TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA
Nº 243
Causa Nº 7448-17.
Imputado: JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES.
Defensora Pública Auxiliar Octava: Abogada ERIMAR KARINA ROJAS.
Representante Fiscal: Abogada MARIANNY RUBIELA ROYERO SOTO, Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito.
Victima: ALEXANDER JOSÉ NARVÁEZ PIÑA (occiso).
Delito: HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES.
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare.
Motivo de Conocimiento: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de marzo de 2017, por la Abogada ERIMAR KARINA ROJAS, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Octava, actuando en representación del imputado JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2017 y publicada en fecha 08 de marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, en la que se calificó legítima la aprehensión del imputado JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES con ocasión a la orden de aprehensión librada en su contra, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano NARVÁEZ PIÑA ALEXANDER JOSÉ (occiso), ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
Por auto de fecha 26 de julio de 2017, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 02 de marzo de 2017, el Tribunal de Control N° 02, con sede en Guanare, dictó la siguiente decisión:

“…omissis…
Escuchados lo expresado por las partes esta Instancia observa que conforme a la solicitud de orden de aprehensión presentada por el Ministerio Público y la cual pide se ratifique en el mismo se expuso que el hecho por el que procede tuvo lugar, siendo el día 24 de Diciembre de 2011 el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare tuvo conocimiento a través de llamada telefónica proveniente del efectivo policial de guardia en el Hospital Universitario Dr. Miguel Oráa de esta ciudad de Guanare, del ingreso de una persona de sexo masculino que presentó múltiples heridas ocasionadas con arma de fuego, quien falleció a poco de haber ingresado, motivo por el cual se trasladó una comisión al lugar, con la finalidad de constatar el hecho y realizar las pesquisas preliminares, logrando verificar que en efecto, se trataba de una persona de sexo masculino, que presentaba una herida ocasionada por un arma de fuego en la región frontal lado izquierdo con bordes estrellados y ennegrecidos, entrevistándose en el lugar con la madre del occiso, quien dijo ser MARÍA BERNARDINA PINA GARCÍA, quien les informó que esa misma mañana se encontraba en su casa cuando un ciudadano del sector fue a avisarle que su hijo se encontraba tirado en la casa de un ciudadano apodado EL PAVÓN, por lo que se dirigió con su esposo al lugar y constató que su hijo se encontraba en esa dirección, tirado en el suelo sobre un charco de sangre, por lo cual lo trasladaron hasta el Hospital, donde ingresó sin signos vitales, informándoles además, que su hijo se llamaba ALEXANDER JOSÉ NARVÁEZ PINA, titular de la Cédula de Identidad N° V-17.881.783. Al efecto se observa que en la investigación constan los siguientes elementos de convicción:
1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 24 de Diciembre de 2011 suscrita por el funcionario (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) César Montilla, en la que deja constancia de las pesquisas iniciales, una vez obtenida la información del hallazgo del cadáver del ciudadano ALEXANDER JOSÉ NARVÁEZ PINA por parte de funcionarios de la Policía del estado Portuguesa.
2.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° 2172 de fecha 24 de Diciembre de 2011 practicada por los funcionarios (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) César Montilla y Juan Carlos Guédez en la Morgue del Hospital Universitario Dr. Miguel Oráa, al cadáver de quien en vida fue el ciudadano ALEXANDER JOSÉ NARVÁEZ PINA dejando constancia de sus características fisonómicas, vestimenta y evidencias de interés criminalístico;
3.- INSPECCIÓN TÉCNICA N° 2173 de fecha 24 de Diciembre de 2011 practicada por los funcionarios (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) César Montilla y Juan Carlos Guédez en el lugar del hecho, UNA VIVIENDA SIN NÚMERO UBICADA EN LA ÚLTIMA CALLE DEL BARRIO SAN ANTONIO, SECTOR LA JUNGLA, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA, en la que dejan constancia de la existencia y características del lugar, así como las evidencias de interés criminalístico constituidas por restos de sustancia de naturaleza hemática y de botellas de vidrio y material sintético, procediendo los funcionario a colectar tales evidencias mediante los procedimientos técnicos aplicables;
4.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de Diciembre de 2011 rendida por la ciudadana MARÍA BERNARDINA PINA GARCÍA, madre del occiso, quien ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare, relató lo siguiente: "Resulta que esta mañana a un cuarto para las tres de la mañana, me levante para darle tetero a una nieta que tengo en mi casa, cuando vi a mi hijo Alexander sentado en el patio y le pregunté que para donde iba y me dijo que a comprar unos cigarros y que ya venia y salió en una bicicleta que cargaba, después no vi mas, sino hasta esta mañana a un cuarto para las siete, que paso un muchacho del Barrio y nos informó que mi hijo Alexander estaba tirado en la casa de " PAVÓN", del Barrio San Antonio, sector la Jungla, por lo que inmediatamente me fui con mi esposo Rosalino Narváez, hasta donde nos hablan dicho, cuando llegamos mi esposo llegó primero y lo levantó en los brazos y todavía respiraba, lo trasladamos para el hospital rápidamente y al llegar falleció. Es todo".
5.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de Diciembre de 2011 rendida por el ciudadano ROSALINO DEL CARMEN NARVÁEZ ALGOMEDA, padre del occiso, quien ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare, relató lo siguiente: "Resulta ser que el día de ayer yo me encontraba en compañía de- mí hijo de nombre Alexander José NARVÁEZ PINA tomándonos unos tragos en la esquina de la casa, luego como a las 01:00 horas de la madrugada del día de hoy yo le dije que nos fuéramos para la casa, ya que ya era muy tarde y cuando llegamos a la casa yo trae acosté a dormir y esta mañana me levantó mi esposa y me dijo que a mi hijo lo habían, jodido y estaba tirado en la calle en el barrio San Antonio, ahí. Salí corriendo y me fui hasta allá y cuando llegué vi que mi hijo estaba tirado en el piso, pero tenía signos vitales, ahí lo cargué y me lo llevé para el hospital y cuando llegamos al hospital ya estaba sin signos vitales. Es todo".
6.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 24 de Diciembre de 2011 rendida por la ciudadana REINA DEL CARMEN JIMÉNEZ COLMENARES ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare, quien relató los hechos de los cuales dijo tener conocimiento;
7.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de Enero de 2012 rendida por el ciudadano ANDERSON JOSÉ NARVÁEZ PINA, hermano del occiso, quien ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare, relató los hechos de los cuales dijo tener conocimiento;
8.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 11 de Enero de 2012 suscrita por el funcionario (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) Luis Torres, quien deja constancia de las diligencias practicadas con la finalidad de identificar y ubicar al presunto autor o autores del hecho;
9.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 11 de Enero de 2012 suscrita por el funcionario (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) Luis Torres, quien deja constancia de las diligencias practicadas con la finalidad de identificar y ubicar al presunto autor o autores del hecho.
10.- EXPERTICIA HEMATOLÓGICA N° 9700-057-LBFQB-045 de fecha 13 de Febrero de 2012 practicada por el experto (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) Carlos Wilfredo García Pérez, a cuarenta perdigones metálicos de color gris extraídos del cadáver de quien en vida respondiera al nombre de ALEXANDER JOSÉ NARVAEZ PINA, como también a un taco, elaborado con fibras vegetales de color beige,
extraído del mismo cadáver, arribando a la conclusión de que las muestras hemáticas presentes en los perdigones y el taco corresponden a la especie humana.
11.- COPIA CERTIFICADA DEL ACTA DE REGISTRO DE DEFUNCIÓN N° 941 de fecha 25 de Diciembre de 2011, correspondiente al ciudadano que en vida fue ALEXANDER JOSÉ NARVAEZ PINA, en la que se señala como CAUSA DE MUERTE, lesión de masa encefálica, heridas por arma de fuego.
12.- FORMULARIO DE REGISTRO DE MUERTE N° K-l 1005401835-525-11, de fecha 24-12-2011, correspondiente al cadáver del ciudadano ALEXANDER JOSÉ NARVAEZ PINA, en el cual se señala como CAUSA DE MUERTE: PARO CARDIO RESPIRATORIO, LESIÓN DE MASA ENCEFÁLICA, FRACTURA DE BASE DE CRÁNEO Y FRONTO PARIETO OCCIPITAL POR HERIDA POR ARMA DE FUEGO.
13.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° P-12247 correspondiente a las evidencias que fueron colectadas en el cadáver del ciudadano ALEXANDER JOSÉ NARVAEZ PINA por parte del médico anatomopatólogo forense.
14.- ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS correspondiente a las evidencias colectadas en el lugar del hecho, FRANELILLA DE COLOR GRIS MARCA CASTILLO, PANTALÓN TIPO JEANS DE COLOR AZUL, BOTELLA DE VIDRIO DE ASPECTO TRANSPARENTE, BOTELLA DE MATERIAL SINTÉTICO DE ASPECTO TRANSPARENTE.
15.- ACTA DE ENTREVISTA de fecha 09 de Enero de 2012 rendida por el ciudadano ANDERSON JOSÉ NARVÁEZ PINA ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare, quien relató los hechos de los cuales dijo tener conocimiento.
16.- ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 09 de Enero de 2012 suscrita por el funcionario (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) Luis Torres, en la que deja constancia de las diligencias de investigación realizadas con el propósito de identificar y asegurar a los presuntos autores del hecho.
17.- ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 09 de Enero de 2012 suscrita por el funcionario (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) Luis Torres, en la que deja constancia de las diligencias de investigación realizadas con el propósito de identificar y asegurar a los presuntos autores del hecho.
18.- ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 09 de Enero de 2012 suscrita por el funcionario (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) Luis Torres, en la que deja constancia de las diligencias de investigación realizadas con el propósito de identificar y asegurar a los presuntos autores del hecho.
19.- ACTA DE INVESTIGACIÓN de fecha 09 de Enero de 2012 suscrita por el funcionario (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) Luis Torres, en la que deja constancia de las diligencias de investigación realizadas con el propósito de identificar y asegurar a los presuntos autores del hecho.
20.- EXPERTICIA HEMATOLÓGICA, ACTIVACIÓN ESPECIAL Y TRICOLÓGICA N° 9700-57-LBFQB-010 de fecha 12 de Julio de 2012, practicada por el experto Luis José Carrillo adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub. Delegación Guanare,a EVIDENCIAS FÍSICAS (muestras ungueales y apéndices pilosos, prendas de vestir y receptáculos hallados en el lugar del hecho.
SEGUNDO:
El Juzgado en función de Control Nº 2 entre aspectos al argumentar la orden de aprehensión estableció lo siguiente:
“Analizados los fundamentos de la imputación explanados en el escrito de solicitud, considera el Tribunal que se encuentra satisfecho el primer requisito (Fomus bonis iuris) exigido para la imposición de medida de coerción alguna y existe adecuación a las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse perpetrado un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está evidentemente prescrita y por existir fundados elementos de convicción para establecer que el ciudadano JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES, fue la persona que conjuntamente con el ciudadano DANNYS ALEXIS HURTADO MEJIAS apodado “El Pavon”, le profirion las heridas con una arma de fuego al ciudadano NARVÁEZ PIÑA ALEXANDER JOSÉ (Occiso), ocasionándole la muerte, por lo que se estima como el autor o participe del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOMBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal primero del código penal, en perjuicio de NARVAEZ PIÑA ALEXANDER JOSE, elementos estos que emanan de la declaración de los ciudadanos cuyas entrevistas se transcribieron precedentemente, realizando posteriormente los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones las diligencias necesarias a los fines de la individualización e identificación del ciudadano imputado y colección de evidencias relacionadas con el hecho.
En la continuación del análisis de la solicitud fiscal, considera, igualmente, este Juzgador, que existe una presunción razonable de peligro de fuga por el término máximo de la pena contemplada en la norma sustantiva que prevé el ilícito señalado como perpetrado en el escrito de la Representación Fiscal, por la magnitud del daño causado, por lo que es procedente ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES, debidamente identificado en autos.
Examinado por esta Instancia que no han variado las circunstancias de hecho ni los fundamentos que sustentan dicha orden de aprehensión, se mantienen por lo tanto los fundamentos por los cuales fue decretada y se expresó en la decisión pronunciada por el Juzgado en Función de Control Nº 2, en la que con fundamento en el artículo 236. del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé que el Juez de Control, previa la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, podrá decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad siempre y cuando se cumplan los requisitos de procedencia necesaria, a saber, en primer lugar, la existencia de un hecho punible, que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; en segundo lugar, que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o participe en la comisión de un hecho punible y por ultimo que exista una presunción razonable, apreciando las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que tomando en consideración las especiales condiciones en las que el hecho se ha suscitado, sobre todo que aún faltan por recabar elementos en la investigación que eventualmente pudieran verse impedidas por el imputado, entiéndase: la influencia sobre las víctimas bien por si o por interpuesta persona, hace latente el peligro en la obstaculización de la investigación, supuesto este previsto en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; así como la presunción legal del peligro de fuga evidenciado por el quantum de la pena a imponer dada la gravedad del delito por el que se procede, motivos que ha lugar para ratificar la medida judicial de privación de libertad decretada. Así se decide.
DISPOSITIVA
Con base en a las consideraciones que anteceden este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1) Legitima la aprehensión por considerar que existen suficientes elementos de convicción y fundados elementos para determinar la responsabilidad penal del imputado JOSE ALEJANDRO COLMENARES.
2) Declara admisible la calificación jurídica del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOMBLES, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal primero del código penal, en perjuicio de NARVAEZ PIÑA ALEXANDER JOSE.
3) Se mantiene la medida de privación judicial privativa de libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal siendo su centro de detención la Comandancia General de Policía.
4) Se ordena continuar la investigación por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada ERIMAR KARINA ROJAS, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Octava, actuando en representación del imputado JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO II
CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE SURGEN DE LA AUDIENCIA
En fecha 02 de Mayo de 2017, tuvo lugar la audiencia a los fines de resolver la orden de aprehensión librada en contra de mi representado promovida por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público, donde se le imputó la presunta comisión del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el articulo 406 numeral 1 del Código Penal. Iniciada la audiencia, la representante del Ministerio Público solicitó la ratificación de la orden de aprehensión, la continuación del procedimiento por la vía ordinaria y que se mantenga la Medida Privativa de Libertad.
Siguiendo con la audiencia, la defensa técnica manifiesta que no hay suficientes elementos de convicción que permitan establecer la autoría o participación de mi defendido en los hechos imputados, solicitando que no se fuera ratificada la orden de aprehensión, por ser violatoria al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Celebrada como fue la audiencia, el Tribunal fundamenta su escueta motivación de la manera siguiente:
…Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe resolver sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por una menos gravosa, al respecto debemos examinar si concurren los supuestos del numeral 3o del artículo 236, o presunción razonable, por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad por ser el segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, requisito llamado por la doctrina el periculum in mora, para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, por lo que resulta indudable que la magnitud del daño causado alcanza a derechos fundamentales o derechos subjetivos garantizados expresamente en el texto constitucional, por cuanto se violentó la integridad física del hoy occiso."
Si analizamos el auto motivado, podemos observar que la recurrida se limita a transcribir una serie de actos de investigación, sin analizar los mismos a los efectos de motivar la respectiva decisión; tal enumeración de actos de investigación sin existir una declaración de la recurrida sobre ellos y de cuales actos de-investigación se desprende el razonamiento lógico que hacen posible determinar el tipo penal imputado por la vindicta pública, lo que hace que la misma incurra en el falta de motivación.
Por ello, al realizar la recurrida una enumeración de las diligencias realizadas por la Fiscalía y no analizar las mismas en su contexto, ni compararlas entre si, hace que ella carezca de motivación e imposibilita a esta defensa establecer que motivos estimó el Juez para acoger favorablemente la precalificación del delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, por cuanto de los elementos de convicción que obran en la respectiva causa, no surge la mínima posibilidad y/o duda razonada para estimar que los hechos atribuidos a mi defendido, se subsumen en el tipo penales configurado y a tal efecto se pregunta esta Defensa: ¿Con que elementos de convicción la recurrida precalifica el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, cuando se desprende de las actas que de los elemento de convicción presentado por el Ministerio Público, son solo las acta de entrevista a los familiares del hoy occiso, quienes manifiestan no saber quien es el sujeto que le dio muerte a su hijo y que fueron informados por un vecino de quien no constan datos en el expediente que a su progenitor lo habían matado en casa de "CHICHI'', es decir no existe testigo presencial identificado. ¿En que parte de las declaraciones de los familiares del occiso se identifica plenamente a mi defendido josé Alejandro Colmenares como autor o participe de los hechos?
Por otra parte ciudadanos Magistrados, sí revisan la solicitud de orden de aprehensión interpuesta por la representación fiscal, se pueden dar cuenta que el Ministerio Público justifica dicha orden, señalando "que existe una probabilidad real del 50% que los imputados participaron en la realización del hecho delictual". Es decir, ciudadanos integrantes de la Corte de Apelaciones, que el Ministerio Público se aparta de lo establecido en el numeral 2o del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que para él son suficientes elementos de convicción que unas declaraciones y un testigo anónimo sin identificar mencione que en casa del "CHICHI” le habían dado muerte al hoy occiso y esto equivale a 50% de probabilidades de que mi defendido participó en el hecho, por lo que se pregunta esta Defensa: ¿Y donde queda el otro 50% de probabilidades?, por lo que podemos entender que surge una duda razonable en cuanto a la participación del ciudadano José Alejandro Colmenares en el hecho.
Debe recordarse que el proceso de adecuación típica; consiste en establecer una perfecta identidad entre la descripción gramatical e hipotética de una conducta que aparece en la norma penal y la conducta realizada por el imputado; en tales circunstancia debe existir en la decisión una correcta y perfecta correspondencia entre el hecho tácticamente considerado y su adecuación típica a una determinada descripción conductual en nuestro ordenamiento jurídico penal venezolano.
Con relación al caso que nos ocupa, y sobre la calificación del delito como Homicidio Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, la recurrida no analiza las circunstancias que no quedó evidenciado con los escasos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, que tal delito pueda ser atribuido a mí defendido, ya la juzgadora debió ponderar, con celo y prudencia todas las circunstancias, a los fines de dictar sus pronunciamientos, aunado al hecho que el Juez solo analiza uno solo de los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual violenta de manera irremediable la tutela judicial efectiva, y por ende, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa que ampara a todo ciudadano que ha sido imputado.
…omissis…
CAPÍTULO III
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Defensa solicita la admisión del presente recurso, que el mismo sea declarado con lugar, comportando ello la nulidad de la orden de aprehensión y que le sea impuesta a mi defendido una medida cautelar sustitutiva menos gravosa, -de las previstas en el artículo 242 de nuestra Ley Adjetiva Penal, a los fines que él mismo pueda continuar sometido al proceso en libertad, todo en aras de garantizar el debido proceso, una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, sin formalismos o reposiciones inútiles, tal como lo establece nuestro ordenamiento jurídico.”

III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la Abogada MARIANNY RUBIELA ROYERO SOTO, en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Primer Circuito, presentó escrito de contestación en los siguientes términos:

“…omissis…
ARGUMENTO FISCAL
Vistos los argumentos esgrimidos por la defensa, este Representación Fiscal considera oportuno señalar que la decisión recurrida efectivamente provee el material suficiente para comprender la fuente del convencimiento del mecanismo lógico del fallo examinado, expresando y puntualizando en la argumentación jurídica de su pronunciamiento cuáles fueron los elementos que le permitieron llegar a su convencimiento.
…omissis…
En lo que respecta a lo alegado por la defensa quien invoca la inocencia de su defendido al señalar que no existen indicios suficientes que hagan presumir que el imputado JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES en el hecho que se le imputó y que por el cual el Ministerio Público ya presentó escrito acusatorio el cual fue admitido y ordenado el correspondiente auto de apertura a juicio oral y público, es menester referir que riela en el presente expediente declaración del ciudadano NARVÁEZ PIÑA ANDERSON JOSÉ…, quien en su condición de testigo presencial del hecho señaló al ciudadano JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES como autor del hecho que dio inicio a la investigación.
Por lo antes expuesto, es por lo que se solicita se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada Erimar Karina Rojas, en su condición de defensora del ciudadano JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES, plenamente identificado, en el presente caso y sea ratificado en todos sus efectos el auto recurrido, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto…”.

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de marzo de 2017, por la Abogada ERIMAR KARINA ROJAS, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Octava, actuando en representación del imputado JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES, en contra de la decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2017 y publicado en fecha 08 de marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendido, en la que se calificó legítima la aprehensión del imputado JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES con ocasión a la orden de aprehensión librada en su contra, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano NARVÁEZ PIÑA ALEXANDER JOSÉ (occiso), ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad.
A tal efecto, la recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:
1.-) Que el Juez de Control transcribe una serie de actos de investigación, sin analizar los mismos a los efectos de motivar respectivamente la decisión.
2.-) Que el Juez de Control precalifica el delito de Homicidio Intencional Calificado por Motivos Fútiles e Innobles, cuando las actas de investigación presentadas por el Ministerio Público, son sólo las actas de entrevista a los familiares del hoy occiso, es decir no existe testigo presencial identificado.
3.-) Que en la orden de aprehensión interpuesta por la representación fiscal, el Ministerio Público la justifica señalando que existe una probabilidad real del 50% que los imputados participaron en la realización del hecho delictual, apartándose del contenido del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se pregunta la defensa ¿Y dónde queda el otro 50% de probabilidades?
Por último, solicita la recurrente que se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto y se le imponga a su defendido una medida cautelar menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.
Por su parte la representación fiscal en su escrito de contestación, señaló que la decisión impugnada se encuentra correctamente motivada; además de que en la presente causa, ya fue celebrada la audiencia preliminar y ordenada la apertura a juicio oral, existiendo en el expediente la declaración del testigo presencial del hecho NARVAEZ PIÑA ANDERSON JOSÉ, quien señala al imputado como autor del hecho que dio inicio a la investigación; en consecuencia, solicita que sea declarado sin lugar el recurso de apelación y se confirme el fallo impugnado.
Así planteadas las cosas por la recurrente, observa esta Corte de Apelaciones, que el recurso ejercido recae sobre la inconformidad de la defensa técnica en que no se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para imponerle a su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad.
De modo pues, a los fines de dar cabal respuesta a los alegatos señalados y analizar los extremos de ley para el decreto de cualquier medida de coerción personal, se procederá a la revisión exhaustiva de los actos de investigación cursantes en el presente expediente, precisando los siguientes:
1.-) Transcripción de novedad de fecha 24/12/2011, en la que se deja constancia de la llamada telefónica recepcionada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en donde se reporta el ingreso del cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino al Hospital Dr. Miguel Oraá de la ciudad de Guanare, quien presentó herida por arma de fuego, procedente del Barrio Las Américas, y falleció a los pocos minutos de su ingreso (folio 18).
2.-) Acta de Investigación Penal de fecha 24/12/2011, donde se deja constancia que la comisión policial se trasladó al Hospital Dr. Miguel Oraá de la ciudad de Guanare, indicándose los rasgos físicos del cadáver, apreciándosele una (1) herida en la región en la región frontal izquierdo con bordes estrellados y ennegrecidos, producida por el paso de proyectil de arma de fuego, quedando identificado como ALEXANDER JOSÉ NARVÁEZ PIÑA. Así mismo sostuvieron entrevista con su progenitora MARÍA BERNARDINA PIÑA GARCÍA, quien manifestó que su hijo se encontraba tirado en el suelo de la casa de un ciudadano apodado “El Pavón”. Seguidamente la comisión policial se trasladó hasta la vivienda de la hermana del “El Pavón”, entrevistándose con la ciudadana REINA DEL CARMEN JIMÉNEZ COLMENARES, quien manifestó no tener conocimiento del paradero de su hermano (folios 21 y 22).
3.-) Inspección Nº 2172 de fecha 24/12/2011, practicada en el Hospital Universitario Dr. Miguel Oraá de la ciudad de Guanare, donde se dejó constancia de las características físicas del cadáver y del examen externo practicado al mismo (folio 23).
4.-) Inspección Nº 2173 de fecha 24/12/2011, practicada en UNA VIVIENDA SIN NUMERA, UBICADA EN LA ÚLTIMA CALLE DEL BARRIO SAN ANTONIO, SECTOR LA JUNGLA, MUNICIPIO GUANARE, ESTADO PORTUGUESA (folios 24 y 25).
5.-) Acta de Entrevista de fecha 24/12/2011 levantada a la ciudadana MARÍA BERNARDINA PIÑA GARCÍA, quien expuso: “Resulta que esta mañana a un cuarto para las tres de la mañana, me levante para darle tetero a una nieta que tengo en mi casa, cuando vi a mi hijo Alexander sentado en el patio y le pregunte que para donde iba y me dijo que a comprar unos cigarros y que ya venia y salió en una bicicleta que cargaba, después no lo vi mas, sino hasta esta mañana a un cuarto para las siete, que paso un muchacho del Barrio y nos informo que mi hijo Alexander estaba tirado en la casa del "Pavón", del Barrio San Antonio, sector la Jungla, por lo que inmediatamente me fui con mi esposo Roselino Narváez, hasta donde nos habían dicho, cuando llegamos mi esposo llego primero y lo levanto en los brazos y 6 todavía respiraba, lo trasladamos para el Hospital rápidamente y al llegar falleció. Es Todo” (folios 26 y 27).
6.-) Acta de Entrevista de fecha 24/12/2011, levantada al ciudadano ROSALINO DEL CARMEN NARVÁEZ ALGOMEDA, quien manifestó: “Resulta ser que le día de ayer yo me encontraba en compañía de mi hijo de nombre Alexander José Narváez Pina tomándonos unos tragos en la esquina de la casa, luego corno a la 01:00 horas de la madrugada del día de hoy yo le dije que nos fuéramos para la casa, ya que era muy tarde y cuando llegamos a la casa yo me acosté a dormir y esta mañana me levanto mi esposa y me dijo que a mi hijo lo habían jodido y estaba tirado en la calle del Barrio San Antonio, ahí Salí corriendo y me fui hasta allá y cuando llegue vi que mi hijo estaba tirado en el piso, pero tenía signos vitales, ahí lo cargue y me lo lleve para el Hospital y cuando llegamos ya estaba sin signos vitales. Es Todo" (folio 28).
7.-) Acta de Entrevista de fecha 24/12/2011 levantada a la ciudadana REINA DEL CARMEN JIMÉNEZ COLMENARES, quien manifestó: “Yo me encontraba en mi casa cuando llegó una comisión de la PTJ, preguntándome que si yo era la hermana de "Pavón", a lo que yo le respondí que si, y que si no sabía que en la casa de mi hermano habían matado a un señor, pero no habían ido para allá, entonces me dieron una boleta de citación para que viniera. Es Todo" (folios 29 y 30).
8.-) Acta de Entrevista de fecha 09/01/2012, levantada al ciudadano NARVÁEZ PIÑA ANDERSON JOSÉ, quien manifestó: “vengo a este Despacho a declarar que a mí me dijo un muchacho que vive en el Barrio San Antonio, "que a mi hermano Alexander José Narváez Pina, lo mato un chamo que le dicen "CHICHI", que se la pasa por allá por el Barrio San Antonio y El Bolsillo, porque mi hermano paso frente a la casa de un tipo que le dicen el "PAVÓN", que estaba bebiendo miche con el "CHICHI" entonces como ese CHICHI, mato un hermano de nosotros, mi hermano Alexander José Narváez Pina, entro a la casa donde ellos estaban bebiendo y sostuvieron una discusión entre los tres, luego mi hermano le escupió la cara "CHICHI" y este busca un arma y le disparó a mi hermano en la cara, dejándolo tirado en el piso casi muerto, y después de eso EL CHICHI y EL PAVÓN, se fueron de ahí, Es Todo” (folios 40 y 41).
9.-) Experticia Hematológica Nº 045 de fecha 13/02/2012 practicada a los perdigones extraídos del cadáver (folios 56 y 57).
10.-) Registro de Defunción perteneciente al ciudadano ALEXANDER JOSÉ NARVÁEZ PIÑA (occiso) (folio 59).
11.-) Formulario de Registro de Muerte Nº 525 perteneciente al ciudadano ALEXANDER JOSÉ NARVÁEZ PIÑA, en donde se indicó que su fallecimiento se debió a paro cardio respitarorio, lesión de masa encefálica, fractura de base de cráneo por herida por arma de fuego de proyectiles múltiples en cabeza, región frontal orbicular izquierda, orificio irregular de 3,5 x 2 cm “tatuaje”, cianosis discreta de cara (folios 64 al 66).
12.-) Acta de Investigación Penal de fecha 10/01/2012, donde se dejó constancia que la comisión policial se trasladó hasta el Barrio San Antonio, calle 02, sector la Jungla, casa sin número, a fin de ubicar al ciudadano: José Alejandro Colmenares (apodado El Pavón), una vez en dicho lugar observaron que dicha vivienda se encontraba deshabitada, haciéndose presente a la misma la ciudadana JIMÉNEZ COLMENARES REINA DEL CARMEN quien manifestó ser la hermana del ciudadano requerido por la comisión, inquiriéndole sobre la ubicación de su hermano José Alejandro Colmenares, informando que no sabía de él desde el día de ocurrido el hecho en su residencia, y desconoce su ubicación actual. Así mismo, se verificó sus datos ante el Sistema de Información e Investigación Policial y enlace SAIME, arrojando que se encuentra SOLICITADO según oficio N° 5984 de fecha 27-10-2011 por el Juzgado de Control N° 3 de Guanare Estado Portuguesa, por el delito de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (folio 76).
13.-) Experticia Hematológica, Activación Especial y Tricológica Nº 010 de fecha 12/07/2012 (folios 92 y 93).
14.-) Orden de Aprehensión solicitada por la Fiscalía Segunda del Ministerio Público en fecha 14/02/2014 en contra de los ciudadanos JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES y HURTADO MEJÍAS DANYS ALEXIS, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ALEXANDER JOSÉ NARVÁEZ PIÑA (folios 95 al 105).
15.-) Decisión dictada en fecha 15/02/2014, por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, en la que decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de lo ciudadanos JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES y HURTADO MEJÍAS DANYS ALEXIS por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal, ordenando expedir la respectiva orden de aprehensión (folios 107 al 118).
Así pues, del iter procesal arriba indicado, se entrarán a resolver los alegatos formulados por la recurrente, referidos a la concurrencia de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar cualquier medida de coerción personal.
Así las cosas, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido al fumus bonis iuris y al periculum in mora, esenciales para la imposición de cualquier medida de coerción personal, dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.
2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.
3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible a los imputados (Art. 236 ordinal 1°); así como la probabilidad de que los imputados sean responsables penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que han sido los autores o partícipes en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).
Al respecto, del texto de la recurrida se desprende, que el Juez de Control al ratificarle la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES, dio por acreditado el fumus boni iuris, que como se indicó up supra, se encuentra contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante el análisis de los elementos de convicción cursantes en el expediente, así como de la descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, y de la intervención de las partes en la celebración de la audiencia de presentación de aprehendido.
Para dar por acreditado el primer supuesto exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se requiere de la comprobación físico-material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria, y que el delito merezca pena privativa de libertad.
De modo pues, debe partirse en el presente caso, que el imputado JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES fue aprehendido en razón de la orden de aprehensión librada en fecha 15/02/2014 por el Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 1123 de fecha 10/06/04, señaló:

“…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena…” (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

Es de resaltar, que cuando se solicita y se acuerda una orden de aprehensión en el proceso penal, como sucedió en el caso de marras, es porque existe un procedimiento independiente y autónomo al principal que comienza con la solicitud del Fiscal del Ministerio Público, único legitimado para ello, acompañada con el acervo probatorio resultante de la investigación.
En consecuencia, con vista en los actos de investigación cursantes en el expediente, la Jueza de Control al decretar la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del ciudadano JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES y librar la respectiva orden de captura, encontró satisfechos los requerimientos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referidos al fumus boni iuris y al periculum in mora, a saber: (1) un hecho punible que merezca pena privativa de libertad; (2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho; y (3) una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.
Así mismo, se desprende del expediente bajo examen, que los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público en esa primera oportunidad, es decir, al solicitar la orden de aprehensión, y que fueron valorados por la Jueza de Control para decretar la orden de aprehensión en contra del imputado en fecha 15/02/2014, fueron los mismos que consideró y valoró el Juez de Control para confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad en fecha 02/03/2017, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de detenidos.
De este modo, la orden de aprehensión emanada del Juez de Control, resultó ser una medida estrictamente necesaria, de aplicación subsidiaria, provisional y proporcional a los fines que constitucionalmente la justifica y limita. Se trató pues, de una medida tendente a asegurar el proceso, ante la posibilidad del imputado de sustraerse de la administración de justicia.
Ahora bien, si dicha orden de aprehensión es una medida que incide sobre uno de los derechos fundamentales del hombre, como lo es su libertad, debe ser dictada por el Juez de Control sólo cuando de forma inequívoca se den los supuestos consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y subsumirse al fin perseguido en el proceso penal, extremos cuya apreciación es de la incumbencia independiente del Juez a quien corresponde dictarla.
De este modo, la legitimación constitucional de la orden de aprehensión dictada en el caso de marras, estribó en la existencia de indicios racionales de la comisión de un hecho punible cuyos autores o partícipes fueron objeto de llamamiento por el órgano jurisdiccional, previo requerimiento del Ministerio Público, como director de la fase de investigación del proceso penal; teniendo como objetivo, el normal desarrollo del proceso en la búsqueda de la verdad.
Con base en lo anterior, y como se ha recalcado en párrafos anteriores, la Jueza de Control al decretar la orden de aprehensión en contra del imputado JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES, analizó los extremos legales contenidos en el artículo 236 del texto penal adjetivo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, entre ellos, la presunción de peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación, con base en los fundados elementos de convicción aportados por el Ministerio Público a la investigación.
De este modo, se desprende del expediente, que una vez que fue capturado el imputado y puesto a la orden del Juez de Control, éste procedió en fecha 02/03/2017 a celebrar la audiencia oral ordenada en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, finalizada la cual publicó el auto razonado que debía corresponder a esa Audiencia.
Sin duda, la referida disposición legal constituye una garantía procesal que ampara la inviolabilidad del derecho a la defensa, reconocido en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la resolución de privación judicial preventiva de libertad y consiguiente orden de aprehensión establecida en el aparte primero eiusdem, es una resolución in audita parte, vale decir, es una decisión que profiere el Juez sin haber escuchado previamente al imputado. De allí, que el legislador con el propósito de garantizar el derecho de defensa del justiciable, en el aparte siguiente ordena que una vez aprehendido sea escuchado por el Juez de Control, quien a continuación decidirá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por una menos gravosa.
En otras palabras, el pronunciamiento a dictar por el Juez de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, con ocasión a la aprehensión de la imputada requerida mediante orden judicial, está limitado a la revisión de la detención practicada, por tener dicha detención un carácter relativo, teniendo dos vertientes a seguir: (1) la de ratificar la decisión que se dictase para ordenar la aprehensión, bajo los mismos supuestos; o (2) modificar la situación procesal de los detenidos, bien con una medida cautelar sustitutiva de libertad o con la libertad sin restricciones, estas dos últimas posibilidades a seguir, sólo cuando después de los elementos recabados y que sirvieron de base para el primer pronunciamiento, haya surgido al menos una circunstancia, obviamente demostrada, que desvirtúe los presupuestos que permitió la procedencia de la orden de aprehensión.
Si como se ha venido señalando, la Jueza de Control previa solicitud del Ministerio Público, está en la obligación de analizar los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, y en consecuencia librar la respectiva orden de aprehensión, entonces es de inferir, que para que la Jueza de Control en la audiencia oral celebrada con ocasión a la captura de la imputada, modifique su situación procesal bien sea para imponerle una medida cautelar sustitutiva de libertad o bien para decretarle su libertad sin restricciones, debe valorar o apreciar que hayan surgido en la investigación elementos de convicción con posterioridad al primer pronunciamiento que desvirtúe el presupuesto que permitió la procedencia de la orden de aprehensión.
En caso contrario, de no haber surgido ningún elemento de convicción con posterioridad al decreto judicial contentivo de la orden de aprehensión, o de no haber hecho valer el imputado alguna circunstancia que lo beneficie o justifique, el juzgador debe circunscribirse a analizar el tercer supuesto contenido en el artículo 236 referido al periculum in mora, a los fines de determinar si en el caso sometido a su conocimiento existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, ya que el fumus bonis iuris traducido en la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado y atribuible al imputado mediante elementos indiciarios razonables, quedó inequívocamente formado en el juicio de valor dado por la Jueza de Control al decretar la orden de aprehensión.
Partiendo de estas consideraciones, se observa, que la representación fiscal en la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, ratificó la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de autos, sin incorporar otros elementos de convicción más allá de los empleados para solicitar la orden de aprehensión.
Por su parte, el imputado JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES una vez impuesto del precepto constitucional, manifestó su voluntad de rendir declaración, la cual la hizo del siguiente modo: “La casa si era la mía, ellos tenían su problema, era el frente de mi casa, ellos se abrieron, el quedo muerto en el patio de la casa mía, por eso quede yo como propietario de casa, yo no estaba ese día, las casas no es en las americas es en el San Antonio. Es todo”. De modo pues, de la declaración rendida por el imputado en sala de audiencias, no surgen elementos o al menos indicios en los actos de investigación, que corroboren su dicho o elementos comprobables que lo justifique o lo beneficie, o que en modo alguno desvirtúe los presupuestos de procedencia de la orden de aprehensión dictada.
Por esta razón, el auto dictado por el Juez de Control con posterioridad de haber sido oído el imputado, constituye una resolución fundada que debe contener las razones propias que asisten al juzgador para estimar que concurren los presupuestos del peligro de fuga o de obstaculización, característica propia que hace diferente este acto por su naturaleza a la orden de aprehensión.
De modo pues, si en la audiencia oral de presentación, las partes no aportan otros elementos dirigidos a desvirtuar, desmentir o inculpar al imputado sobre la presunta participación o responsabilidad penal en los hechos atribuidos por el Ministerio Público, indefectiblemente ese auto de privación judicial preventiva de libertad dictado por el Juez de Control, dará por acreditado efectivamente los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, correspondiéndole analizar únicamente si concurre o no el peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que determinará si se mantiene la medida impuesta o si debe ser sustituida por otra menos gravosa, e inclusive si procede la libertad sin restricciones.
Con base en lo anterior, y por cuanto la falta de elementos de convicción para decretar la medida privativa de libertad, es uno de los alegatos formulado por la recurrente, oportuno es mencionar, que una vez analizados los mismos, en esta fase inicial del proceso se da por acreditada la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, acción ejecutada en contra de la víctima ALEXANDER JOSÉ NARVÁEZ PIÑA (occiso), luego de haberse suscitado una discusión entre los ciudadanos JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES y HURTADO MEJÍAS DANYS ALEXIS, con la víctima quien resultó gravemente herido. Por lo que se encuentra cumplido el primer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
El segundo requisito, para poder decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES, ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible antes referido.
Ante este segundo requisito, oportuno es mencionar, que en el campo procesal, para que pueda aplicarse esta medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducido de las pruebas que obran en la investigación; pues por tratarse de una medida restrictiva de la libertad, que se profiere en un momento tan prematuro del proceso, cuando aun no se ha desvirtuado la presunción de inocencia, el Juez debe contar con elementos de convicción suficientes, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.
En este sentido, de los actos de investigación cursantes en el expediente y los cuales fueron indicados en párrafos anteriores, se desprende, que no sólo quedó corroborada la muerte del ciudadano ALEXANDER JOSÉ NARVÁEZ PIÑA a causa de múltiples proyectiles por arma de fuego en la cabeza, que le originó una lesión de masa encefálica y fractura de base de cráneo, sino que además la declaración del ciudadano NARVÁEZ PIÑA ANDERSON JOSÉ fue clara y precisa al señalar a los ciudadanos JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES y HURTADO MEJÍAS DANYS ALEXIS como los presuntos involucrados en la muerte de la víctima, máxime cuando la víctima fue herida y hallada en la vivienda del ciudadano JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES alias “El Pavón”.
Por lo que de los actos de investigación, el imputado JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES quedó plenamente identificado y señalado como la persona que en compañía del ciudadano HURTADO MEJÍAS DANYS ALEXIS, presuntamente en fecha 24 de diciembre de 2011 le causaron la muerte al ciudadano ALEXANDER JOSÉ NARVÁEZ PIÑA.
De modo pues, en la fase preparatoria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.
Por lo que, dado lo incipiente de la fase en que se encuentra el proceso, cabe destacar, que la calificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos imputados, es una calificación provisional que puede variar en fase intermedia (audiencia preliminar). Por lo tanto, en el caso de marras, se encuentra cumplido el requisito exigido en el artículo 236 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
En relación al periculum in mora contenido en el artículo 236 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe entenderse como un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular.
Ante este requisito, oportuno es transcribir lo señalado por el Juez de Control en su decisión:

“…apreciando las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, por lo que tomando en consideración las especiales condiciones en las que el hecho se ha suscitado, sobre todo que aún faltan por recabar elementos en la investigación que eventualmente pudieran verse impedidas por el imputado, entiéndase: la influencia sobre las víctimas bien por si o por interpuesta persona, hace latente el peligro en la obstaculización de la investigación, supuesto este previsto en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; así como la presunción legal del peligro de fuga evidenciado por el quantum de la pena a imponer dada la gravedad del delito por el que se procede, motivos que ha lugar para ratificar la medida judicial de privación de libertad decretada. Así se decide.”

De modo tal, que en el caso de marras, debe atenderse no sólo a la magnitud del delito atribuido al imputado, y al daño social causado, sino también que se encuentra configurada la presunción de peligro de fuga establecida en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que el delito atribuido excede de los diez (10) años de prisión en su término máximo.
Según el autor ARTEAGA SÁNCHEZ (2007), en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, señala que el periculum in mora: “no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (p. 46).
Así las cosas, en el presente caso, debe considerarse la penalidad que pudiera llegar a imponerse al imputado en el caso de una eventual sentencia condenatoria; motivo que a juicio de esta Alzada, no necesariamente requiere de la concurrencia de otro u otros requisitos legales, sino su adecuación a las circunstancias del caso en particular, como en efecto se verificó en el presente caso, en el cual se tomó en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, los cuales permitieron vislumbrar la necesidad de asegurar el resultado del proceso mediante la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado que:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

Aunado a ello, la presunción real de que el imputado pueda poner en peligro la investigación, influyendo en las víctimas o en los testigos presenciales, en razón de la magnitud del delito imputado y a la forma en que se cometió el mismo.
Además, en el presente asunto penal, en fecha 16/05/2017 fue celebrada la respectiva audiencia preliminar, admitiéndose la acusación fiscal presentada en contra del ciudadano JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES por la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano ALEXANDER JOSÉ NARVÁEZ PIÑA (occiso), admitiéndose los medios de pruebas ofrecidos por las partes, ratificándose la medida de privación judicial preventiva de libertad, y acordándose la apertura a juicio oral y público (folios 201 al 203).
Por lo que, al haberse acreditado en párrafos anteriores el fumus bonis iuris referido a la existencia de fundados elementos de convicción que obran en contra del imputado, respecto a la comisión del hecho ilícito atribuido, y correctamente motivado por el Juez de Control el periculum in mora, en cuanto al temor fundado de peligro de fuga debido a la magnitud del daño causado, y al peligro de obstaculización en razón de que el imputado podría influir en las víctimas y testigos para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; estima esta Alzada, que se encuentran satisfechos los requerimientos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal como para confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada al ciudadano JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES, resultando esta medida de coerción personal, necesaria y proporcional a los hechos investigados, lo cual no impide que en fase intermedia le sea acordada alguna de las fórmulas alternativas a la prosecución del proceso, de resultar éstas procedentes. En consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente en sus alegatos, por lo que se declaran SIN LUGAR. Así se decide.-
De esta forma, en opinión de esta Corte de Apelaciones, la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo, como para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual se le ratificó al ciudadano JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber considerado satisfechos los requerimientos del artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y se CONFIRMA la decisión impugnada. Y así se decide.-
Por último, y a los fines de garantizar la continuidad del proceso, se ordena la remisión directa de la presente causa penal a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, para que se proceda a la correspondiente distribución ante los Tribunales de Juicio, debiendo oficiarse al Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, del contenido de la presente decisión. Así se ordena.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 16 de marzo de 2017, por la Abogada ERIMAR KARINA ROJAS, en su condición de Defensora Pública Auxiliar Octava, actuando en representación del imputado JOSÉ ALEJANDRO COLMENARES; SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2017 y publicado en fecha 08 de marzo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare; y TERCERO: Se ORDENA la remisión de la presente causa penal a la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, para que se proceda a la correspondiente distribución ante los Tribunales de Juicio, a los fines de garantizar la continuidad del proceso, OFICIÁNDOSE al Tribunal de Control Nº 02, con sede en Guanare, del contenido de la presente decisión.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y líbrese lo conducente.
Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIOCHO (28) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

JOEL ANTONIO RIVERO

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL ÁNGEL GARCÍA GONZÁLEZ LAURA ELENA RAIDE RICCI
(PONENTE)

El Secretario,

RAFAEL COLMENARES

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp.- 7448-17.
LERR/.