TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 208
Causa Penal Nº: 7479-17
Jueza Ponente: Abogada NIORKIZ MARGARITA AGUIRRE BARRIOS.
Recurrente: Abogada: ADOLKIS TERESA CABEZA, Defensora Publica Séptima
Representante Fiscal: Abogado HÉCTOR JOSÉ GARCÍA RIVAS, Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito.
Imputado: JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA.
Delito: ROBO AGRAVADO.
Víctima: GERALDY COROMOTO FERRER MEJIAS
Procedencia: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, con sede en Guanare.
Motivo: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2017, por la Abogada ADOLKIS TERESA CABEZA, en su condición de Defensora Publica Séptima, actuando en representación del imputado JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA, en contra del auto dictado y publicado en fecha 22 de mayo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito con sede en Guanare, donde se declara: 1 .-Se_ declara legitima la aprehensión del ciudadano: JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA. 2.- Se comparte la pre calificación presentada por la representación fiscal de los delitos de ROBO AGRAVADO. 3.- Se acuerda el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 4.- Se le impone al imputado JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA la medida Privativa de Libertad, por considerar que estaban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. 5.- Se declara sin Lugar la solicitud de la Defensa en relación a la desestimación de la calificación jurídica y la procedencia de la medida cautelar.
Por auto de fecha 28 de junio de 2017, se admitió el recurso de apelación.
En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones, dicta la siguiente decisión:
I
DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 22 de mayo de 2017, el Tribunal de Control N° 01, con sede en Guanare, dictó la siguiente decisión:

“…DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, este Juzgado de Primera Instancia Estadal y Municipal, en Función de Control No. 1 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:
1.- Se declara legítima la aprehensión del Ciudadano Jorge Leonardo Arrieche Acuña, por mediar conforme al artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal orden de aprehensión en su contra.
2.- Se precalifica el delito de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal.
3.- Se acuerda con lugar la solicitud del Ministerio Público como es la aplicación del procedimiento Ordinario previsto en el 373 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo visto el informe consignado por parte de la defensa se insta a la representación fiscal establezca la capacidad e incapacidad del imputado a los fines de continuar el proceso a través del procedimiento ordinario o el Procedimiento especial.
4.- Se ratifica la medida privativa de libertad conforme al artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose como lugar de reclusión en la Comandancia de Policía de esta ciudad. Se desestima la solicitud de la defensa de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad. Se ordena librar Boleta de Encarcelación. Diarícese, regístrese y certifíquese…”

II
DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada ADOLKIS TERESA CABEZA, en su condición de Defensora Publica Séptima, actuando en representación del imputado JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…omissis…
CAPITULO I
NECESIDAD Y PROPORCIONALIDAD
La decisión dictada por el Juzgado de Control Nº 01, en fecha 22 de mayo de 2017, donde se declara: 1.-Se declara legitima la aprehensión del ciudadano: JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA. 2.- Se comparte la pre calificación presentada por la representación fiscal de los delitos de ROBO AGRAVADO. 3.- Se acuerda e¡ procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 4.- Se le impone al imputado JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA la medida Privativa de Libertad, por considerar que estaban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. 5.- Se declara sin Lugar la solicitud de la Defensa en relación a la desestimación de la calificación jurídica y la procedencia de la medida cautelar.
Ante tal decisión dicta por el tribunal de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del
Estado Portuguesa esta defensa denuncia lo siguiente:
Se observa que según las actuaciones que constan en autos los hechos constitutivos del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, presuntamente cometido en perjuicio de ¡a ciudadana se omite por razones de Ley, se comete, siempre, desarrollando una conducta por medio de amenazas a !a vida, esa conducta, en el presente caso no se configura; así mismo el teléfono presuntamente robado le fue incautado al ciudadano aprehendido en fecha 02/03/2016, es decir a mi defendido no le fue incautado ningún elemento de interés criminalísticos que lo vincule con el robo.
Esta Defensora considera que si bien es cierto el delito imputado a mi defendido, excede en su limite máximo los diez años, no es menos cierto que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado respecto a la presunción del peligro de fuga que: “...Se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto...”, (Sentencia N° 723 del 15 de mayo de 2001. Criterio reiterado por la Sala de Casación Penal en sentencia N° 256 del 08 de julio de 2010), aunado a ello, el Juez de Control, como Juez de Garantías debe analizar las circunstancias del caso, lo que a criterio de esta defensa no se hizo, ya que, de las circunstancias del caso particular no se produjo el convencimiento suficiente en-el director del proceso para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, aunado al hecho de estimar que las medidas de coerción personal son providencias de carácter excepcional establecidas en la Ley, en ese sentido se advierte que, la Juez de Control debió asumir el ejercicio de sus facultades de conformidad con el artículo 67 del Código Orgánico Procesal Penal.
CAPITULO II
VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE NUESTRO DEFENDIDO SOBRE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
El Tribunal a quo violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, el principio indubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, toda vez que el mismo incumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, no cumpliendo cabalmente con la obligación de motivar la decisión, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de esta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea y en consecuencia restituyan la libertad plena y sin restricciones de nuestro defendido, bajo los principios de libertad y justicia.
Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad en contra de mis representados solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación, los presupuestos necesarios para privar de libertad a nuestro defendido, lo cual hace que la decisión posea el vicio de inmotivación, y uno de los pronunciamientos del Tribunal se basó en la pena que pudiera llegar a imponerse debiendo aplicar en el caso que nos ocupa, los postulados que nuestro sistema penal acusatorio establece con preferencia, hoy en día, la legislación que establece lineamientos para que una persona concurra ante el Juez de Control o Juicio, y pueda ser Juzgado en Libertad. Asimismo cabe señalar que el artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal, habla de la Interpretación (sic) restrictiva, la cual establece; 'Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia, serán interpretadas restrictivamente".
De manera que, consagrado así entonces en nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el Principio de la Libertad y la Privación o restricción de ella, como medida de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, establece como regla general el derecho de los imputados y las imputadas a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla. Se infiere que si bien es cierto que existen disposiciones generales que garanticen que los ciudadanos puedan acudir en libertad ante un proceso judicial, no es menos cierto que el Juez deberá velar por que su cumpla con la finalidad del mismo, es decir, que los imputadas o imputadas comparezcan a este último y así garantizar el debido proceso lo que se traduce en una sana y critica Administración de Justicia. No obstante lo anterior, estima esta Defensa, luego de efectuado el correspondiente estudio a las actuaciones que, que en el caso de autos, ciertamente la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de nuestro defendido, resulta desproporcionada, en relación con la conducta desplegada por el mismo al no existir una relación causal entre los hechos y el tipo penal imputado, pues si bien se encuentran satisfechas algunas de las exigencias establecidas en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, consideramos que las resultas del proceso pueden ser satisfechas mediante la imposición de medidas de coerción personal menos gravosa, tomando en cuenta los hechos que se investigan.
Por ello, al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de nuestros defendidos, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, establecidos en el artículo 49 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y así solicito lo declaren los Jueces Superiores de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal dei Estado Portuguesa, y en consecuencia restituyan la libertad plena y sin restricciones a nuestro defendido, bajo los principios de libertad y justicia.
CAPÍTULO IV
DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD
Corresponde realizar un análisis relativo a la procedencia de la imposición de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, solicitada por esta defensa en la audiencia oral por cuanto no existen suficientes elementos de convicción para estimar que mis defendidos son autores o participes de los delitos imputados, por tanto se solicito se desestime la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por considerar que no se encuentran llenos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual debo señalar como se ha dicho y mantenido desde la entrada en vigencia de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, de manera excepcional y en razón de la presunción de inocencia, se prevé la Medida Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado, siempre que se cumplan de forma concurrente los requisitos establecidos en el artículo 236, es decir, según el texto legal citado, que expresa:
...se acredite la existencia de:
1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. -Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
Sin entrar al análisis de estos extremos, interesa aclarar que el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano no deja lugar a dudas de la necesidad que se cumplan estrictamente todos los extremos indicados, los cuales deben darse a los fines de decretar en su contra una medida tan gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, al revisar las actuaciones de la causa que nos ocupa, esta defensa técnica considera que no se cumplió a cabalidad con lo establecido en dicha norma legal, en tanto que de acuerdo a las actuaciones presentadas no existen fundados elementos de convicción para estimar que mis defendidos han sido partícipes en la comisión de un hecho punible.
Por otro lado, esta defensa técnica solicita se desestime la pre-calificación aportada por la representación fiscal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, por considerar que los hechos no encuadran en el mencionado tipo penal, ya que se evidencia en los actos de investigación aportados en esta fase por el Ministerio Público, que la conducta desplegada por mi patrocinado no encuadra dentro de la norma establecida en el artículo antes señalado.
Como podrán observar, ciudadanos Magistrados, la Juzgadora al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta causando un gravamen irreparable, limitándose solamente a transcribir las actas policiales, sin determinar ciertamente la ocurrencia de los hechos y si efectivamente la conducta desplegada por mis representados se subsume dentro del tipo penal, que permita de un modo fundamentar el auto dictado por el Juzgado de Control Nº 03 (sic) de este Circuito Judicial Penal.
Es necesario precisar, lo que la doctrina ha considerado como gravamen irreparable. Sobre el particular, es conveniente precisar que, causa gravamen en un proceso aquel que lesiona a alguna de las partes que participan en el mismo, y será irreparable el gravamen, cuando el perjuicio no tenga posibilidades jurídicas o legales de ser remediado durante el transcurso del proceso.
Como bien lo afirma Couture - citado por Cabanellas en su Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, p. 196. Año 1981 - “...Gravamen irreparable en lo procesal, es aquel que no es susceptible de reparación en el curso de la instancia en que se ha producido. Evidentemente se está ante un perjuicio procesal que no cabe rectificar por la vía normal..."
En este sentido debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que no son dables en el caso que nos ocupa.
En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia se pronuncian sobre la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea. Debe entenderse entonces como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna forma, lleva implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
Hechas estas consideraciones, esta Defensa se permite citar un criterio jurisprudencial dictado por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Anzoátegui, en fecha 20 de junio de 2013, con ponencia de la Jueza Libia Rosas Moreno, Expediente BP01-R-2012-000207, donde se estableció lo siguiente:
...“En relación al “daño irreparable" alegado, entiende esta Corte de Apelaciones que el recurrente se refiere al gravamen irreparable establecido en la norma adjetiva penal, el cual no es más que aquel que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido. Respecto al tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV así lo define; por lo que se entiende que el mismo de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.
Por su parte, nuestra Legislación en general, ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que prioritariamente este Tribunal Colegiado procederá a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio, en el entendido que la predicha figura jurídica, establece como propósito fundamental, que una vez verificada la presunta violación, la misma se subsane y se restablezca de inmediato la situación quebrantada que está causando el perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial le ocasione tal gravamen.
Es Importante acotar que Igualmente, en nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos precise claramente lo que se entiende por "gravamen Irreparable” sin embargo ese término debe ser entendido sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez, es decir, en base a los efectos Inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen Irreparable", debe ser concebido Independientemente de la consecuencia final, como aquel que se le causa a la parte que recurre, que debe ser actual t Irreparable. Así que, debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.
Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, de fecha 21/08/2003, Expediente 03-0038, Sentencia N° 2299, dejó sentado lo siguiente:
"... Precisa la Sala, que toda decisión dictada en el proceso puede adoptar fuerza de Interlocutoria, aún cuando no sea fruto de una Incidencia sustanciada, ya que la misma siempre daba ser fundada y por ande puede causar gravamen Irreparable, una vez que sus efectos son insusceptibles de subsanarse o enmendarse en el curso de éste... ’’
Dicho lo anterior, se afirma que en el sistema venezolano el Juez es quien tiene el deber de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable" una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable....”
Así mismo, nuestro ordenamiento jurídico señala que el derecho a la libertad personal es absoluto y sólo por vía excepcional se permite su privación. Tal excepcionalidad es cónsona a la concepción de libertad como derecho que corresponde a todo ciudadano, el cual no puede ser privado sino en determinadas circunstancias o situaciones permitidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y nuestro Código Orgánico Procesal Penal.
Por otra parte, esta defensa técnica considera que para hacer posible la realización del proceso y el cumplimiento de las exigencias de la justicia que, de otra manera, podría resultar frustrada, afectando el derecho a la sociedad a que no reine la impunidad por hechos graves que afecten las bases de la convivencia, resulta indispensable, en el estado actual de las cosas, la adopción de medidas de coerción personal que limiten o restrinjan la libertad de movimiento u otros derechos de los imputados.
Estas medidas, pues, se justifican, en razón de su necesidad o imprescindibilidad, a los fines estrictos del proceso, y deben cumplir además, con la nota de la proporcionalidad.
En tal sentido, el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que: “Proporcionalidad No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable ” (negrillas propias).
Por su parte, el artículo 9 ejusdem, al afirmar el principio de libertad, establece que:
“Las disposiciones de este código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que puede ser impuesta ”...
De acuerdo con estos dispositivos, las medidas de coerción deben guardar relación con el hecho punible que se atribuye al imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería a sus autores, de quedar comprobada su responsabilidad; y se orientarán exclusivamente a los fines del proceso para que, en definitiva, sus resultas se garanticen, sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de imposible cumplimiento.
Evidentemente, esta característica de la proporcionalidad se explica por el grave daño inherente a la aplicación de una medida provisional que afecta la libertad o derechos de' una persona con estatus de inocencia.
Asimismo, en razón de la necesidad y de la proporcionalidad, solo cuando una medida de coerción personal específica es exigida por el proceso, debe imponerse; y se deberá sustituir por otra menos gravosa, más adecuada a las circunstancias y menos lesiva a la persona que debe padecer una restricción a sus derechos en condición de inocencia, toda vez que la situación concreta así lo indique.
Ahora bien, debo señalar que aunado a ello la medida cautelar privativa de libertad impuesta a mi defendido, es extrema, y de las actas policiales que conforman el expediente se desprende que sobre mis defendidos existen suficientes motivos para demostrar que no son responsables de los hechos delictivos imputados.
Finalmente esta defensa solicitó al tribunal se Imponga una medida menos gravosa de conformidad con lo previsto en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitud negada por la recurrida.
CAPITULO IV
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA, titular de la cédula de identidad N° V-21.023.870, el Recurso Ordinario de Apelación de Autos, específicamente de conformidad con los ordinales 4o y 5o de dicho artículo y contra la decisión pronunciada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en la solicitud Nº 1CS-12084-2017, dictada en fecha 22/05/2017, en virtud de haberse decretado en contra de mis representados, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, esta Defensa solicita la admisión del recurso, que el mismo sea declarado con lugar y sean decretadas a favor de mi defendido JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUNA, medidas cautelares sustitutivas de libertad conforme lo establece el artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal…”

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado HÉCTOR JOSÉ GARCÍA RIVAS, en su condición de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Primera del Ministerio Público del Primer Circuito, dio contesta al recurso de apelación del siguiente modo:
“…omissis…
DE LA PRE-CALIFICACION JURIDICA Y LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL
PREVENTIVA DE LIBERTAD DICTADA.
Considera este Representante Fiscal que la decisión dictada en audiencia de fecha 22 de mayo de 2017 donde se ordeno la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad está ajustada a derecho, por cuanto la misma reúne los requisitos de ley y así lo aprecio el juzgador al estimar la pertinencia respectiva, para valorar la admisibilidad solicitada por la Representación Fiscal, en consecuencia paso a contestar el siguiente RECURSO DE APELACION de la siguiente forma: Primero: Alega la recurrente, ad literam lo siguiente. En fecha 22 de mayo de 2017 en la AUDIENCIA ORAL DE PRESENTACION DE APREHENDIDOS, el Tribunal en funciones de Control 01, decreto la PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos, decretando la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad conforme a los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando en un primer punto la IMPROCEDENCIA DE LA MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD POR FALTA DE FUNDADOS DE ELEMENTOS DE CONVICCION Y DEBIDO A LA INMOTIVACION DE LA DECISION QUE ADEMAS CAUSA UN GRAVAMEN IRREPARABLE A SU PATROCINADO” En ese sentido señala la recurrente ad literam lo siguiente: “esta defensa técnica solicita se desestime la pre-calificación aportada por la representación fiscal de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, por considerar que los hechos no encuadran en el mencionado tipo penal, ya que se evidencia en los actos de investigación aportados en esta fase por el Ministerio Público, que la conducta desplegada por mi patrocinado no encuadra dentro de la norma establecida en el artículo antes señalado”. PROSIGUE LA RECURRENTE EXPRESANDO QUE : “Como podrán observar, ciudadanos Magistrados, la Juzgadora al dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, esta causando un gravamen irreparable, limitándose solamente a transcribir las actas policiales, sin determinar ciertamente la ocurrencia de los hechos y si efectivamente la conducta desplegada por mi representado se subsume dentro del tipo penal, que permita de un modo fundamentar el auto dictado por ese Juzgado - ADEMÁS ADVIERTE LA RECURRENTE QUE, (...) “En este sentido debe entenderse por gravamen irreparable, el perjuicio de carácter material o jurídico que la decisión judicial ocasione a las partes, bien en la relación sustancial objeto del proceso o en las situaciones procesales que se deriven del desarrollo del juicio, como son las que surgen y son decididas en incidencias previas, que no sean susceptibles de ser reparadas a lo largo del proceso, circunstancias que no son dables en el caso que nos ocupa.” Y QUE “En nuestra Legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. En ese sentido, la doctrina y la jurisprudencia se pronuncian sobre la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea. Debe entenderse entonces como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna forma, lleva implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes”.
ARGUMENTO FISCAL.
No obstante, esta Representación Fiscal, estando en la oportunidad legal procesal, dándose como emplazada en fecha: 15-06-2017, observa que el presente argumento de la defensa es infundado, ya que es evidente como se verifica de la dispositiva de la decisión recurrida el juzgador atribuye de manera particular y especifica a este ciudadano como responsable en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, vigente para la fecha de los hechos, toda vez que el referido ciudadano fue uno de los que el día 02-03-2016 en compañía de otro sujeto en plena vía publica en el callejón 02 del barrio el cambio, específicamente al lado del Hotel Araguaney, a eso de las once horas de la mañana portando armas de fuego, interceptan a una ciudadana que a efectos procesales quedo identificada como “TESTIGO 1” la cual se encontraba con su pequeño hijo de dos años de edad, cuando fue abordada por estos dos sujetos y bajo amenaza de muerte, toda vez que uno apunta al niño y el otro le coloca el arma en la cintura a ella, exigiéndole que les entregara su teléfono, un celular, marca ZTE modelo APEX color BLANCO Y NEGRO, solicitud a la que accedió por miedo de que no fueran a arremeter contra ella y su pequeño hijo, según se desprende de el acta de entrevista rendida ante el cicpc, no obstante la denunciante refiere en su entrevista que en el momento que los sujetos emprenden veloz huida , observa a una comisión del cicpc a la que le informo de lo sucedido aportando características fisonómicas de los sujetos de donde se desprende que uno de ellos era de piel moreno, contextura delgado de 1,67 mts de estatura con tatuajes en los brazos y que tenia como vestimenta una franelilla de color negra y bermudas de color azul y el otro de piel blanca contextura delgada estatura de 1,55 metros de estatura vestía franelilla de color blanca y bermudas, informando además que conocía a este ultimo de los sujetos descrito que la acababan de robar y el mismo era conocido en la zona como LEONARDO y era apodado como “EL KAKI”, y es cuando los funcionarios emprenden una búsqueda para dar con el paradero de los mismos logrando observar a escasos cien metros del sitio de suceso a dos ciudadanos que presentaban vestimentas y características que coincidían con las aportadas por la víctima, quienes al percatarse de la presencia policial emprenden veloz huida, logrando darle alcance a uno de los dos, quien presentaba como vestimenta una franelilla de color negra y bermudas de color azul y características fisonómicas piel moreno, contextura delgado, con tatuajes en los brazos y que al solicitarle que exhibiera cualquier cosa que tuviera en su poder se negó por lo que proceden a practicarle una inspección de personas logrando incautarle al mismo adherido a su cuerpo y entre sus vestimentas un arma de fuego de fabricación rudimentaria provisto de una munición sin percutir de calibre 38 y de igual manera en el bolsillo derecho delantero se le logra incautar un teléfono celular marca ZTE modelo APEX color BLANCO Y NEGRO, serial IMEI 862191024618229 no logrando explicar la procedencia del mismo ni presento documento alguno que soportara la propiedad del mismo y aunado a que el mismo presentaba las mismas características del que momentos antes le había sido despojado a la ciudadana que había solicitado auxilio a esa comisión, y en virtud de que se encontraban ante un delito flagrante y procediendo de conformidad a la ley proceden a aprehender al ciudadano quedando identificado como GARCIA VALLADARES YOHALEX ALEXANDER, asimismo los funcionarios actuantes solicitan información de la victima del hecho la ciudadana “TESTIGO 1” para obtener detalles de donde podía ser ubicado el otro ciudadano, ya que la misma había informado a la comisión que conducía al otro que era el que había logrado escaparse, indicando la misma para este fin que ese sujeto de nombre LEONARDO y apodado “EL KAKI” podía ser ubicado en el Barrio Cuatricentenario de esta ciudad, por lo que se trasladan hasta este sector logrando dar con la vivienda donde presuntamente residía el mismo y una ves en el referido inmueble son atendidos por una ciudadana que quedo identificada como ARRIECHE ACUÑA GLENDA YESENIA Venezolana de 52 años de edad titular de la cédula de identidad V.- 9.254.906, quien manifestó ser la progenitora de la persona solicitada por la comisión y la misma aporto los datos de su hijo quien resulto ser JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA VENEZOLANO DE 27 AÑOS DE EDAD FECHA DE NACIMIENTO 08-07-1989 TITULAR DE LA CEDULA DE IDENTIDAD V.- 21.023.870, motivo por el cual libran boleta de citación para que compareciera ante la sede del cicpc, citación que no acato en ningún momento y una ves adelantada la entrevista a la “TESTIGO 1”, que con el fin de dar continuidad a este proceso penal es que funcionarios de ese cuerpo detectivesco solicitan a esta representación del Ministerio Publico sea tramitada ante el juez de control respectivo ORDEN DE APREHENSION en contra del ciudadano antes citado, la cual fue acordada y posteriormente es aprehendido en razón a esta, y presentado ante el tribunal de control numero 01 de la circunscripción Judicial del estado Portuguesa extensión Guanare el día 22-05-2017, debidamente asistido de un abogado y con todas las garantías procesales que señala la norma adjetiva penal venezolana.
Esta Representación Fiscal, considera que en la decisión recurrida, el Juzgador observa los requisitos atinentes, toda vez que la misma reúne los requisitos formales previstos en el los artículos 236, 237, y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo esta la decisión el análisis de todos los elementos de convicción contenidos en la misma, asimismo, no puede pretender la defensa que no hay elementos de convicción, si en el resumen del proyecto presentado son tipificados como punibles todos los actos de investigación por nuestra legislación penal ordinaria y especial, esto corroborado en los elementos de convicción, de allí que se presume la realización de el hecho, que efectivamente ocurrió en tiempo, modo y lugar, y sin duda alguna; ahora bien en cuanto a el vicio de inmotivación del cual supuestamente adolece la decisión recurrida, esta representación del Ministerio Publico observa que es otro de los supuestos errados e inútiles denunciados por el recurrente pues se observa en el aparte denominado CONSIDERACIONES PARA DECIDIR, en la cual el Juzgador relata de manera clara y suscita las consideraciones y motivos que dieron lugar a la imposición de la medida privativa de libertad, devastando en este aparte lo argumentado por la recurrente al denunciar falta de motivación pues es en este punto “CONSIDERACIONES PARA DECIDIR” donde el Juzgador explana toda la motivación, de la decisión que resulto recurrida de manera inoficiosa, a consideración de quien suscribe por lo que pido que lo alegado por la defensa en cuanto a los hechos se desestime, y confirme o ratifique la decisión dictada por el Adquo, (sic) Además que el Recurso planteado es inútil.
En consecuencia el imputado está impuesto de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad conforme a lo establecido en el 236, 237, y 238 del COPP, pues se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción Penal no se encuentra prescrita y tomando en cuenta que existen suficientes medios de prueba que comprometen la responsabilidad Penal del ciudadano imputado, siendo además de conocimiento y dominio pleno del imputado la identidad de las víctimas situación que pudiera afectar la efectividad de las investigaciones mediante mecanismos que puedan coaccionar a la víctima, por lo que analizadas las cuestiones de fondo de la investigación penal y la responsabilidad o participación del mismo en el hecho; tal como ocurrió en este caso, queda claro que el imputado se presume COAUTOR del delito imputado y de acuerdo a los elementos de convicción suficientes no cabe duda que al ser demostrados plenamente no habrá lugar a otro acto sino a la sentencia, sin que esto contravenga el Principio de Presunción de Inocencia ni el derecho a la defensa que le asiste como imputado en este proceso.
Por lo antes expuesto, es por lo que solicito se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ABG ADOLKIS TERESA CABEZA, en su carácter de Defensora Publica del imputado: JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA, plenamente identificado en el, Expediente Nº 1CS-12084-2017 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL Nº 01), en el presente caso y sea ratificado en todos su efectos el auto recurrido, por cuanto están llenos los requisitos exigidos por la norma para decretar los pronunciamientos plasmados en dicho auto...”

IV
DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte, el recurso de apelación interpuesto en fecha 30 de mayo de 2017, por la Abogada ADOLKIS TERESA CABEZA, en su condición de Defensora Publica Séptima, actuando en representación del imputado JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA, en contra del auto dictado y publicado en fecha 22 de mayo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito con sede en Guanare, donde se declara: 1 .-Se_ declara legitima la aprehensión del ciudadano: JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA. 2.- Se comparte la pre calificación presentada por la representación fiscal de los delitos de ROBO AGRAVADO. 3.- Se acuerda el procedimiento ordinario conforme a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 4.- Se le impone al imputado JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA la medida Privativa de Libertad, por considerar que estaban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. 5.- Se declara sin Lugar la solicitud de la Defensa en relación a la desestimación de la calificación jurídica y la procedencia de la medida cautelar.

A tal efecto, la recurrente alega en su medio de impugnación lo siguiente:

1.-) Que “El Tribunal a quo violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, el principio indubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, toda vez que el mismo incumplió cabalmente con la obligación de motivar la decisión, no cumpliendo cabalmente con la obligación de motivar la decisión, establecidos en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 1, 126, 127, 157 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra la Tutela Judicial efectiva, siendo uno de los atributos de esta el derecho a obtener una decisión judicial motivada, razonada, justa, congruente y que no sea jurídicamente errónea y en consecuencia restituyan la libertad plena y sin restricciones de nuestro defendido, bajo los principios de libertad y justicia”.

2.-) Que “Al realizar la valoración sobre la procedencia o no de la medida de privación de libertad en contra de mis representados solicitada por la vindicta pública, el juzgado a quo se limita a señalar, sin fundamentos y debida motivación..”

3.-) Que “ la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de nuestro defendido, resulta desproporcionada, en relación con la conducta desplegada por el mismo al no existir una relación causal entre los hechos y el tipo penal imputado”.

4.-) Que “al haber pronunciado una decisión con falta de motivación, el Juzgador ha violentado los derechos y garantías de nuestros defendidos, referidos al derecho a la defensa e igualdad de las partes, al debido proceso, y la tutela judicial efectiva”.

Por último, solicita literalmente la recurrente, lo siguiente: “…Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer, como en efecto lo hago, para resguardar los derechos y garantías procesales y constitucionales de mi defendido JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA, titular de la cédula de identidad N° V-21.023.870, el Recurso Ordinario de Apelación de Autos, específicamente de conformidad con los ordinales 4º y 5º de dicho artículo y contra la decisión pronunciada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, en la solicitud Nº 1CS-12084-2017, dictada en fecha 22/05/2017, en virtud de haberse decretado en contra de mis representados, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, esta Defensa solicita la admisión del recurso, que el mismo sea declarado con lugar y sean decretadas a favor de mi defendido JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUNA, medidas cautelares sustitutivas de libertad conforme lo establece el artículo 242 del Código orgánico Procesal Penal…”.

Ahora bien, en primer lugar, es de destacar que, en el presente caso, la aprehensión del ciudadano JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA se produjo en virtud de orden de aprehensión previa, que la recurrente no impugna. Por lo tanto, el pronunciamiento a dictar por la Juez de Control en la celebración de la audiencia oral de presentación de detenido, con ocasión a la aprehensión del imputado requerido mediante orden judicial, está limitado a la revisión de la detención practicada, por tener dicha detención un carácter relativo, teniendo dos vertientes a seguir: (1) la de ratificar la decisión que se dictase para ordenar la aprehensión, bajo los mismos supuestos; o (2) modificar la situación procesal del detenido, bien con una medida cautelar sustitutiva de libertad o con la libertad sin restricciones, estas dos últimas posibilidades a seguir, sólo cuando después de los elementos recabados y que sirvieron de base para el primer pronunciamiento, haya surgido al menos una circunstancia, obviamente demostrada, que desvirtúe los presupuestos que permitió la procedencia de la orden de aprehensión.

Con base en lo anterior, la Jueza de Control al decretar la orden de aprehensión en contra del imputado JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA, analizó los extremos legales contenidos en el artículo 236 del texto penal adjetivo para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, entre ellos, la presunción de peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación, con base en los fundados elementos de convicción aportados por el Ministerio Público a la investigación.

De este modo, una vez que fue capturado el imputado JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA y puestos a la orden de la Jueza de Control, ésta procedió a celebrar la audiencia oral ordenada en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, finalizada la cual publicó el auto razonado que debía corresponder a esa Audiencia.

Sin duda, la referida disposición legal constituye una garantía procesal que ampara la inviolabilidad del derecho a la defensa, reconocido en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En efecto, la resolución de privación judicial preventiva de libertad y consiguiente orden de aprehensión establecida en el aparte primero eiusdem, es una resolución in audita parte, vale decir, es una decisión que profiere el Juez sin haber escuchado previamente al imputado. De allí, que el legislador con el propósito de garantizar el derecho de defensa del justiciable, en el aparte siguiente ordena que una vez aprehendido sea escuchado por el Juez de Control, quien a continuación decidirá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por una menos gravosa.

Al respecto, ha dicho la Sala Constitucional en sentencia de fecha 16 de marzo de 2005, que “…toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal [ahora 236]” (ver sentencia N° 1123, de fecha 10 de junio de 2004).

Así las cosas, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal referido al fumus bonis iuris y al periculum in mora, esenciales para la imposición de cualquier medida de coerción personal, dispone lo siguiente:

“Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En este sentido, para que la Jueza de instancia decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible a los imputados (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que los imputados sean responsables penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que los imputados han sido autores o partícipes en la comisión de los hechos punibles en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

Al respecto, es de destacar, que la Jueza de Control al motivar, en la recurrida, el primer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al fumus bonis iuris (ordinales 1º y 2º) en cuanto a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, y los suficientes elementos de convicción para estimar la participación o autoría del imputado, señaló lo siguiente:

“Escuchados como han sido los argumentos esgrimidos por cada una de las partes, esta Instancia estima pertinente hacer las siguientes consideraciones: Existen dos maneras para que ciudadano alguno sea detenido por los funcionarios de la Fuerza Pública, ellos son cuando el delito sea cometido bajo las circunstancias establecidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal que establece la flagrancia y la otra previa orden judicial, emitida por un Juez Competente, en el presente caso, la Fiscalía Primera del Ministerio Público, solicitó en audiencia celebrada en fecha 04-03-2016, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano Jorge Leonardo Arreichi Acuña, titular de la cedula de identidad N° 21.023.870, por encontrarse llenos los extremos de la mencionada norma y concurrir las circunstancias del artículo 237 ejusdem, en consecuencia requirió se librara la correspondiente orden de aprehensión, petitorio éste que fue acordado por este Juzgado de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal, al dejar establecido que los elementos de convicción presentados por el Representación Fiscal eran suficientes, en efecto está demostrada la comisión del delito bajo la precalificación jurídica de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Vigente, tal y como se constata en las actuaciones que acompañó la Representación Fiscal consistentes en:

1.- Acta de Investigación Penal de fecha 02-03-2016, suscrita por el funcionario Detective Agregado Manuel Linares, adscrito a esta Sub Delegación, quien deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se practicó la aprehensión del imputado de auto. Folio 01 y 02 de las actuaciones.

2.- Inspección Nº 654, de fecha 02-03-2016, integrada por los funcionarios Detectives Agregado Manuel Linares y Detective Leobaldo Páez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: Una Vía Pública ubicada en el Barrio El Cambio, calle 05, Municipio Guanare Estado Portuguesa. Folio 04 y vlto de las Actuaciones.

3.- Inspección Nº 653, de fecha 02-03-2016, integrada por los funcionarios Detectives Agregado Manuel Linares y Detective Leobaldo Páez, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare, practicada en: Una Vía Pública ubicada en el Barrio El Cambio, callejón II, Adyacente del Hotel el Araguaney, Municipio Guanare Estado Portuguesa. Folio 05 y vlto de las Actuaciones.

4.- Acta de Entrevista de fecha 02-03-2016, tomada a un ciudadano quien se identificó cono "TESTIGO 1", a quién por instrucciones de la superioridad de éste Despacho, se le acordó la medida de protección Intraproceso, estipulado en articulo 23" ordinales 1, 2, 3, 4 y 5 de la Ley de Protección a victimas, testigos y demás sujetos Procesales, en virtud del riesgo a que queda sometido al deponer en la presente investigación, por lo que la persona en referencia en conocimiento del hecho en investigación, se acuerda transcribir lo dicho por el ciudadano según lo establecido en el artículo 112° del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia expone: "Resulta ser que el día de hoy miércoles 02/03/16, siendo las 11:00 horas de la mañana aproximadamente me encontraba con mi hijo Joseph Pérez de 02 anos de edad, en una vía publica ubicada en el Callejón 02 del Barrio el Cambio, específicamente al lado del Hotel Araguaney, Municipio Guanare Portugués, cuando me llegaron dos sujetos, uno de ellos apodado el Kaky, quienes portando armas de fuegos, uno apunta a mi hijo y me dice que le entregara el teléfono celular y el otro me coloco el arma de fuego en la cintura, por lo que se lo entregue de una vez por temor a que le dieran un tiro a mi hijo menor, en eso salen corriendo y empiezo a gritar que me hablan robado, pasando una comisión del CICPC Guanare, y le informo de lo sucedido dándole las características de los sujetos que me robaron, informándome que me quedara en el lugar, a los pocos minutos llega una comisión del CICPC para el lugar en donde estaba y me informaron que habían capturado a uno de los sujetos que me habían robado y que los acompañara hacia la sede del CICPC Guanare, a realizarme una entrevista relacionada con el hecho ocurrido. Es Todo. Folio 06 y vlto de las Actuaciones.

5.- Avaluó Real Nº 9700-254-368, de fecha 03-03-2016, suscrito por el Detective José Alvaray, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare y designado para realizar Avaluó Real a: El presente Avaluó Real ha de realizarse sobre la pieza u objeto recuperado, con la finalidad de dejar constancia de su valor Real.- EXPOSICIÓN: La pieza u objeto en cuestión resulta ser el siguiente: 01.- Un (01) Teléfono celular, marca ZTE, MODELO Blade, Apex2, color Blanco, IMEI, 862191024618229, serial número: 321A43541B61, provisto de su Tarjeta SIM CARD, de color negro y blanco, contentivo de una memoria externa de 2 gb, color negro, fabricado en China por ZTE. Se observa usado, en buen estado de conservación y funcionamiento. El mismo valorado en la cantidad de Sesenta Mil Bolívares.- Bs. 60.000,00. Folio 13 y vlto de las actuaciones.

6.- Experticia de Reconocimiento Nº 9700-109, de fecha 03-03-2016, suscrita por el detective José Alvaray, funcionario designado para realizar Experticia de Reconocimiento solicitado a: MOTIVO: Realizar Experticia de Reconocimiento. EXPOSICIÓN: El material suministrado consiste en: 01.- Un (01) Arma de fuego de fabricación rudimentaria, tipo chopo, color negro, con empuñadura elaborada en madera de color marrón, adaptada al calibre 38, con su respectivo martillo, aguja percutora, guardamonte, disparador y cajón de los mecanismo, su sistema de carga se realiza por medio de un pestillo situado en ambos laterales a la altura del cajón de los mecanismos, que al ser presionado hacia la parte posterior libera el abisagrado quedando libre la recamara para su carga y descarga. Se observa usada, con signos de oxidación, en regular estado de conservación y buen funcionamiento,-02.- Una bala para arma de fuego tipo calibre 38 mm, marca CAVTM; el cuerpo de las mismas se componen de: concha de color cobrizado, reborde y culote con cápsula de fulminante de fuego central sin percutir (ORIGINAL). CONCLUSIÓN: Con base al reconocimiento realizado al material suministrado, que motivó mi actuación, puedo determinar: 01.- Que con el arma de fabricación rudimentaria antes mencionada, al ser disparada se pueden causar lesiones de menor o mayor gravedad e incluso hasta la muerte, dependiendo de las regiones anatómicas comprometidas, también puede ser utilizada por personas inescrupulosas para amedrentar y obtener un determinado propósito, 02,- La pieza en estudio descrita en el numeral 02, en su estado y uso original, es utilizada para aprovisionar armas de fuego del mismo calibre.- Folio 14 y vlto de las actuaciones.…”

De lo anterior, se observa, que la Jueza de Control para ratificar la medida de privación judicial preventiva de libertad previamente decretada en la orden de aprehensión, señaló de manera detallada los elementos de convicción que a su juicio surgían de los actos de investigación cursantes en el expediente, motivando correctamente el tipo penal que procedían de la subsunción de los hechos en el derecho, indicando el grado de participación del imputado.
Por lo que si bien, en la fase preparatoria del proceso, surgen indicios que podrían hacer emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el imputado de autos, no es menos cierto, que los elementos objetivos que permiten encuadrar su conducta como autor y/o cooperador en el hecho ilícito, deberán ser debatidos y probados en un eventual juicio oral.

No obstante, cabe destacar, que las calificaciones jurídicas dadas por el Ministerio Público al hecho imputado, son calificaciones provisionales que puede variar una vez que haya concluido la fase de investigación, incluso puede ser modificada por la Jueza de Control al realizarse la audiencia preliminar. Por lo tanto, en el caso de marras, no encontramos en la comisión de uno del delito Contra la Propiedad como lo es Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, encentrándose cumplidos los requisitos exigidos en el artículo 236 ordinales 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
Ahora bien, en cuanto al tercer requisito contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora consistente en la presunción de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, debe entenderse como un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular.

Al respecto, la Jueza de Control Nº 01, con sede en Guanare, a los fines de ratificarle al imputado JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA la medida de privación judicial preventiva de libertad, señaló lo siguiente:

“…Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debemos resolver sobre mantener la medida impuesta o sustituirla por una menos gravosa, al respecto debemos examinar si concurren los supuestos del numeral 3 del citado artículo 236, o presunción razonable, por la apreciación del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, por ser el segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, requisito llamado por la doctrina el periculum in mora, para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso de marras, el ilícito penal atribuido es el delito de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano.

Por otra parte, el delito de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, prevé una pena que excede considerablemente los 10 años y el Código Orgánico Procesal Penal establece en el parágrafo primero del artículo 237, la presunción legal del peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, pues se presume en tal supuesto que el imputado intentara eludir la acción de la justicia, y el caso de autos estamos en presencia de un hecho punible que merece medida privativa de Libertad, y es como consecuencia de la orden de aprehensión emitida que se logra la sujeción al proceso, por lo que se hace procedente para garantizar la aplicación de los principios procesales relativos a la sana administración de justicia, ratificar la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano Jorge Leonardo Arreichi Acuña, titular de la cedula de identidad N° 21.023.870, sobre quien pesa medida privativa de libertad por la comisión del delito de robo agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en consecuencia, se desestima la solicitud de la defensa de imponer una medida cautelar sustitutiva de libertad…”

De lo que se infiere, que la recurrida determinó el hecho imputado, así como los elementos de convicción que apreció para estimar el imputado de autos, es autor en el hecho que se investiga. En tanto que, acogió la presunción de fuga prevista en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que consideró necesario mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre los ut supra por la conducta del hecho típico que les imputa el Ministerio Público, apreciándose además en el auto recurrido que los delitos imputados, excede en su límite máximo de diez (10) años.
Según el autor ARTEAGA SÁNCHEZ (2007), en su obra La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano, señala que el periculum in mora: “no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización, por su parte, de la búsqueda de la verdad…” (p. 46).
Así las cosas, en el presente caso, debe considerarse la penalidad que pudiera llegar a imponerse al imputado de autos en el caso de una eventual sentencia condenatoria; motivo que a juicio de esta Alzada, no necesariamente requiere de la concurrencia de otro u otros requisitos legales, sino su adecuación a las circunstancias del caso en particular, como en efecto se verificó en el presente caso, en el cual se tomó en consideración el mérito probatorio de los actos iniciales de investigación presentados por el Ministerio Público, los cuales permitieron vislumbrar la necesidad de asegurar el resultado del proceso mediante la imposición de una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad.
De igual modo, se aprecia, que se está ante la presencia de un delito grave que excede de los diez (10) años de prisión en su término máximo. Asimismo de la presunción real de que el imputado puedan influir negativamente en la víctima o en los testigos presenciales del hecho, para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, en razón del conocimiento del lugar de residencia de la víctima por cuanto los hechos acaecen en ese lugar, a la magnitud del delito y a la forma en que se cometió el mismo.
En este orden de ideas, es de acotar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, respecto al peligro de fuga dejó asentado que:

“…la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.
Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado”. (Subrayado de la Corte)

Por lo que, al haber motivado correctamente la Jueza de Control el periculum in mora, en cuanto al temor fundado de peligro de fuga debido a la magnitud del daño causado, estima esta Alzada, que se encuentran satisfechos los requerimientos contemplados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como para confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera decretada al ciudadano JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA. En consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente, en lo que al referido punto concierne. Así se decide.-

Ahora bien, observado lo precisado precedentemente, no evidencia esta Corte, del examen de la decisión impugnada, que la misma adolezca de visos de inconstitucionalidad, aunado a que la recurrente no precisa en que consiste el gravamen argüido, ya que se limita en este aspecto a sustentarse en la supuesta falta de motivación de la recurrida, por cuanto según su criterio, la Jueza a quo se limita a transcribir las actas policiales, sin determinar ciertamente la ocurrencia de los hechos y si efectivamente la conducta desplegada por su defendido encuadra dentro de la norma atribuida, no indicando, además, cuales derechos y garantías de los interesados afecta y como los afectan, ya que, desde un punto de vista objetivo, para que exista un interés, la resolución que se ataca debe tener un contenido desfavorable para el impugnante, a los efectos del ordenamiento jurídico, concretamente, y no según su apreciación subjetiva, que es lo que se conoce en el lenguaje procesal como agravio o gravamen.

De tal manera, el gravamen es el fundamento de la impugnación. Las partes o los terceros en un proceso impugnan cuando se han visto agraviados, perjudicados con una resolución judicial o actuación o diligencia.

Por lo tanto, no constatándose gravamen alguno en contra del recurrente, lo procedente es declarar que no le asiste la razón a la recurrente, en lo que punto concierne al gravamen irreparable. Así se decide.-

De esta forma, en opinión de esta Corte de Apelaciones, la recurrida alcanzó el mérito elemental mínimo, como para considerar debidamente razonada la decisión mediante la cual le ratificó al ciudadano JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA la medida de privación judicial preventiva de libertad, al haber considerado satisfechos los requerimientos del artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, y se CONFIRMA la decisión impugnada. Y así se decide.-

Por último, se acuerda remitir inmediatamente el presente cuaderno de apelación, así como las actuaciones originales que le acompañan, al Tribunal de Control Nº 01, con sede en Guanare, para garantizar la continuidad del proceso. Así se acuerda.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada ADOLKIS TERESA CABEZA, en su condición de Defensora Publica Séptima, actuando en representación del imputado JORGE LEONARDO ARRIECHE ACUÑA; y SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión dictada y publicada en fecha 22 de mayo de 2017, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 01, de este Circuito con sede en Guanare.
Regístrese, diarícese, publíquese, déjese copia y remítanse inmediatamente las actuaciones al Tribunal de procedencia para garantizar la continuidad del proceso.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los TRES (03) DÍAS DEL MES DE JULIO DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.-

El Juez de Apelación, (Presidente)

Abg. Joel Antonio Rivero

La Jueza de Apelación, El Juez de Apelación,

Abg. Niorkiz Margarita Aguirre Barrios Abg. Rafael Ángel García González
(PONENTE)
El Secretario,

Abg. Rafael Colmenares La Riva.
Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado. Conste.-
El Secretario.-

EXP Nº 7479-17
NMAB.-