vergüenza, por haber sido engañado tan deliberadamente, el indescriptible sentimiento de saber que su único hijo varón no es suyo, es una perdida comparable al dolor y el vacío que genera un luto, que lo creyó su hijo, le alegro cuando supo de su existencia, lo cuido y se encargo de todo lo referente a él con todo el amor, al igual que ha hecho con su hija, pero de una forma especial con él por ser su primer hijo varón, para luego pasar por el sufrimiento de que todo era un engaño. Que durante todo el tiempo que duro el engaño y aún después de descubierta, le ha causado daños materiales, patrimoniales, emocionales y psicológicos, daños a su reputación y a su honor. Que ha sido y es victima de los engaños de la prenombrada ciudadana, haciéndole creer que era el padre del citado niño, que cubrió todos los gastos de control prenatal, medicinas, parto, controles de pediatra, alimentación, ropa, medicinas, pólizas de salud y todo cuanto fuere necesario para su desarrollo, que después de separados asumió la obligación de manutención, que para poder descubrir la verdad tuvo que demandar, largo y oneroso proceso judicial, donde ella, se valió de sus amistades para desarrollar todas las tácticas dilatorias posibles para demorar el proceso afectándole no solo material sino emocionalmente al ver con frustración como se le hacía tan difícil salir de ese estado de duda e incertidumbre sobre la paternidad de sus hijos. Fundamenta la demanda en lo dispuesto en el artículo 1185 del Código Civil. Asimismo, alega que el derecho comparado se ha pronunciado en torno a la figura del fraude a la paternidad, el cual no solo ha generado una gran tristeza entre miles de hombres, sino también sentimientos de ira, rabia e impotencia, ya que solo no fueron engañados por sus esposas, sino que además no eran los padres biológicos del niño. Que en el derecho español han abierto las puertas a la responsabilidad civil en el terreno de los deberes conyugales, dan cabida a la indemnización del daño moral sufrido, acudiendo como remedio indemnizatorio la responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil Español. Igualmente, expresa que el daño es la consecuencia de un acto ilícito, en el cual es imprescindible precisar el perjuicio causado a los fines de determinar la obligación de repararlo. Que la culpa, es la conducta intencional, imprudente o negligente, que sin lugar a dudas reflejan una responsabilidad subjetiva. El dolo, es toda maniobra de las que se vale una de las partes para obtener la voluntad positiva de la otra, que trabe el consentimiento y de esta manera concluir un acto contrato en beneficio de ciertos intereses. Finalmente, manifiesta que el artículo 1196 del Código Civil, contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito. Que la Sala Civil, en sentencia Nro. 731 de fecha 13 de julio de 2004, entre otros aspecto dejo sentado, que el hecho ilícito es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona, (agente) que tiene como contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona, (victima o perjudicado) por una conducta contraria a derecho. Que también ha considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio del derecho, sea objetivo o subjetivo. Que el abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Que ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito:1) El incumplimiento de una conducta preexistente, 2) El carácter culposo del incumplimiento, 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo, 4) que se produzca un daño, y 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurado como efecto. Que para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debe establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos.
De acuerdo a todo lo expuesto interpone demanda por daño material y daño moral en contra de la ciudadana Johana Rosalina Francisco Colina, antes identificadas, en los términos previstos en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil, por cuanto la conducta desplegada por la precitada ciudadana negando de manera categórica la verdad y la realidad que ella conocía sobre la filiación del niño a quien creía su hijo, como resultado además de otro hecho y conducta contraria a derecho como lo es la infidelidad, todo lo cual encuadra en las conductas señaladas como fraudulentas logrando para si un beneficio o ventaja sin que mediara una razón verdadera y justa para hacerlo, es decir, a través de hechos ilícitos concientes y voluntarios que lesionaron su honor y reputación causándole daño emocional, moral y material. Por tanto, solicita: Primero: Por concepto de daño material causado en perjuicio de su persona por haber sufragado gastos de servicios ginecológicos, obstetricias, gastos de parto, medicinas, pólizas de salud, gastos de manutención, de alimentación relacionados con las persona de Johana Rosalinda Francisco Colina y que no le correspondía sufragar, unido a todas las inmerecidas comodidades materiales y económicas que se aseguró para sí por medio de un fraude desplegado por su persona y del cual se hizo victima durante mas de doce años, periodo durante el cual ella estaba segura de que sus hijos no eran biológicamente suyos, además de los gastos judiciales y gastos médicos en los que tuvo que incurrir para descubrir finalmente la verdad y sobrellevar la depresión que todo este infierno que la precitada ciudadana le ha hecho vivir. Estima en la cantidad de tres millones de bolívares (Bs.3. 000.000) que equivale a la cantidad de veinte mil unidades tributarias (20.000 U.T). Segundo: La indemnización por daño moral constituido por el daño emocional causado a su persona, por atentado y continuado daño a su honor y reputación, infligido por el comportamiento intencional, conciente y voluntario, fraudulento, doloso y contrario a derecho desplegado por la referida ciudadana, y que lo ha extendido hasta la actualidad incumpliendo con conductas preexistentes derivadas de sus deberes de conyugue que origino como consecuencia un daño mayor como efecto de su incumplimiento doloso representado por la perdida de afectos de mi persona al conocer la realidad de la filiación biológica con el hasta entonces mi único hijo varón y el vacío emocional equivalente o muy próximo a la perdida definitiva de un ser querido, causado por el incumplimiento culpable del deber de fidelidad dentro del matrimonio de la demandada y el ocultamiento fraudulento de la no filiación biológica entre el niño y él, ya que ella estaba segura que sus hijos no eran míos y así se lo había manifestado ella misma a su hija se omite, quien finalmente se lo confeso; se estima el monto a reclamar por concepto de daño moral en la cantidad de Cuarenta y Dos Millones de Bolívares (Bs.42.000.000) que equivale a la cantidad de Doscientos Ochenta Mil Unidades Tributarias (280.000 U.T). Tercero: Honorarios Profesionales por el orden del treinta por ciento (30%) del monto demandado, que son la cantidad de Trece Millones Quinientos Mil Bolívares 8Bs.13.500.000 U.T). Estima la demanda en Cincuenta y Ocho Millones Quinientos Mil Bolívares (Bs.58.500.000), que representa la cantidad de Trescientos Noventa Mil Unidades Tributarias (390 U.T).
Al respecto, la parte demandada contesto la demanda en los términos siguientes:
Niega, rechaza y contradice, tanto en los hechos como en el derecho, la demanda interpuesta por el ciudadano Israel Ronald Loreto Barco, por estar fundada en hechos falsos e inexistentes ya que se trata de una demanda contradictoria, que carece completamente de fundamento jurídico. Que en el petitorio se mezclan varias pretensiones las cuales no pueden responder a un mismo titulo jurídico, dado que el demandante falla en identificar la fuente de la obligación, y es así porque sencillamente no existe obligación, porque no tiene asidero legal alguno, no se ha demostrado mediante prueba fehaciente tales peticiones, los daños morales han debido ser demostrados, con informes y/o estudios médicos que lo certifiquen, en cuanto a los daños materiales, debió demostrar por lo menos mediante factura o cualquier otro medio suficientemente demostrativo de los alegados gastos, cuando lo cierto es que la demandada sostenía los gastos del hogar, incluyendo la manutención de los niños, y los suyos propios, pues siempre contó de manera independiente con sus propios recursos económicos, con los que hasta el propio demandante se beneficiaba porque ese era el acuerdo, de mantener la demandada los gastos personales y del hogar, y el demandante solo se dedicaba a invertir en bienes para fortalecer los gananciales de la comunidad conyugal, ese era el acuerdo, por ello, no puede demostrar el demandante con instrumento fehaciente el alegado reclamo. Arguye la demandada que en fecha 14 de febrero de 2001 “tuvimos nuestra primera hija…con el nacimiento de nuestra hija decidimos esperar por un tiempo prudencial para no procrear mas hijos”. Es el caso, que en el mes de febrero de 2008, su ex cónyuge, se marcho del hogar conyugal, abandonando a su pequeña hija y a ella, como esposa, por mas de un año, que en este lapso de tiempo, formo un nuevo hogar, con una nueva pareja, quedándose su ex cónyuge en poder y plena administración de todos los bienes habidos en la comunidad conyugal. Que en el mes de septiembre comenzó a salir con una nueva persona, motivo por el cual su ex cónyuge se colerizo, manifestándole que ella no le iba poner padrastro a su hija, llegando al punto de amenazar de muerte a su nueva pareja, por lo que él decidió retirarse. En enero de 2010, se reconciliaron por el bien de ambos y principalmente por la seguridad y bienestar de su hija, manifestándole en ese momento a su ex cónyuge que estaba embarazada, él igual se haría cargo de ese hijo y llevaría su apellido, arguyendo que él sería su padre y solo le pidió que lo mantuviera en secreto, que no había porque divulgarlo, a lo que ella confió de su buena fe. Que la reconciliación fue armoniosa los primeros meses, hasta el nacimiento de su hijo, luego de su nacimiento se presentaron muchos problemas de comunicación y entendimiento, de forma que empezó a agredirla física y verbalmente, por lo que tuvo que acudir a las autoridades policiales, para formalizar denuncia por violencia domestica y maltrato físico, ante la Fiscalía Octava del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, expediente Nro. 18F8-2C-1033-10 y por ante el tribunal Penal de primera Instancia Estadales y Municipales de control del estado Portuguesa, Asunto: PP11-P-2011-000928. Que en el mes de diciembre de 2011, su esposo le manifiesta que tenía que divorciarse, ya que iba a formalizar su vida con otra persona, que lo hicieran de mutuo acuerdo porque era menos traumático, para que sus hijos no sufrieran, que él se encargaría de ambos niños, con tal de que ella renunciara a la cuota parte que le corresponde sobre los bienes de la comunidad conyugal, que además terminaría de cancelar la casa y de construir en ella lo que faltaba, a lo que una vez mas, acepto, creyendo que el compromiso era de buena fe, ofreciendo una cantidad de dinero para el mes de diciembre como se demuestra de decisión de fecha 29 de octubre de 2013, dictada por el tribunal de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección, que además nunca cumplió con los acuerdos homologados en dicha sentencia, asunto Nro. J-2012-000778.
Reitera que su ex cónyuge tenía conocimiento que su hijo se omite, no era su hijo biológico y aún así se comprometió a reconocerlo como su hijo y a su manutención, con el compromiso de que ella renunciara a los derechos que le correspondía sobre los bienes de la comunidad conyugal. Afirma que no existe en el expediente ni podrá existir prueba que sustente el alegato del demandante al supuesto engaño por parte de la demandada y menos para quedarse ella, con los acervos, en vista de que existían diecinueve (19) bienes que forman parte de la comunidad de gananciales, y que el demandante se ha quedado hasta ahora en administración de diecisiete (17) bienes de la comunidad conyugal, todos estos sobre los cuales no consta deuda o compromiso de pago alguno, es falso que la demandada pretendía quedarse con los bienes de manera engañosa. Que es falso que el demandante de autos sea victima por supuestos hachos fraudulentos desplegados por parte de la demandada, cuando lo cierto es que quien ha sufrido los atropellos, vejaciones, maltratos y abusos ha sido ella y sus hijos, quienes sin ningún tipo de pudor y consideración, ha dejado totalmente desprotegidos desde hace cuatro años por parte del demandante de autos. Que lo único procedente es la inadmisibilidad, por la no existencia de prueba que la sustente.
Planteada la controversia en los términos que anteceden, quien juzga, observa que en la audiencia de juicio comparecieron ambas partes, quienes ratificaron sus respectivos alegatos y defensas, así como las pruebas presentadas en la oportunidad legal correspondiente, las cuales fueron debidamente incorporadas al juicio. Tenemos:
PARTE DEMANDANTE:
▪ Copia certificada de sentencia, dictada en fecha 12 de febrero de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el Asunto Nro: V-2013-000525, inserta a los folios catorce a veintidós (fs.14 a 22), motivo: Impugnación de Paternidad. La cual se aprecia y valora amplia y positivamente de conformidad con lo establecido en los artículos 1357 y 1359 del Código Civil Venezolano, por emanar de funcionario público competente.
PARTE DEMANDADA:
▪ Copia simple de Acta de Audiencia Preliminar, celebrada el fecha 04 de Diciembre de 2013 en el Asunto Nro.PP11-P-2011- 000928, Tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales en funciones de Control, estado Portuguesa, inserta a los folios ciento diecinueve a ciento veintiuno (fs. 119 a 121), en la cual se dicto sentencia, inserta a los folios ciento veintidós a ciento veintiséis (fs. 119 a 126), acordando suspender el proceso ante la admisión de los hechos del imputado ciudadano Israel Ronald Loreto Barcos. La cual al no ser impugnada por la contraparte, se aprecia y valora amplia y positivamente de conformidad a las reglas de la libre convicción, a tenor de lo dispuesto en los literales j) y k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
▪ Copia simple de sentencia de fecha 29 de octubre de 2013, inserta a los folios ciento veintisiete a ciento treinta y siete (f.127 - 137), dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito y Circunscripción Judicial, Asunto: J-2012-000778, Motivo: Separación de Cuerpos y Bienes. La cual al no ser impugnada por la contraparte, se aprecia y valora amplia y positivamente de conformidad a las reglas de la libre convicción, a tenor de lo dispuesto en los literales j) y k) del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
▪ Testimonial: De la ciudadana Martha Vanessa Araujo Mendoza, titular de la Cédula de Identidad Nro. V-16.131.945, quien entre otros aspectos manifestó que conoce a los ciudadanos Israel Ronald Loreto Barcos y Johana Rosalina Francisco Colina, desde hace mas de 10 años, que eran esposos, que el precitado ciudadano abandono el hogar donde vivía con la referida ciudadana, aproximadamente en el año 2008, que ella sabía que el hijo menor de la pareja no era hijo de él, que ella siempre lo supo, que se entero por boca de los referidos ciudadanos, que la relación entre ellos, era de discordia, discusión, maltrato por parte del ciudadano Israel con Johana, que siempre fue una pareja conflictiva, que presencio agresiones hacía Johana de parte del ciudadano Israel. A las repreguntas, formuladas por la contraparte, afirma ser amiga cercana de la pareja, de ir a cumpleaños, compartir con ellos, que conoció primero a Johana, que la amistad con Israel se ha ido fracturando a raíz de esto, tanto que no puede tener un cariño con él ni nada cordial con él.
Dicha testimonial se aprecia y valora amplia y positivamente por quien sentencia por cuanto sus dichos, son contestes, claros, precisos, lo que merece plena credibilidad y confiabilidad a quien sentencia.
De acuerdo a las observaciones anteriores y las pruebas analizadas, corresponde a quien sentencia determinar la procedencia o no de las indemnizaciones requeridas. Al efecto, se observa:
El demandado argumenta que estuvo casado con la ciudadana Johana Rosalina Francisco Colina, que en Abril del año 2012, presentaron solicitud de separación de cuerpos y bienes, siendo decretada el 29-10-2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito y Circunscripción Judicial, ocasión en la que se decreto además de la separación de bienes las medidas respecto a las instituciones familiares en cuanto a los niños Sabrina Alejandra Loreto Francisco y Fabio Alejandro Francisco Colina. Que en Agosto de 2013, en la oportunidad de ejercer el régimen de convivencia familiar, su hija mayor Sabrina Alejandra Loreto Francisco, frente a un llamado de atención que él como padre le hizo, le grito que él no podía hacerlo porque ellos no eran sus hijos, lo cual activo duda en él, y por ello, introdujo en fecha 16 de septiembre de 2013, demanda por motivo de impugnación de paternidad ante este mismo Circuito de Protección, la cual fue decidida en fecha 12 de febrero de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito de Protección, quien declaro parcialmente con lugar la demanda, y en consecuencia se estableció que el niño se omite, no es su hijo. Que dicha situación y todas las que se han derivado de ese hecho, han causado en él, sentimientos encontrados de dolor, tristeza, frustración, rabia, humillación y vergüenza, por haber sido engañado tan deliberadamente, que es indescriptible el sentimiento de saber que su único hijo varón no es de él, que es una perdida comparable al dolor y el vació que genera el luto, que lo consideraba su hijo, que lo cuido y se encargo de él con todo el amor, al igual que lo ha hecho con su hija. Que la demandada lo engaño durante doce años, porque ella, siempre supo que no era su hijo y aún así nunca se lo confeso, lo cual le ha causado daños, materiales, patrimoniales, emocionales y psicológicos, daños a su reputación y a su honor. Que sin ninguna duda la razón de tanto engaño, era lo material, el asegurarse una ganancia injusta, al separarse adquirir derechos patrimoniales que no le correspondían. Que en razón de lo expuesto demanda a su ex cónyuge por lo daños morales y materiales que el hecho le ha causado, ya que él siempre vio al niño se omite, como su hijo y como tal asumió su responsabilidad de padre, que el cubrió gastos prenatales, medicinas, parto, controles de pediatría, alimentación, ropa, pólizas de salud, todo cuanto fuere necesario para su desarrollo.
Al respecto, la demandada al contestar la demanda, niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho la demanda propuesta, argumentando que lo reclamado no tiene asidero legal alguno, que no se demostró de manera fehaciente tales peticiones. Que los gastos del hogar incluyendo la manutención de sus hijos, ella siempre contó de manera independiente con sus propios recursos económicos, que hasta el demandante se beneficiaba pues ese era el acuerdo entre ellos, ella, mantener los gastos personales y del hogar, y él solo se dedicaba a invertir en bienes para fomentar las gananciales de la comunidad conyugal. Que su ex cónyuge siempre supo que el niño se omite, no era su hijo, que en el mes de febrero de 2008, ellos se separaron de hecho porque el demandante tomo todas sus pertenencias y se marcho del hogar conyugal, que en ese tiempo él formo otro hogar quedándose en poder y plena administración de todos los bienes habidos en la comunidad conyugal, luego en enero de 2010 por decisión de ambos se reconciliaron, que para ese momento ella ya estaba embarazada del último de sus hijos, que ella, en ese momento lo hizo del conocimiento de su esposo, y él acepto, manifestándole que él igual se haría cargo de ese hijo, y llevaría su apellido, arguyendo que él sería su padre, que solo le pidió que lo mantuvieran en secreto, que la reconciliación fue armoniosa hasta el nacimiento de su hijo, pero luego se presentaron problemas, agresión física, verbal, que tuvo que acudir a las autoridades policiales a denunciarlos, a lo que consigno copia de asunto Nro.PP11-P-2011-000928, nomenclatura del tribunal Penal de Primera Instancia Estadales y Municipales de Control del estado Portuguesa y Nro. 18F8-2C-1033-10, de la Fiscalía Octava del segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado, pero pasado el tiempo, En Diciembre de 2011, él le plantea que deben divorciarse, plantearon la separación de cuerpos y bienes, porque era menos traumático para sus hijos, llegando ambos al acuerdo de que él se encargaría de sus dos hijos, con tal que ella renunciara a la cuota parte que le corresponde de los bienes adquiridos en la comunidad conyugal, que terminaría de cancelar la casa y construir en ella lo que faltara, ofreciéndole una cantidad de dinero, como se observa de sentencia de fecha 29 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Medicación y Sustanciación de este Circuito de Protección, Asunto:J-2012-000778, como en efecto se hizo, pero una vez mas él traiciono el acuerdo. Asimismo argumenta, que es mentira que ella haya ocultado la verdad sobre su hijo con el interés de obtener provecho en la partición de los bienes conyugales, porque se desprende de sentencia de separación de cuerpos y bienes que anexa al escrito de contestación, que de diecinueve (19) bienes ella solo se quedo con dos (2). Que no es cierto que el demandante sea víctima de supuestos hechos fraudulentos desplegados por parte de la demandada, cuando lo cierto es que ella y sus hijos han sido objeto de maltratos y abuso, habiéndolos dejado totalmente desprotegidos desde hace cuatro años.
Así las cosas, considera menester este Tribunal, traer a colación lo dispuesto en los artículos 1185 y 1196 del Código Civil Venezolano, que establecen:
Artículo 1.185 El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.
Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.
Artículo 1.196 La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito.
El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada.
El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.
Sobre este contexto, se observa que el artículo 1.185, en su conjunto se refiere a hechos o aspectos profundamente diferentes. En las distintas hipótesis del primer parágrafo, basta probar el daño causado por un hecho intencional, negligente o imprudente de otro; cuestión sencilla, casi elemental. En cambio, en el segundo caso, se trata de situación grave y complicada de un delicado y complejo problema jurídico: precisar cuándo se ha hecho uso racional de un derecho, y cuándo se ha abusado de ese mismo derecho, cuando el ejercicio del derecho excede “los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”, contempla entonces dos situaciones jurídicas totalmente distintas: la del que abusa de su derecho, y la del que procede sin ningún derecho.
Mientras que el artículo 1.196, establece como supuesto jurídico para dar lugar al nacimiento de la obligación de reparar el daño, la ilicitud del acto que lo causa. En el caso del daño moral, éste debe atentar contra los intereses de afección: el honor, la honestidad, la libertad de acción, la autoridad paterna, la fidelidad conyugal, afecciones legítimas, etc. Desde un punto de vista jurídico es importante distinguir lo que es el daño patrimonial del daño moral, aunque hay que tener en cuenta que un mismo hecho puede provocar sobre una misma persona daños de ambos tipos.
Hay que partir de la base que, en términos generales, se entiende por daño, la lesión, agravio o menoscabo que sufre una persona en su patrimonio, en su ser físico o psicológico, o en sus derechos o facultades. Además, desde un punto de vista legal, todo daño debe ser indemnizado económicamente. Llegado a este punto, la jurisprudencia viene discutiendo si el resarcimiento o indemnización económica debe ser entendida bajo una misma figura legal, o si por el contrario, se trata de dos elementos diferentes y que, por lo tanto, hay que diferenciar el pagar una indemnización por los daños materiales y otra indemnización para compensar de alguna forma el perjuicio moral.
En este sentido tenemos, que el daño material o patrimonial, es el menoscabo o detrimento que se produce en los bienes u objetos que forman parte del patrimonio de una persona. Éstos son susceptibles de una valoración económica, a través de un baremo, factura, presupuesto o informe pericial. Por lo tanto, deben ser indemnizados según estas valoraciones que fácilmente pueden cuantificar el perjuicio. Además, hay que tener en cuenta que el daño material es un concepto bastante amplio, pues el referido menoscabo incluye también lo que jurídicamente se conoce como “daño emergente” y “lucro cesante”. El primero hace referencia a la pérdida o disminución del valor económico ya existente, es decir, se refiere al empobrecimiento de dicho patrimonio. Sin embargo, el segundo concepto implica una frustración de las ventajas económicas esperadas y, por lo tanto, la pérdida de un enriquecimiento patrimonial.

El daño moral, por su parte, es una limitación que sufre una persona y que tiene una afectación emocional, al basarse en un sufrimiento psíquico, en un trastorno psicológico. Por lo tanto, a diferencia del daño material resulta mucho más difícil de valorar económicamente cuál sería la indemnización que se debe pagar a la víctima del daño moral, por no existir tablas destinadas a valorar “el precio del dolor”. Así pues, la cuantificación de la indemnización a pagar a la víctima que ha sufrido y reclama daños morales deberán dejarse a la decisión de los Jueces y Tribunales, una vez examinadas las pruebas aportadas en el procedimiento judicial y demostrado que el daño es real y cierto. En general, la doctrina y jurisprudencia patria han señalado que se debe dejar al Juez amplias facultades para la apreciación y estimación del daño moral. Pertenece a la discreción y prudencia del Juez la calificación, extensión y cuantía de los daños morales. Igualmente se ha asentado que el Juez para fijar la cuantía de los daños morales debe tomar en cuenta el grado de educación y cultura del reclamante, su posición social y económica, así como la participación de la víctima en el accidente o acto ilícito que causó el daño.” (Sentencia la Sala de Casación Social del 16-02-02). En apoyo de lo señalado, encontramos que la doctrina extranjera ha indicado lo siguiente:
Cuantificar supone establecer el quantum, es decir lo que en derecho antiguo se denominaba la taxativa, tasar, medir. Este es un término básicamente económico, puesto que significa traducir monetariamente la medida del daño. Entre el daño moral y la cuantificación hay una mala relación, puesto que el primero, por ser extrapatrimonial, es reacio a toda expresión monetaria. Además carece de una sustantividad económica propia que permite cuantificarlo, la señalada dificultad lleva a la distinción entre la indemnización por equivalente y satisfactiva. Las disposiciones del Código Civil Español prevén que cuando hay incumplimiento de una obligación debe darse el equivalente de la cosa, que es fácil de cuantificar porque existe un mercado. No hay mercado de daños morales, como dice Richard Possner, y por esta razón la indemnización no es por equivalente sino por satisfacción. (…) La víctima deberá entonces aportar prueba sobre qué placeres compensatorios son comunes en el medio social en que se desenvuelve, y su mensura económica será una buena base del resarcimiento, sin perjuicio de la precisión subjetiva que hará el Juez. Una suma de dinero es necesaria para poner a la víctima en una similar posición de relativa satisfacción que ocupaba antes del accidente. (Lorenzetti, Ricardo Luis; La Responsabilidad por Daños y los Accidentes de Trabajo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1996).
En el caso bajo análisis, se demanda tanto el daño material como el daño moral, siendo recomendable emitir en primer lugar pronunciamiento en torno al DAÑO MORAL, y al efecto se establece, que ciertamente el demandante logro demostrar mediante sentencia definitivamente firme, motivo: Impugnación de Paternidad, dictada en fecha 12 de febrero de 2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que el niño Fabio Alejandro, no es su hijo, hecho cierto que efectivamente conlleva a concluir que la ciudadana Johana Rosalina Francisco Colina, fue infiel a su ex cónyuge Israel Ronald Loreto Barcos, si se toma en cuenta que para el momento del nacimiento del identificado niño, las partes aún permanecían casados, violando en consecuencia, uno de los deberes del matrimonio, como es la fidelidad, dispuesto en el artículo 137 del Código Civil, por lo que podría considerarse que estamos frente a un hecho ilícito.
Al respecto, la doctrina en forma general ha descrito el hecho ilícito como una actuación culposa que causa daño, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. El carácter de ilicitud es fundamental para la determinación del hecho ilícito, y ocurre un hecho ilícito cuando una persona denominada agente, causa por su culpa un daño a otra, denominada victima, violando conductas o normas de conductas preexistentes, supuestas y tuteladas por el ordenamiento jurídico positivo. Ha de tenerse igualmente presente, que existes hechos culposos que pueden causar daños y que no son ilícitos, y que lo injusto no es necesariamente ilícito. El hecho que lo genera consiste en un acto voluntario y culposo por parte del agente. La voluntariedad implica que el acto del agente le es plenamente imputable. La culpa abarca no solo la imprudencia, la negligencia, sino también el dolo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia han dispuesto, que para determinar la procedencia del daño moral de conformidad con lo previsto en el artículo 1185 del Código Civil, han de concurrir:
− El incumplimiento de una conducta preexistente; Es el incumplimiento o inejecución de una conducta preexistente que todo sujeto de derecho debe observar. En este caso artículo 137 del Código Civil, obligaciones del matrimonio, como es la fidelidad.
− El carácter ilícito del incumplimiento culposo; No es suficiente con que el incumplimiento culposo sea injusto. Lo injusto no necesariamente es antijurídico y por lo tanto no es signo distintivo apto para calificar de ilícito el hecho de que se trate. En este caso la demandada no tuvo la voluntad de generar daño, no hubo intención, ella hizo del conocimiento del hecho a su ex cónyuge.
− El daño producido por el incumplimiento; no se refleja en autos elementos que permitan inferir el perjuicio emocional, psíquico, social, familiar, generado al demandante. Para que el hecho ilícito produzca sus efectos normales como es la obligación de reparar, es necesario que cause un daño. Si no causa un daño, nada habrá que reparar y el hecho ilícito como tal será intranscendente en materia civil.
− La relación de causalidad (relación de causa – efecto); Si no se logro demostrar el daño mal puede establecerse la relación de causalidad.
De acuerdo a lo anterior, al no quedar demostrado en el presente asunto, que la demandada tuvo la intención de generar un daño al demandante, o que por su negligencia, o por su imprudencia, le haya generado un daño, no podemos en consecuencia, afirmar que estamos ante un hecho ilícito.
Se desprende ad inicio de la norma, 1185 del Código Civil, que el legislador establece:” El que con intención…ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo”, intención, voluntad, que no esta demostrada en autos. (subrayado del tribunal), y en este asunto, la demandada en su contestación y luego en la fase de juicio, niega que ella haya ocultado la verdad sobre la filiación de su menor hijo, afirmando que el demandante siempre supo que el niño Fabio Alejandro no era su hijo, que cuando logrando reconciliarse luego de una separación de hecho ocurrida dentro de su relación conyugal, ella, ya estaba embarazada, y en ese momento lo hizo del conocimiento del demandante, quien acepto, y le manifestó que no había problema, que el sería igualmente su hijo, que llevaría su apellido, que llegada la oportunidad de plantear formalmente la separación de cuerpo y bienes, ante la instancia legal correspondiente, llegaron al acuerdo de mantener en silencio en torno al tema, con la intención de que ella renunciara a la cuota parte de sus derechos de los gananciales de la comunidad conyugal, tan es así, que a ella le correspondieron dos (2) de los diecinueve (19) bienes que conformaban la comunidad conyugal; siendo que era carga de la parte demandante desvirtuar lo dicho por la parte demandada, y no lo hizo.
Al contrario, se desprende de sentencia definitivamente firme dictada en fecha 29 de octubre de 2013, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que el demandante obtuvo mayor ganancia en la distribución de los bienes allí descritos constitutivos de la comunidad conyugal habida entre los ciudadanos Israel Ronald Loreto Barcos y Johana Rosalinda Francisco Colina, lo cual hace inferir a quien sentencia sobre la verdad de la defensa expuesta por la demandante, en cuanto a su no intención de obtener ventaja en la partición de los bienes de la comunidad conyugal. También logro demostrar la demandada con la única testigo evacuada en la audiencia de juicio, previamente apreciada y valorada, que ambos cónyuges conocían la verdad sobre la filiación del niño se omite, puesto que la ciudadana Martha Vanessa Araujo Mendoza, titular de la cedula de identidad N° V-16.131.945, a algunas de las preguntas responde:
PRIMERO: “si los conozco de vista y trato y comunicación, mas de 10 años”. TERCERA: “aproximadamente en el 2008”. CUARTA: “si yo sabia que no era hijo de él, yo siempre lo supe. QUINTA: “por boca de ellos mismos”. SEXTA: “tenían una relación con discordia, discusión, y maltrato por parte del ciudadano Israel con Johana, siempre fue un pareja conflictiva desde que yo tengo tiempo conociéndolos”.
Por lo que al no haber culpa, intención de la demandada de ocultar la verdad en torno a la paternidad de su menor hijo, no se logra configurar el hecho ilícito, y en consecuencia, tampoco puede concluirse que haya daño moral, además, ha de tomarse en consideración a la luz de los hechos, que lo que generalmente se trasmite frente a la sociedad, amigos y familiares, porque así lo establece el artículo 201 del Código Civil, es que el marido se tiene como padre del hijo nacido durante el matrimonio, sin embargo, en este caso, sucedió lo contrario, porque la única testigo, amiga de ambas partes, manifiesta que ella sabia que el niño Fabio Alejandro, no era hijo del demandante, por lo que mal puede el ciudadano argumentar que era un secreto, que su ex cónyuge lo engaño durante doce años, ya que de actas procesales se desprende que los dos argumentos expuestos por el demandante para afirmar que la demandada lo engaño, fueron desvirtuados por la accionada, con el testimonio de la ciudadana Martha Vanessa Araujo Mendoza, quien manifiesta que ambas partes conocían que el niño se omite, no era hijo biológico del ciudadano Israel Ronald Loreto Barcos, que ella se entero por boca de los propios progenitores, quienes son sus amigos desde hace varios años, lo que permite a este sentenciadora confiar en sus dichos. En cuanto al argumento del interés de la demandada en obtener provecho de la partición de los bienes conyugales, tampoco logro, el demandante refutarlo, la demandada demostró mediante sentencia de separación de cuerpos, que al demandante le fue asignado mayor cantidad de bienes, cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 148 del Código Civil, porcentaje de ganancia entre los cónyuges, debe establecerse mitad y mitad.
Establece el artículo 148 del Código Civil:
Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio.

De todo lo expuesto, concluye quien sentencia, que aún cuando pudo haber infidelidad por parte de la demandada, no es menor cierto, que no se logro demostrar los elementos constitutivos del hecho ilícito, y por ende, la posibilidad de reclamar el daño moral, porque no puede afirmarse que la intención de la demandada fue ocultar la verdadera filiación de su hijo, con el espíritu de obtener ganancias económicas, y o generar un daño al demandante, como bien se señalo antes, lo injusto no es necesariamente ilícito.
Mas sin embargo, ha de acotarse que, en el supuesto, de llegarse a la conclusión, de que en el asunto bajo estudio, sea procedente el daño moral, no aporto el demandante elementos suficientes al juzgador que permita estimarlo, tal como lo establece sentencia vinculante dictada en fecha 07 de Marzo del año 2002, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, entre los cuales figuran los siguientes aspectos: a) la entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales); b) el grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); c) la conducta de la víctima; d) grado de educación y cultura del reclamante; e) posición social y económica del reclamante, f) capacidad económica de la parte accionada; g) los posibles atenuantes a favor del responsable; h) el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad; y, por último, i) referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto.
En este orden, este juzgador observa que era carga del demandante, demostrar sus argumentos, como lo establece en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quién pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.”
Por otro, lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, la cual se complementa con el artículo 254 Ejusdem, que establece que para declarar con lugar la demanda, debe el juez entender que hay plena prueba de los hechos alegados en ella. En consecuencia el demandante no solo debe exponer las circunstancias sobre las cuales fundamenta su pretensión, sino que además debe traer a los autos elementos suficientes de prueba a los fines de apoyar su petición, toda vez que la prueba de los hechos expuestos en el libelo de demanda incumbe al actor.
En este sentido, vale acotar que la doctrina y la jurisprudencia en numerosas interpretaciones han determinado que el fundamento mismo de la finalidad del debido proceso, en el ámbito probatorio (artículo 49.1 de la Ley Fundamental), es la conjunción de la labor de los sujetos procesales, a los cuales, sin exclusión les incumbe en concreto hacerlo adecuadamente, a través de una actividad útil según sus posibilidades reales de actuación, lo que involucra no incurrir en una posición abusiva por omisión.
Por lo que estamos frente a un asunto donde no se aportaron pruebas suficientes para ilustrar al sentenciador y poder llegar a la convicción sobre la ocurrencia de los daños alegados, y por ende declarar la procedencia de tal petitorio. Y ASI SE ESTABLECE.
En cuanto al daño material, el demandante tampoco aporto elemento de prueba alguna, factura, recibos, y o cualquier otro medio probatorio admitido por la Ley, que permita conocer a quien sentencia los gastos generados, la cantidad, y concepto de los mismos, sumado a que no cumplió con lo previsto en el artículo 340, ordinal 6 y 7 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:
“6° los instrumentos en que se fundamente la pretensión, esto es, aquellos de los cuales se derive inmediatamente el derecho deducido, los cuales deberán producirse en el libelo.

7° si se demandare la indemnización de daños y perjuicios, la especificación de estos y sus causas.”

Si bien es cierto ha dicho la jurisprudencia y la doctrina, que dicho requisito no es determinante para la admisión de la demanda, no es menos, cierto que si debe hacer una descripción de los mismos, y en este caso el demandante, en su escrito libelar solo generaliza los supuestos gastos generados en la crianza del niño Fabio Alejandro, cuando dice “…cubrí todos los gastos de control prenatal, medicinas, parto, controles de pediatría, alimentación, ropas, medicinas, póliza de salud y todo cuanto fuere necesario para su desarrollo…” (Folios 3 y 4 del expediente), pero no lo prueba tal como lo señala la norma arriba mencionada, por lo que ineludiblemente, debe declararse sin lugar la presente demanda, como en efecto se hará en la parte dispositiva del presente fallo. Y ASI E ESTABLECE.
De conformidad con lo establecido en el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, este Tribunal deja constancia que la audiencia de juicio celebrada en la presente causa no fue reproducida en forma audiovisual, por no contar este Tribunal con los medios necesarios para su reproducción.
D I S P O S I T I V A
Por todas las razones de hecho y de derecho antes transcritas, éste Tribunal PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL SEGUNDO CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR la demanda de DAÑO MATERIAL Y DAÑO MORAL, intentada por el ciudadano ISRAEL RONALD LORETO BARCOS, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-12.527.618, en contra de la ciudadana JOHANA ROSALINA FRANCISCO COLINA, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.540.319, ambos previamente identificados.