REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA Nº_218___ CAUSA Nº 7493-17 Corresponde, a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación, con efecto suspensivo, interpuesto en fecha 30 de junio de 2017, durante la celebración de la Audiencia Oral de presentación de imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la abogada SONIA ISEA BRICEÑO, en su carácter de Fiscal Provisoria Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, en la que se dictaron los siguientes pronunciamientos: Primero: Calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Zambrano Obrien Yorman José, de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se desestima la calificación jurídica de Trafico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, precalificando el delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal. Tercero: Se acuerda seguir el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Se le impone al imputado Zambrano Obrien Yorman José, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242, ordinal 3° del Código adjetivo penal, consistente en la presentación una vez al mes ante el tribunal de control Nº 1. Recibidas las actuaciones en fecha 6 de julio de 2017, esta Corte de Apelaciones les dio entrada. En fecha 7 de julio de 2017, se le dio el curso de ley correspondiente, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado JOEL ANTONIO RIVERO. Realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte para decidir sobre la admisibilidad del presente recurso de apelación, con efecto suspensivo, observa lo siguiente: El artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente: “Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.”(Subrayado de la Corte) Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que el representante del Ministerio Público, quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo. Y así declara. Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial mediante el cual se le decretó al ciudadano Zambrano Obrien Yorman José, la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, contenida en el artículo 242 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Ante lo previamente acotado, resulta importante destacar, que en cuanto al rango constitucional de la modalidad del recuso de apelación con efecto suspensivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/05/2005, dejó asentado lo siguiente: “…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad,…” Haciéndose evidente de la sentencia citada, que el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento en que lleve a cabo la audiencia oral de presentación de imputados, una vez el Tribunal de Control haya emitido dentro de sus pronunciamientos el decreto de la libertad plena o la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, encontrándose por lo tanto, a partir de ese momento, facultado el Ministerio Público para interponer sobrevenidamente la impugnación con efecto suspensivo, al considerar que la decisión del Tribunal, no aborda en su totalidad los requisitos legales para su procedencia. En consecuencia, se declara que el recurso fue interpuesto temporáneamente. En cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, se observa que, la representación fiscal, en el acto de la celebración de la audiencia, señaló: “solicito se precalifique los hechos como el delito de Tráfico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos previsto y sancionado en el artículo 34 de la ley Orgánica contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo” delito que se subsume en la excepción contenida en el artículo 374 eiusdem, cuando dispone, los “delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública”. En consecuencia, se encuentra cumplido el requisito de recurribilidad. Por lo tanto, una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del presente recurso de apelación con efecto suspensivo. Y así se decide.- DE LA DECISIÓN RECURRIDA En fecha 30 de junio de 2017, el Tribunal de Control N° 01, sede Guanare, celebró la audiencia oral de presentación de imputado y publicó in extenso, en esa misma fecha, el correspondiente auto,por el cual se desestima la calificación jurídica de Trafico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, precalificando el delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal; y se le impone al imputado Zambrano Obrien Yorman José, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242, ordinal 3° del Código adjetivo penal, consistente en la presentación una vez al mes ante el mismo tribunal, fundamentando el cambio de precalificación jurídica y la imposición de la medida cautelar, en la siguiente forma: “…en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue sorprendido por trabajadores de la empresa Abasto Bicentenario y es cuando una comisión Policial previo llamado, procede a practicar su aprehensión, encontrando en su poder los materiales detallados en las actuaciones, materiales estos que no son considerados necesarios y útiles para el desarrollo económico del país como lo señala la Fiscal en su exposición, asimismo considera quien aquí juzga el tipo penal imputado exige la acción de traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas o materiales estratégicos, que es el caso que nos ocupa, y de la revisión y análisis no queda acreditada en esta etapa primigenia del proceso, actos de comercialización por parte del imputado de autos que haga inferir que ciertamente se da el tipo de comercio ilícito de material estratégico, constatándose la inexistencia de hechos en la referida acta de investigación que se traduzca en términos del Delito antes señalado, lo que si se encuentra acreditado a criterio de esta Juzgadora es el Delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal. Así pues, que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los fines del proceso, es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si no existen razones de peligro, o existiendo pueden neutralizarse de otra forma, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un estado que garantiza la libertad, es imponer al imputado debidamente identificado en autos, la medida Cautelar Sustitutiva de libertad prevista en el artículo 242, numeral 03 del Código Orgánico Procesal Penal consiente (SIC) en presentarse ante este Tribunal una vez al mes, desestimando la solicitud fiscal respecto a la imposición de la medida privativa de libertad por las razones ya antes señaladas. Así se decide” DEL RECURSO DE APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO La recurrente, abogada SONIA ISEA BRICEÑO, en su carácter de Fiscal Provisoria Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, de manera verbal ejerció recurso de apelación, con efecto suspensivo, dejándose constancia en el acta correspondiente, de lo siguiente: “…una vez oída la decisión tomada por el tribunal esta representación fiscal apela con efectos suspensivos conformes al artículo 374 del copp, donde se establece que por ser el delito que considera el ministerio publico esta (sic) inserto en la ley contra delincuencia organizada corresponde el ejercicio así mismo de las actas de proceso se desprende la conducta desplegada por el ciudadano Zambrano Obrien Yorman José de la cual se desprende que el ciudadano Zambrano ObrienYorman José, se encontraba dentro del cuarto de los motores de la cava cuarto del referido Hiper Abasto Bicentenario ubicado en la avenida unda (sic) con carreras 8 y 9 de esta ciudad con partes del motor eléctrico que acaba de sustraer del referido lugar así como los siete segmentos de cobre y demás materiales que consta en la experticia de reconocimiento técnico así como en el avaluó real del mismo material considerado y se orienta a través del decreto presidencial en gaceta N° 41125, del 30-03-2017, en esta materia que todos estos materiales se considera material estratégicos y vitales para el desarrollo del país en el grado en que se encuentra y cualquiera que sea su presentación es por esto que se insiste en la calificación jurídica correspondiente al artículo 34 de la Ley Orgánica al Financiamiento al terrorismo (sic) así como la medida privativa de libertad, no consta que el ciudadano vive en situación de calles máxime que existe una dirección que presenta el ciudadano. Gaceta esta que es a los fines de regular las actividades vinculadas y a los ilícitos que se pueda cometer contra de los materiales considerado estratégicos para el desarrollo del país” DE LA CONTESTACION AL RECURSO Por su parte, la abogada Dolimar Graterol, en su carácter de defensora del imputado Zambrano Obrien Yorman José, dio contestación al recurso, en la forma siguiente: “…esta defensa invoca a favor de mi representado la aplicación del artículo 264 del copp, en cuanto se refiere al control judicial que le esta atribuido a los jueces para dar cumplimiento a los principios y garantías constitucionales va a solicitar sea desestimado por considerar que no está dentro del legajo de los delitos recurribles de conformidad con el artículo 374 del coop y contra todo evento considera que la decisión dictada por este Juzgado primero de Control está ajustada a derecho en cuanto a las circunstancias de modo tiempo y lugar que fueron minuciosamente examinadas y que dio lugar a que precalificara los hechos como delito de Hurto en consecuencia solicito sea ratificada la decisión dictada por este Juzgado y se ordene la libertad de mi defendido, aunado a esto esta defensa en virtud de la declaración del imputado donde manifiesta que aun cuando aporto la dirección de residencia no vive en la misma sino sus familaires (sic) y por la situación de consumo de drogas el mismo de ambula y vive en las calles de esta ciudad…” DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR La recurrente, abogada Sonia Isea Briceño alega, al ejercer el recurso de apelación, con efecto suspensivo, lo siguiente: Que, “el ciudadano Zambrano Obrien Yorman José, se encontraba dentro del cuarto de los motores de la cava cuarto del referido Hiper Abasto Bicentenario (…)con partes del motor eléctrico que acaba de sustraer del referido lugar así como los siete segmentos de cobre y demás materiales que consta en la experticia de reconocimiento técnico así como en el avaluó real del mismo material” Que, “en esta materia que todos estos materiales se considera material estratégicos (sic) y vitales para el desarrollo del país en el grado en que se encuentra y cualquiera que sea su presentación, es por esto que se insiste en la calificación jurídica correspondiente al artículo 34 de la Ley Orgánica al Financiamiento al terrorismo (sic) así como la medida privativa de libertad”, Al respecto, la Corte observa: La recurrente, en la fundamentación de su recurso, en primer lugar, alega que, el imputado de autos,’se encontraba dentro del cuarto de los motores de la cava cuarto del referido Hiper Abasto Bicentenario con partes del motor eléctrico que acaba de sustraer del referido lugar así como los siete segmentos de cobre y demás materiales que consta en la experticia de reconocimiento técnico así como en el avaluó real del mismo material”; tal hecho, a juicio de esta Corte de Apelaciones fue considerado, por la jueza de la recurrida, cuando decretó la aprehensión en flagrancia. En tal sentido señaló: “…en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto el imputado fue sorprendido por trabajadores de la empresa Abasto Bicentenario y es cuando una comisión Policial previo llamado, procede a practicar su aprehensión’. Por lo tanto, se declara improcedente el presente alegato. En segundo lugar, alega la recurrente que, los materiales que intentaba sustraer el imputado de autos ‘se considera material estratégicos (sic) y vitales para el desarrollo del país en el grado en que se encuentra y cualquiera que sea su presentación, es por esto que se insiste en la calificación jurídica correspondiente al artículo 34 de la Ley Orgánica al Financiamiento al terrorismo (sic) así como la medida privativa de libertad”; sin embargo, no señala las razones de hecho y derecho para determinar, si los materiales en conjunto, encontrados en poder del imputado, son ‘material estratégico y vital para el desarrollo del país’; a los fines de ilustrar a esta Corte, con respecto a lo errado del razonamiento de la recurrida. En tal sentido, la recurrida al apartarse de la calificación jurídica dada, por la representación fiscal, al hecho imputado, en primer lugar señaló, que los materiales encontrados en poder del imputado, al momento de su aprehensión “no son considerados necesarios y útiles para el desarrollo económico del país como lo señala la Fiscal en su exposición…”, para concluir en que, “asimismo considera quien aquí juzga el tipo penal imputado exige la acción de traficar, comercializar ilícitamente con metales o piedras preciosas o materiales estratégicos, que es el caso que nos ocupa, y de la revisión y análisis no queda acreditada en esta etapa primigenia del proceso, actos de comercialización por parte del imputado de autos que haga inferir que ciertamente se da el tipo de comercio ilícito de material estratégico, constatándose la inexistencia de hechos en la referida acta de investigación que se traduzca en términos del Delito antes señalado, lo que si se encuentra acreditado a criterio de esta Juzgadora es el Delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal” De la anterior transcripción, observa esta Corte de Apelaciones, que la motivación de la recurrida se encuentra ajustada a derecho, en primer lugar, por lo exiguo del material que fue encontrado en poder del imputado, al momento de su aprehensión; en segundo lugar, al señalar que, no ha quedado acreditado ‘en esta etapa primigenia del proceso’, el cumplimiento de los actos típicos del delito imputado, como lo son ‘el tráfico’ o ‘comercialización’ de material estratégico’; verbos rectores utilizados por la norma, y, en tercer lugar, al indicar que, a su criterio, se encuentra acreditado “el Delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal” Con respecto, a la motivación de la sentencia la Sala Constitucional, ha señalado, que “la actividad que realiza el juzgador al decidir, si bien debe ajustarse a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y a las leyes, al resolver una controversia, le confiere a éste un amplio margen de valoración del derecho aplicable a cada caso, por lo cual puede interpretarlo y ajustarlo a su entendimiento como actividad propia de su función de juzgar…”( sentencia n° 3.278, del 26 de noviembre de 2003). Por otra parte, es menester señalar, que la fase preparatoria busca, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción, fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado. En tal sentido, la autora Luz María Desimoni, ha dicho que esta etapa comprende: “a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto”. En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo” (Temas Actuales de Derecho Procesal penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal, p, 360) Igualmente, dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción de los hecho en el derecho, corresponde al juez con base al principio iuranovit curia, éste está facultado para modificar esa calificación, tal como lo afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la imputación, más no a la precalificación jurídica que el Ministerio Público hubiere dado a esos hechos. Por tal motivo, la imputación en la etapa de presentación del imputado, no constituye una decisión definitiva, sino que es una precalificación producto del análisis de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido la Sala Constitucional, en los siguientes términos: “En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa” (Sentencia N° 856 de fecha 7 de junio de 2011) Por lo tanto, considera esta Corte de Apelaciones que la decisión dictada por el Juez de Control N° 1, se encuentra ajustada a derecho; en consecuencia, lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación, con efecto suspensivo, interpuesto por la representación fiscal. Y así se decide. Se acuerda la remisión inmediata de la presente causa al Tribunal de Control Nº 0, extensión Acarigua, a los fines de la materialización del fallo aquí ratificado, previo los requisitos de ley. DISPOSITIVA Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el recurso de apelación, con efecto suspensivo interpuesto por la abogada SONIA ISEA BRICEÑO, en su carácter de Fiscal Provisoria Tercera del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR el referido recurso. TERCERO: Se CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, sede Guanare, en la que se dictaron los siguientes pronunciamientos: Primero: Calificó la aprehensión en flagrancia del ciudadano Zambrano Obrien Yorman José, de conformidad al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Segundo: Se desestima la calificación jurídica de Tráfico y Comercio Ilícito de Materiales Estratégicos, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, precalificando el delito de Hurto, previsto y sancionado en el artículo 453 del Código Penal. Tercero: Se acuerda seguir el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Cuarto: Se le impone al imputado Zambrano Obrien Yorman José, Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 242, ordinal 3° del Código adjetivo penal, consistente en la presentación una vez al mes ante el tribunal de control Nº 1. Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia a los fines de la materialización del fallo aquí ratificado, previo los requisitos de ley. Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los diez (10) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017)Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.- El Juez de Apelación (Presidente), ABG. JOEL ANTONIO RIVERO PONENTE El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación, ABG. RAFAEL A. GARCIA G. ABG. LAURA RAIDE RICCI El Secretario, ABG. RAFAEL COLMENARES LA RIVAS Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.- El Secretario.- Exp. Nº 7493-17 Jar.