TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 209
7453-17

Corresponde, a esta Corte de Apelaciones, resolver los recursos de apelación interpuesto, así: a) Recurso de apelación interpuesto, en fecha 10 de mayo de 2017, por la abogada DENISE MARIA OCHOA LOYO, en su carácter de Fiscal Décima Primera del Ministerio Público; y, b) Recurso de apelación interpuesto por la ciudadana JUANA CRISTINA AGÜERO, en su carácter de madre de la Víctima ANTONIO ENCARNACAO DA ENCARNACAO AGUERO, asistida por la abogada GIOVANNA DE LA ROSA PARRA, en contra de la decisión de fecha 3 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado en Funciones de Control Nº 1, extensión Acarigua, de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva MARLON ALEJANDRO PERAZA BONILLA, a quien se le imputó el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE.

Por auto de fecha 20 de junio de 2017, se admitieron los recursos.

En fecha 4 de julio de 2017, se constituyó la Corte de Apelaciones, mediante acta Nº 2017-021, con los abogados JOEL ANTONIO RIVERO (Presidente), RAFAEL A. GARCÍA GONZÁLEZ y LAURA RAIDE RICCI; en consecuencia, siendo la oportunidad legal para decidir, se dicta la siguiente resolución:

I
DE LOS RECURSOS
Primer Recurso

La abogada DENISE MARIA OCHOA LOYO, en su carácter de Fiscal Auxiliar Interino de la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Proceso, Segundo Circuito del Estado Portuguesa, con base en el numeral 4º del artículo 439, del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentó su recurso, así:

“…3.- UNA PRESUNCION RAZONABLE. POR LA APRECIACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL CASO PARTICULAR. DE PELIGRO DE FUGA O DE OBTACULIZACION EN LA BUSQUEDA DE LA VERDAD RESPECTO DE UN ACTO CONCRETO DE INVESTIGACION. A los fines de determinar el cumplimiento de este presupuesto en el presente caso, cabe realizar las siguientes consideraciones:
En cuanto al establecimiento del PELIGRO DE FUGA, se hace necesario analizar las circunstancias consagradas en los numerales 2o y 3° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la prevista en su Parágrafo Primero, a tal efecto, tenemos que el numeral 2o establece como criterio determinador del peligro de fuga LA PENA QUE PODRIA LLEGAR A IMPONERSE EN EL CASO, verificándose que la presente causa se sigue por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, verificando que el delito aquí señalado tiene una pena a imponer de DOCE (12) A DIECIOCHO (18) AÑOS, de lo que se infiere que el quantum de pena que pudiera imponerse al imputado de auto, es elevada, dado bien jurídico que resultara afectado por las conducta reprochable ejecutada.

El numeral 3º de la referida norma, establece que para establecer el Peligro de Fuga, debe valorarse LA MAGNITUD DEL DAÑO CAUSADO, siendo que en la presente causa se lesionó uno de los derechos humanos más preciados como lo es EL DERECHO A LA VIDA del ciudadano ANTONIO ENCARNACAO DA ENCARNACAO AGÜERO, ya que la presunta conducta desplegada por el imputado de auto, consistió en lesionar dicho bien jurídico, el cual es protegido por las precitadas normas sustantivo penales.

Aunado a lo anterior, es preciso señalar el contenido del PARAGRAFO PRIMERO, de la mencionada norma adjetivo penal, el cual establece entre otras cosas que “...SE PRESUME EL PELIGRO DE FUGA EN CASO DE HECHOS PUNIBLES CON PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD- CUYO TERMINO MAXIMO SEA IGUAL O SUPERIOR A DIEZ AÑOS...”, Tal y como se estableció anteriormente, el termino máximo de la pena aplicable al caso que nos ocupa, es el establecido en el artículo 405 del Código Penal, por el delito HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE cuyo término máximo de pena a aplicar es de DIECIOCHO (18) AÑOS DE PRISIÓN, razón por la cual, en el caso de marras debemos, NECESARIAMENTE PRESUMIR EL PELIGRO DE FUGA.

Vistas las consideraciones hechas anteriormente, no entiende esta Representación Fiscal, como el Juzgador Ad Quo, expone en sus argumentos que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no existe peligro de fuga, y considerando que con la medida de coerción impuesta se garantizará su comparecencia a los actos siguientes del proceso, a juicio de la vindicta pública, una VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DE LO PREVISTO EN EL ARTICULO 237 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ya que, aunado a las consideraciones que realizo la Ad Quo para arribar a la mencionada conclusión, también debió ponderar lo establecido en los numerales 2o, 3o, y Parágrafo Primero de la supra citada norma procesal penal, a los fines de determinar la existencia del Peligro de Fuga en la presente causa, el cual, como se estableció anteriormente, a todas luces, EXISTE.

En tal razón, tal y como se estableció anteriormente, en la presente causa existen unos hechos punibles que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción que acreditan al imputado de auto como el autor de los hechos endilgados, así como también peligro de fuga, razón por la cual, se verifica que en la causa in examine SE...ENCUENTRAN PLENAMENTE SATISFECHOS LOS REQUERIMIENTOS CONTENIDOS EN El ARTÍCULO 236 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. PARA QUE OPERE LA MEDIDA DE : PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD CONTRA EL IMPUTADO DE AUTOS. YA QUE LA MISMA ES LA UNICA CAPAZ DE ASEGURAR LAS RESULTAS DEL PRESENTE PROCESO…”

Segundo Recurso

La ciudadana JUANA CRISTINA AGÜERO, en su carácter de madre del occiso: ANTONIO ENCARNACAO DA ENCARNACAO AGÜERO, asistida por la abogada Giovana De la Rosa Parra, con base en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal fundamentó su recurso en los siguientes términos:

PRIMERA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos el indebido e ilegal otorgamiento de una medida de coerción personal menos gravosa a la privativa de Libertad, mediante la cual el a quo al investigado una medida sustitutiva a la privación de Libertad, inobservando la Juzgadora que estaba en presencia de un delito grave, cuya pena a imponer en la definitiva rebasa en creses la presunción legal de Fuga, en tal virtud es por lo que denuncio la desaplicación indebida del parágrafo primero del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo que se refiere a la presunción legal de fuga para aquellos delitos que tienen asignada pena privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, siendo de resaltar que en el caso de marras, el Tribunal encuadró los hechos Objeto de esta investigación bajo las previsiones del Artículo405 del Código Penal Venezolano, dispositivo que tiene asignada una pena cuyos límites oscilan entre 12 a 18 años, Obsérvese como se rebasa en demasía el lapso al cual hace referencia el encabezamiento del Artículo 237 del tantas veces citado Código Orgánico Procesal Penal. Tal Circunstancia se traduce de manera inequívoca en una Flagrante desaplicación indebida del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDA DENUNCIA

En segundo término denunciamos la indebida desaplicación del Artículo 406 numeral Primero del Código penal Venezolano, en concordancia con el Artículo 77 numerales 1, 5, 8, 9, 10, 14 y 17. Ahora bien decimos que estamos en presencia de un homicidio Calificado en virtud de que el autor de este monstruoso hecho actuó con premeditación, alevosía y ensañamiento, al planificar y ejecutar tan macabro hecho de sangre, pero que lamentablemente la juzgadora no hizo más que limitarse o conformase con la sola declaración del autor de tan abominable hecho, omitiendo hacer la más mínima comparación entre esta y los elementos de investigación recabados al inicio de esta investigación de los cuales se desprende de manera inequívoca como se ha mentido y se han falseado los hecho que se encontraban y se encuentran en una fase tan incipiente.

Ahora bien será acaso que nuestra última afirmación constituye una afirmación gratuita o a la ligera, pues no, y antes por el contrario, la misma cobra fuerza y se fortalece con solo pasearnos por el simple dicho del investigado afortunado, pues con solo venir al Tribunal y decir que él fue asediado, perseguido, que auxilió a la víctima, en pocas palabras se salvó de ser violado, pero eso sí admite y reconoce que quien llama primero al hoy occiso fue su persona, pero eso sí, refiere haberla llamado como a las 11:00 am, cuando ello es incierto, pues con mucha claridad se desprende de la relación de mensajes entrantes y salientes del teléfono propiedad del asesino, observamos cómo éste desde las Nueve de la mañana empezó a llamar a quien sería su víctima, invitándola a verse, que le tenía muchas ganas, que se fueran para un monte donde estuvieran solos, que él prefería en un monte donde estuvieran solos pues los hoteles no le gustaban; Obsérvese como todo ello se trató de un vulgar hecho planificado, para consumar o materializar su intención Criminal, siendo ello tan cierto, que el autor de tan macabro hecho se llevó puesta una doble vestimenta, es decir se puso dos ropas, y después que materializa o consuma el hecho por el Planificado, de manera inmediata se desprende de la primera ropa y cambia o se transforma de manera inmediata; dejando la ropa abandonada. Bueno ciudadanos magistrados de esta honorable corte de apelaciones, esta nuestra última afirmación se desprende de la simple lectura que hagamos a la relación de mensajes entrantes y salientes, del teléfono móvil del asesino, quien con una simple declaración que no se corresponde con la realidad de los hechos, alcanza su libertad como por arte de magia, pero que lastima que la Juzgadora no \ fue en lo más mínimo diligente en procura de comparar ese dicho por lo menos con las actuaciones investigativas con que contaba para ese momento.

Mejor dicho Ciudadanos Jueces, la Juzgadora solo, se limitó a ponderar los dichos y probanzas que le eran favorables al criminal, llegando al extremo de señalar que llegada la oportunidad en que dictaba i esa resolución a su Juicio no existía elemento alguno mediante el cual se demostrara la intencionalidad del investida (sic) (…)

Con fundamento en todos los razonamientos antes expuestos, es por lo que denuncio la indebida desaplicación del Artículo 406 numeral primero de nuestro Código Penal Venezolano como en efecto así lo denunciamos…”

II
DE LA CONTESTACION A LOS RECURSOS

La abogada ENID ZULAY JIMENEZ SOTELDO, Defensora Pública Nro. 5 adscrita a la Defensa Pública del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en su carácter de defensora del ciudadano MARLON ALEJANDRO PERAZA BONILLA, dio contestación a los recursos de apelación, en la siguiente forma:

PRIMER RECURSO

La representación fiscal considera que la resolución del ciudadano juez no son (SIC) acordes con los lineamientos normativos que ha establecido nuestro legislador patrio.

De allí que al revisar el escrito de apelación interpuesto por la Fiscal del Ministerio Público se puede inferir que el mismo encuentra su núcleo en el párrafo que a continuación se transcribe:

“Vistas las consideraciones hechas anteriormente, no entiende esta representación fiscal, como el juzgado ad quo, expone en sus argumentos que no se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 236 del código orgánico procesal penal, por cuanto no existe peligro de fuga y considerando que con la medida de coerción personal impuesta se garantizara su comparecencia a los actos siguientes del proceso, a juicio, de la vindicta pública, una violación de la ley por inobservancia de lo previsto en el artículo 237 del código orgánico procesal penal, ya que, aunando a las consideraciones que realizo la ad quo para arribar a la mencionada conclusión, también debió ponderar lo establecido en el numeral 2o, 3o y párrafo primero de la supra citada norma procesal penal, a los fines de determinar la existencia del peligro de fuga en la presente causa, el cual, como se estableció anteriormente, a todas luces, existe”.

De este párrafo, se puede establecer que la fiscal parte de un falso supuesto, ya que en la decisión recurrida en ningún momento se estableció que no estaban llenos los extremos del artículo 236 del COPP, toda vez que más bien queda claro que si están llenos esos extremos, lo que se reflejó más adelante es que no existe la necesidad de imponer la medida más gravosa, esto es la privación de libertad, sino que el proceso quedaría satisfecho con la imposición de una medida menos gravosa. Así la Juez procede a imponer la medida cautelar de presentaciones, ante el tribunal y da las razones al respecto. Entonces queda claro desde el inicio que la Fiscal recurrente no leyó el texto íntegro de la decisión, olvidando además que al imponerse una medida cautelar no privativa de libertad, el juzgador también debe analizar los mismos elementos, como si estuviese estudiando la privación de libertad como posibilidad para asegurar las resultas del proceso. Esto es, tanto en la privativa de libertad, como en las medidas sustitutivas a la privación de libertad, deben ser motivadas de la misma manera.

Ahora bien, al momento de analizar las circunstancias en el caso que nos ocupa, la juez de control, por la apreciación de las circunstancias del caso in comento, considero que una medida cautelar de presentación periódica cada ocho días, es suficiente para asegurar la sujeción de mi defendido al proceso que se le sigue, toda vez que se evidenció los elementos que la propia Fiscalía del Ministerio Público trajo, y la propia declaración del imputado, se observaron circunstancias donde la víctima ejercía coacción con un arma blanca hacia su persona; Además de ello el imputado prestó la asistencia debida y se presentó ante el Comando de defensa integral 332, donde prestaba servicio militar a entregarse o lo que es lo mismo ponerse a derecho, descarta toda posibilidad de que mi defendido evadiera el proceso; Ciudadanos Jueces, para esta defensa técnica se vislumbra en el presente caso, una legítima defensa ante un juicio que desde los primeros actos de investigación mi defendido decidió afrontar.

En este mismo sentido es preciso señalar que si bien la juez en su decisión estableció que estaban llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal también estableció que una medida cautelar era suficiente para garantizar las resultas del proceso. Así la juzgadora expresó:

“... (omissis)

La norma in comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) años permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y rechazar la medida privativa e impone una menos gravosa, en este sentido este juzgador señala lo siguiente:

a) Que el ciudadano imputado no niega la existencia del delito, por cuanto a su dicho era también víctima del hecho;

b)Que el ciudadano imputado, estaba coaccionando por la victima quien fue quien sacó el arma blanca y los coaccionaba para tener relaciones sexuales;

c) Que el ciudadano imputado, le prestó asistencia y/o ayuda a la víctima cuando es lesionado a su juicio, pero lleno de pavor y miedo, abandono a la víctima y decidió entregarse a su comando militar por cuanto es soldado de tropa;

d)Que según declaración del hoy imputado hay indicios que no hubo tal intencionalidad en matar, sino de defenderse y que ninguno de los dos resultara herido…”

SEGUNDO RECURSO

“PRIMERA DENUNCIA

La recurrente denuncia la desaplicación indebida del parágrafo primero del Artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal siendo que Tribunal encuadró los hechos de la presente investigación bajo las previsiones del 405 del Código Penal venezolano señalando que rebasa en demasía el limite al cual hace referencia el encabezamiento del Articulo 237 citado...”

En este sentido debo indicar que carece de argumento este señalamiento al no indicar la recurrente cuales son los elementos distintos a la presunción legal de peligro de fuga que permitan establecer fehacientemente que el imputado evadirá el proceso, o peor aún en que erró la juez de Control, al establecer que si bien, estamos en presencia de un delito cuya pena excede de 10 años en su límite inferior , se evidenció de los elementos traídos por la representación Fiscal y de la propia declaración del imputado que existía circunstancias entre las que destaca la coacción de la víctima hacia su persona con arma blanca (cuchillo), para que fuera objeto de sus instintos sexuales, y que el imputado prestó la asistencia debida y afrontó ante el Comando de defensa integral 332, su responsabilidad, lo que descarta la presunción de que el imputado evadiera el proceso, máxime Honorable miembros de esta Corte que aun cuando es incipiente acreditarlo su sabio entender podrá vislumbrar la acreditación de una legítima defensa ante un posible juicio que el imputado de autos desde los actos de investigación decidió afrontar.

Así mismo es sabido por ese Honorable Cuerpo Judicial que nuestro Máximo Tribunal ha establecido que la presunción legal de peligro de fuga, opera únicamente cuando las circunstancias de la investigación no arrojen elementos que permitan establecer que el imputado ha realizado algún acto, que no deje lugar a dudas que enfrentará el proceso. En el caso que nos ocupa, según se evidencia del acta de entrega de fecha 27 de Abril de 2017, levantada por el Teniente Coronel José Nava Toro, Comandante del Área de Defensa Integral N° 332, en el que se evidencia la entrega del ciudadano imputado a la Comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Acarigua, el imputado se puso a derecho ante el órgano más cercano, con lo que evidenció su inequívoca intención de someterse al proceso Penal.

DE LA SEGUNDA DENUNCIA

La recurrente denuncia la indebida desaplicación del Artículo 406 numeral Primero del Código Penal, en concordancia con el Articulo 77 numerales 1, 5, 8, 9, 10,14 y 17; atacando la decisión; más no señala los elementos de convicción para fundamentar, inequívocamente, la calificación que pretende hacer al delito de Homicidio Simple que fue establecido por la juez en materialización del principio IURA NOVI CURIA y que además fuera traído por la Fiscalía, por lo que esta denuncia ES INFUNDADA viciosa y fuera de toda lógica jurídica; cargada absolutamente de fundamentos emotivos. Y este mismo elemento que trae la víctima para desacreditar el acto en que mi defendido se presenta ante la Base Militar, aduciendo lo esgrimido por los funcionarios del CICPC, sirve para darle respuesta a una de las interrogantes señaladas por la propia víctima, cuando invoca la presunción legal del peligro de fuga, como si fuera una presunción IURE ET DE IURE, de allí pues; que su conducta responsable, al entregarse ante la primera autoridad que garantizaría su vida, mi defendido dejó atrás la presunción de que quería evadir el proceso.

Por otra parte la recurrente cuestiona los razonamientos hechos y trae a colación razonamientos que no justifica ni motiva con elementos que se encuentran en autos, teniendo los mismos, solo descarga emotiva, no jurídica; sin embargo al revisar la decisión la juez si cumple con la obligación de establecer los elementos del Artículo 236 ejusdem, con libre convicción razonada; que es el principio rector de las motivaciones de las decisiones judiciales.

La denunciante, no indica en que consistió la indebida aplicación, ya que no señala los elementos que sirven de base para dar como acreditadas las calificantes que pretende hacer valer con la única intención de agravar el delito que debidamente fue imputado por la Representación Fiscal y debidamente analizado por la juez en su decisión quien al establecer que estaba en presencia del delito de Homicidio Simple previsto en el artículo 405 del Código Penal, sí analizó los elementos que jurídicamente permiten establecer en esta etapa de la investigación dicha norma, por ello debe declararse Sin Lugar tal denuncia, concluyéndose que la misma es inmotivada y fuera de contexto jurídico.

Es por lo que solicito, ciudadanos Magistrados

PRIMERO; Se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la ciudadana Juana Cristina Agüero;

SEGUNDO: Como consecuencia de la solicitud anterior, pido a la Corte de Apelaciones, se sirva a confirmar la decisión dictada en fecha 03 de mayo de 2017 por encontrarse totalmente ajustada a derecho, través de los indicios que se señalaron ut supra

Debe entenderse que las medidas de coerción personal tienen como finalidad la sujeción del imputado al proceso, nunca puede ser visto como aplicación de pena anticipada porque se violaría principios constitucionales previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)

Es por ello, Ciudadanos Magistrados que la denuncia hecha por la representación Fiscal, carece de alegatos que hagan pensar que la decisión de la Juez de Control se encuentre inmotivada o que incurra en algún vicio que la haga nula. Por ello debe declararse Sin Lugar el recurso interpuesto por la representación Fiscal, ratificándose la decisión de fecha 3 de Mayo de 2017 en la que se otorga medida cautelar a mi defendido y así lo solicito formalmente.

Como consecuencia de la solicitud anterior, pido a la Corte de Apelaciones, se sirva a Confirmar la decisión recurrida por encontrarse totalmente ajustada a derecho…”

III
DE LA RECURRIDA

La Jueza de Control Nº 1, fundamentó el auto recurrido, en la siguiente forma:

“CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LOS PUNTOS DEBATIDOS EN LA AUDIENCIA

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:
Artículo 236. Procedencia. El Juez o jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
A continuación se pasa a detallar los elementos de convicción que acreditan el fumusbonis iuris exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.
EL primer THEMA DECIDEMDUM en el presente caso es adecuar la conducta realizada por el imputado al tipo legal que corresponde, en el presente caso la fiscalía del Ministerio Público solicita que los mismos se encuadren en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano ANTONIO ENCARNACAO DA ENCARNACAO AGUERO (OCCISO).
Para acreditar en esta etapa inicial el delito imputado se presentan los siguientes elementos de convicción:
1.- ACTA DÉ INVESTIGACION PENAL ACARIGUA, JUEVES 27 DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE. En esta fecha, siendo las 14h30 horas, compareció por ante este Despacho el funcionario Detective Jefe: LCDO. Orangel COLMENAREZ, cédula de identidad número V-17.004.140, adscrito a la Dirección Nacional de Investigaciones de Delitos Contra la Vida y la Integridad Psicológica División de Homicidio Portuguesa Dentral (sic) Acarigua, quien estando debidamente facultado y actuando de conformidad con lo previsto en los artículos 113, 114, 115, 153, 266 y 285 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con los artículos 34, 35 y 50 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación: “Prosiguiendo las averiguaciones relacionadas con la actas procesales número K-17-0434-00220 que se instruyen por ante este Despacho, por uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio), me traslade en vehículo particular, en compañía del Detective Jefe Argenis PEROZO y el Detective: José PEREZ; hacia la urbanización la Mendera, del Municipio Píritu Estado. Portuguesa, a fin de continuar con las investigaciones que se vienen realizando desde que se tuvo conocimiento del ilícito penal que nos ocupa y así ubicar y aprehender al ciudadano autor del presente hecho de nombre: Marlon Alejandro PERAZA BONILLA, (…), una vez en el referido urbanismo nos entrevistamos con varios moradores del sector entre ellos una ciudadana a quien nos le identificamos como funcionarios activo de este Cuerpo de Investigaciones y le explicamos el motivo de nuestra presencia, quien se negó a dar su identificación sin embargo nos señalo la vivienda donde reside el ciudadano autor del hecho, motivo por el cual nos apersonamos hasta el citado lugar a objeto de lograr la aprehensión del mismo, una vez allí en la residencia logramos avistar a un ciudadano quien al percatarse de la presencia de nuestra comisión se introdujo a la casa de manera sigilosa, motivo por el cual amparándonos en el articulo 196 ordinal 1 y 2 del cogido orgánico procesal penal, nos introdujimos al interior de la vivienda en persecución del ciudadano, logrando darle alcance en la parte posterior de la misma, por tal motivo amparándonos en los artículos 115, 153 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, el Detective José PEREZ le realizo una revisión corporal al ciudadano a fin de verificar si poseían algún arma o elemento de interés criminalístico no lográndosele colectar evidencia alguna, a quien le explicamos el motivo de nuestra presencia manifestando ser el ciudadano solicitado por nuestra comisión identificándose de la siguiente manera: Marlon Alejandro PERAZA BONILLA, (…) y en vista que aún nos encontramos dentro del lapso del delito de Homicidio en flagrancia le fue leído sus derechos y garantías Constitucionales previstas en los Artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia en los artículos 127 y 236 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo las 13:30 horas del día hoy jueves 27-04-17. Asimismo se logro colectar en la sala de la visitada vivienda prenda de vestir tipo camisa, marca ZARA MEN, de color negro con rayas de impregnada de una sustancia de color pardo rojiza. y un teléfono celular mar” (sic) signado con el numero 0426-8365825, a objeto de ser sometido a las experiencias (sic) correspondientes. Motivo por el cual retornamos a este Despacho con el detenido y evidencias antes citadas a objeto de ser sometida a las experiencia correspondientes, una vez en este Despacho procedí a verificar al detenido por el Sistema de Investigación e Información Policial (SIIPOL), arrojando como resultado que el mismo no presenta registro policial ni solicitud alguna. Posteriormente le fue realizada llamada telefónica al Fiscal Décimo Primero del Ministerio Publico del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Abogado: Pedro ROMERO, a quien se le notifico sobre la detención del citado ciudadano. Es todo. Termino, se leyó y estando conformes firman
2.- ACTA ACARIGUA, 27 DE ABRIL DEL DOS MIL DIECISIETE. En esta misma fecha, siendo las 04 30 horas, se constituyó y trasladó una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, integrada por los funcionarios: DETECTIVES ERIK PINTO Y WILLIAN GALLARDO, adscritos al Eje de Homicidios Portuguesa, base Acarigua en: MORGUE DEL HOSPITAL CENTRAL “DOCTOR JESÚS MARÍA CASAL RAMOS” UBICADO EN LA AVENIDA BICENTENARIO, ARAURE ESTADO PORTUGUESA. Lugar en el cual se acordó realizar reconocimiento de cadáver, de conformidad con lo establecido en los artículos 186 y 200 del Código Orgánico Procesal Penal, n concordancia con el artículo 41 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y el Instituto Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, a tal efecto se procedió dejándose constancia de lo siguiente: Se trata del cadáver de una persona del sexo masculino, que yace en posición dorsal sobre una camilla de metal rodante, en la morgue del Hospital central de esta Ciudad, con las siguientes características: VESTIMENTA QUE PRESENTA EL OCCISO: Referido cadáver para el momento de la inspección se encuentra desprovisto de vestimenta. CARACTERÍSTTCAS FÍSICAS, DEL CADÁVER: Tez blanca, contextura delgada, de un metro con setenta y cinco centímetros, cabello largo y de color negro, frente amplia, cejas pobladas y separadas, ojos grande color pardo oscuros, nariz grande, boca grande, labios delgados, de mentón agudo, orejas medianas y adosadas, con barba y bigote. EXAMEN MACROSCÓPICO (FÍSICO EXTERNO) PRACTICADO AL CADÁVER: Al ser revisado cuidadosamente, se constató lo siguiente: 1-) Presenta una (01) herida de forma abstracta región pectoral izquierda. Como evidencia de interés criminalístico se colecta una muestra de sustancia hemática de una de las heridas que’ presenta el cadáver, a través del método de macerado, utilizando un segmento de gasa impregnado de solución salina, la cual se embala y rotula con el número UNO (1) seguidamente se procede a colectar una muestra de apéndices córneos en la región de las manos el cual se embala y se rotula con el numero DOS (2), asimismo se realizó macerado (frotis anal) a dicho cadáver mediante dos hisopos los cuales se embalan y rotulan con el número TRES (3) se procede a colectar una muestra de apéndices pilosos con el método de arranque el cual se embala y se rotula con el número CUATRO (4) Posteriormente se procede a realizar la necrodactilia, con el fin de corroborar su identidad. Es todo. Terminó. Leyó y conformes firman

3.- EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, HEMATOLOGICA Y GRUPO SANGUINEO, a la siguiente evidencia: EVIDENCIAS COLECTADAS EN URBANISMO HUGO RAFAEL CHAVEZ FRÍAS, CALLE 3, APARTANENTO 09-18, PARROQUIA EL PLAYON MUNICIPIO SANTA ROSALÍA ESTADO PORTUGUESA.

01 .- UN ARMA BLANCA TI PO CUCHILLO ELABORADO DE UNA HOJA DE METAL PUNZOCORTANTE, DE COLOR PLATEADO, CON UNA EMPUÑADURA DE MADERA DE COLOR MARRÓN, LOS CUALES SE ENCUENTRAN IMPREGNADAS DE UNA SUSTANCIA DE COLOR PARDO ROJIZO, la cual fue colectada, embala y rotulada con los números dos (2) . Informo que la misma se encuentra en calidad de depósito en la sala de resguardo y custodia de evidencias de este Eje, según cadena de custodia número.

01.- UN ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO ELABORADO DE UNA HOJA DE METAL PUNZOCORTANTE, DE COLOR PLATEADO, con su EMPUÑADURA ELABORADA TAMBIÉN EN METAL DE COLOR NEGRO, LOS CUALES SE ETCUENTRAN IMPREGNADAS DE UNA SUSTANCIA DE COLOR PARDO ROJIZO, cual fue colectada, embala y rotulada con los números dos \ () (sic). Informo que la misma se encuentra en calidad de depósito \en la sala de resguardo y custodia de evidencias de este Eje, según cadena de custodia número Dicha evidencia guarda relación con el expediente K-17-0434-00220, que se instruye por ante este Despacho, por uno de los Delitos CONTRA LAS PERSONAS.

4.- ACTA DE ENTREVISTA. ACÁRIGUA, JUEVES 27 DE ABRIL DEL ANO DOS MIL DIECISIETE. En esta fecha, siendo las 05:00 horas, compareció por ante este Despacho, previo traslado de comisión el ciudadano: DA ENCARNACAO CARVALHO ANTONIO(…), a objeto de ser entrevistado en relación a la investigación qué se adelanta relacionada con las Actas Procesales N° K-17-0434-00220, que se instruyen por ante este Despacho por uno de los Delitos Contra las Personas (Homicidio), por lo que se acuerda transcribir lo dicho por el ciudadano: Yo llegue a mi casa como a las 5:30 horas de la tarde, cuando mi esposa me dijo que mi hijo de nombre: Antonio Da Encarnacao Aguero, había salido como a las 02:00 horas de la tarde en compañía de un muchacho a buscar una bombona y hasta la presente hora no sabían dónde estaba y que era muy raro porque él nunca salía en bermudas y había dejado su teléfono celular en la casa y me lo entrego, salí en mi camioneta a preguntar donde vendían gas y me decían que mi hijo no había ido a comprar gas, luego me fui para la casa de mi hija de nombre: Daniela a verificar si estaba en la casa de ella me canse de llamar a la puerta pero no salía nadie me asome por la ventana y vi que estaba tirado en el piso lleno de sangre mi hijo de nombre: Antonio Da Encarnacao Aguero, por lo que decidí forzar la puerta para entrar y cuando logré entrar me percate que estaba muerto, luego llego unos funcionarios del C.l.C.P.C a levantar el cuerpo de mi hermano. Es todo. (…)

5.- ACTA DE ENTREVISTA. ACARIGUA, JUEVES 27 DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE. En esta fecha, siendo las 08:00 horas, compareció por ante este Despacho, espontáneamente la ciudadana: DA ENCARNACAO AGUERRO María Daniela, (…) , a objeto de ser entrevistada en relación a la investigación qué se adelanta relacionada con las Actas Procesales N° K-17-0434-00220, que se instruyen por ante este Despacho por uno de los Delitos Contra las Personas (Homicidio), por lo que se acuerda transcribir lo dicho por la ciudadana: Yo estaba en la casa de mi suegra cuando siendo las 11:00 horas de la mañana llego mi hermano de nombre: Antonio Encarnacao DA ENCARNACAO AGUERO, diciéndome que le prestara la llave de mi casa para buscar una bombona de gas y yo le dije que la fuera a buscar donde la señora Yoleida quien es la señora que me limpia la casa y él se fue a buscarla luego, en horas de la tarde me llamaron que dentro de mi casa estaba un muerto, de inmediato nos fuimos para la casa a verificar y al llegar entramos a la casa y era mi hermano el que estaba muerto, luego llego unos funcionarios del C.I.C.P.C a levantar el cuerpo de mi hermano. Es todo. (…)

6.- ACTA DE ENTREVISTA ACARIGUA, JUEVES 27 DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE. esta fecha, siendo las 08:30 horas, compareció por ante este Despacho, espontáneamente la adolescente: DA ENCARNACAO AGUERRO Andrea Antonella,(…), a objeto de ser entrevistada en relación a la investigación que se adelanta relacionada con las Actas Procesales N° K-17-0434-00220, que se instruyen por ante este Despacho por uno de los Delitos Contra las Personas (Homicidio), por lo que se acuerda transcribir lo dicho por la adolescente: El día miércoles 26-04-17 a las 12:30 horas aproximadamente yo estaba en mi casa cuando vi que llego mi hermano de nombre: Antonio Encarnacao Da Encarnacao, con un muchacho que se llama Marlon PERAZA, mi hermano entro para la y el se quedo esperándolo afuera, mientras mi hermano almorzaba, yo salí de mi casa y salude al Marlon y ese ni me respondió al rato siendo las 02:00 horas de la tarde mi hermano salió y se fue con él, diciendo que iban para la casa de mi hermana María Daniela a Buscar una Bombona de gas, hasta las 06:30 horas de la tarde que llego mi hermana: María Daniela diciendo que la habían llamado diciéndole que mi hermano estaba en su casa muerto que lo habían matado. Es todo. (…)

7.- ACTA DE ENTREVISTA. ACARIGUA, MIERCOLES 27 DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL DIECISIETE.- En esta misma fecha, siendo las 09:00 horas de la MAÑANA, compareció por ante este Despacho, el funcionario Detective Erik Pinto, adscrita al Eje de Homicidios del Estado Portuguesa, Base Acarigua, quien estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los artículos 113°, 114°, 1150, 153° y 285° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los Artículos 34°, 350, 400 y 500 de la Ley Orgánica del Servicio de Policía de Investigación; el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y el Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, deja expresa constancia de la siguiente diligencia policial efectuada en la presente averiguación Penal: “Continuando con las investigaciones relacionadas con las actas procesales signada con la nomenclatura K-17-0434-00220, que se instruye por ante este Despacho, por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas (Homicidio), compareció por ante esta oficina, de manera espontánea, la ciudadana: CLARA GRACIELIS DA ENCARNACO AGÜERO (…), quién al ser impuesto del hecho investigado y de los generales de ley que sobre testigo pauta el Código Orgánico Procesal Penal, manifestó no proceder falsa ni maliciosamente en este acto y en consecuencia expone lo siguiente: El día de ayer miércoles 26-04-17 en horas del mediodía yo estaba en mi casa cuando vi que llego mi hermano de nombre: Antonio Encarnacao Da Encarracao Aguero, con un muchacho que se llama Marlon PERAZA, mi hermano entro para la casa y él se quedó esperándolo afuera, mientras mi hermano almorzaba, al rato siendo las 02:00 horas de la tarde mi hermano salió y se fue con él, diciendo que iban para la casa de mi hermana María Daniela a Buscar una Bombona de gas, hasta las 06:00 horas de la tarde que llego mi hermana: María Daniela diciendo que la habían llamado diciéndole que mi hermano estaba en su casa muerto que lo habían matado, es todo”. (…)

8.- EXPERTICA DE COMPARACIÓN ESPECIE Y DETERMINACIÓN GRUPO SANGUINEO, a las siguientes evidencias:

01.- Un (01) segmento de gasa impregnada de sustancia hemática, extraída de una de las heridas del cadáver de una persona adulta del sexo masculino quien en vida respondía al nombre: ANTONIO ENCARNACAO DA ENCARNACAO AGÜERO, titular de la cédula de identidad V-20.156.636, colectada en la siguiente dirección: MORGUE DEL HOSPITAL UNIVERSITARIO “DOCTOR JESÚS MARÍA CASAL RAMOS”, MUNICIPIO ARAURE ESTADO PORTUGUESA, embalada y rotulada con el número uno (01), según cadenas de custodia nro.

2.- Una (01) prende de vestir tipo camisa de mangas cortas de color morado con rayas de color gris, marca Zara Men, Talla SP, impregnada de sustancia de color pardo rojiza, el cual pertenece al investigado de nombre: MARLON ALEJANDRO PERAZA BONILLA, titular de la cédula de identidad V-29.775.168, colectada en la siguiente dirección: URBANISMO LA MARENDERA, CARRERA 11, SECTOR 1, MUNICIPIO ESTELLER ESTADO PORTUGUESA, embalada y rotulada con el número uno (01), según cadenas de custodia nro Solicitud que se le hace, por cuanto este despacho instruye causa penal N° K-17-0434-00220, por la comisión de uno de los delitos Contra las Personas (DOLBE).

9, EXPERTICIA DE VACIADO TELEFONICO (…)

Como se puede observar en esta etapa inicial como se señaló ut supra está en discusión, inicialmente la fiscalía trajo como punto de derecho que el delito es HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano ANTONIO ENCARNACAO DA ENCARNACAO AGUERO (OCCISO).
Otro aspecto a desarrollar es la flagrancia sobre ello tenemos que decir:
Artículo 234. Definición. (…)

El precitado artículo ha sido interpretado por la Sala Constitucional de la siguiente forma:

 “Aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos;
 También es flagrante, aquel delito que “acaba de cometerse”, es decir debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito.
 Otra situación, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. Es decir, una vez acaecido el delito el sospechoso huya, ya tal huída de lugar a una persecución por las personas sujetos arriba indicados.
 La última situación, es cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar a cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento que él es el autor. NO SE REQUIRE DE UNA INMEDIATEZ EN EL TIEMPO entre el delito cometido y la verificación del sospechoso”. (Sent. 2580. de fecha 11-12-2001. Ponente. Jesús Eduardo Cabrera Romero).

De allí que al verificar la comisión policial que una vez teniendo conocimiento del hecho, según acta policial la comisión se traslada hasta el barrio la mendera de la ciudad de piritu y según investigaciones ha lugar, logran aprehender al imputado de autos, quien opuso resistencia, siendo necesario traer a colación que la Defensa técnico del hoy imputado consigna en copia simple CONSTANCIA DE ENTREGA DE FECHA 27 DE ABRIL DE 2017, levantada por el TCRONEL HECTOR JOSE NAVA TORO, Comandante del Area de Defensa Integral 332, en el cual hacen entrega del ciudadano SOLDADO PERAZA BONILLA MARLON ALEJANDRO, a la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sud delegación Acarigua, en virtud de encontrarse incurso en un ilícito penal, trayendo como contrariedad el acta de investigación penal levantada por dichos funcionarios quienes manifiestan la aprehensión en situación de flagrancia e incluso que dicho imputado opuso resistencia, dejándose constancia que con dicha acta de entrega también se acredita la aprehensión en flagrancia en atención a la jurisprudencia citada.

Por ello establecido con los elementos de convicción señalados que la conducta se adecuan en el tipo penal denominado HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el Artículo 405 del Código Penal cometido en perjuicio del ciudadano ANTONIO ENCARNACAO DA ENCARNACAO AGUERO (OCCISO). Y así de decide.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
Los elementos que a se mencionan anterior son los que a juicio de este Juzgador son los elementos que señalan que el imputado es participe en el hecho, no obstante a tenor de la presunción de inocencia y la afirmación de la libertad Infra se señalaron las motivación por la cual no se decreta la medida privación de libertad; tal como la declaración fehaciente, contundente y sin coacción, amparada en su derecho constitucional a rendir declaración sin juramente del hoy imputado.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Motivado a que la solicitud fiscal señala la petición de medida privativa de libertad por la pena a llegar a imputar, se señala:
Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
(…)

La norma in comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) años permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y rechazar la medida privativa e impone una menos gravosa, en este sentido este juzgador señala lo siguiente:

a) Que el ciudadano imputado no niega la existencia del delito, por cuanto a su dicho ella también víctima del hecho;

b) Que el ciudadano imputado, estaba coaccionando por la victima quien fue quien saco el arma blanca y los coaccionaba para tener relaciones sexuales;
c) Que el ciudadano imputado, le prestó asistencia y/o ayuda a la victima cuando es lesionado a su juicio pero lleno de pavor y medio, abandono a la víctima y decidió entregarse a su comando militar por cuanto es soldado de tropa;
d) Que según declaración del hoy imputado hay indicios que no hubo tal intencionalidad en matar, sino de defenderse y que ninguno de los dos saliera herido;
e) Consta en la causa suficientes medios de convicción algunos ya señalados en la motivación de esta decisión y otros hechos objetivos que observa este juzgador que dan lugar a una medida menos gravosa que es que la determinación fue a través de los indicios que se señalaron ut supra

Debe entenderse que las medidas de coerción personal tienen como finalidad la sujeción del imputado al proceso, nunca puede ser visto como aplicación de pena anticipada porque se violaría principios constitucionales previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Todo lo anterior hace establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia de los ciudadanos sometidos a proceso y realizar una investigación completa acreditar los ordinal 3, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual, se impone un REGIMEN DE PRESENTACION CADA OCHO (08) DIAS POR ANTE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO, que los motivos expresado ut supra fundan una sospecha en contra del imputado que hace plausible independientemente de la pena que asigna el delito aplicar la medida cautelar citada, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. ASÌ SE DECIDE…”

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

La Fiscal del Ministerio Público denuncia la “..VIOLACION DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DE LO PREVISTO EN EL ARTICULO 237 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, ya que, aunado a las consideraciones que realizo la Ad Quo para arribar a la mencionada conclusión, también debió ponderar lo establecido en los numerales 2o, 3o, y Parágrafo Primero de la supra citada norma procesal penal, a los fines de determinar la existencia del Peligro de Fuga en la presente causa, el cual, como se estableció anteriormente, a todas luces, EXISTE…”

Por su parte, la víctima apelante, denuncia:
a) “La flagrante desaplicación del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal; y

b) “…la indebida desaplicación del Artículo406 numeral Primero del Código penal Venezolano (sic), en concordancia con el artículo 77 numerales 1, 5, 8, 9, 10, 14 y 17…”, alegando:

Que, “…estamos en presencia de un homicidio Calificado en virtud de que el autor de este monstruoso hecho actuó con premeditación, alevosía y ensañamiento, al planificar y ejecutar tan macabro hecho de sangre…”

Que, “…la juzgadora no hizo más que limitarse o conformase con la sola declaración del autor de tan abominable hecho, omitiendo hacer la más mínima comparación entre esta y los elementos de investigación recabados al inicio de esta investigación de los cuales se desprende de manera inequívoca como se ha mentido y se han falseado los hecho que se encontraban y se encuentran en una fase tan incipiente”

La Corte para decidir, observa:

En primer lugar, por razones metodológicas, resolverá la segunda denuncia interpuesta, por la víctima, es decir, “…la indebida desaplicación del Artículo406 numeral Primero del Código penal Venezolano (sic), en concordancia con el artículo 77 numerales 1, 5, 8, 9, 10, 14 y 17…”,
Al respecto, cabe señalar que, el Ministerio Público como órgano titular de la acción penal, de conformidad con los artículos 11, 24 y 111, numeral 8º del Código Orgánica Procesal Penal imputó, en la audiencia de presentación, al ciudadano MARLON ALEJANDRO PERAZA BONILLA, por la comisión del delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, calificación que acogió la jueza de control, en su decisión, en la siguiente forma: “Se acoge la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, consistente en la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal…”; por lo tanto, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Primero de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva.
En tal sentido, la Sala Constitucional, ha precisado:
“En efecto, esta Sala Constitucional considera que es potestad de los tribunales penales, cuando conocen un acto procesal, determinar la calificación jurídica de los hechos que le son sometidos a su conocimiento, tomando en cuenta para ello, los alegatos esgrimidos por las partes y las diligencias de investigación o medios probatorios que éstas aporten al proceso penal. En la determinación de la calificación jurídica, que no es más que la ejecución de la adecuación típica, los jueces penales están en el deber señalar, en forma fehaciente, cuál es la calificación jurídica que consideran que existe en el proceso penal, por lo que, en ese proceso de adecuación típica, pueden apartarse de la calificación jurídica establecida por el Ministerio Público, previo análisis de las diligencias de investigación o los medios probatorios aportadas por las partes.
Ahora bien, la calificación jurídica señalada por los Jueces Penales, en la fase preparatoria del proceso penal, ya sea por los Juzgados de Control o por las Cortes de Apelaciones que conocen alguna incidencia en esa fase, ostenta el carácter de provisionalidad, dado que en la investigación que lleve a cabo el Ministerio Público puede resultar una modificación esencial de los hechos investigados y, ergo, de la calificación jurídica que fue atribuida con anterioridad dentro de esa fase. Así lo estableció esta Sala, en la sentencia N° 856, del 7 de junio de 2011, caso: Juan José Quintana Trujillo, en los siguientes términos:
“En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa.
En este sentido, esta Sala en su fallo Nº 1954 del 15 de agosto de 2002, caso: Adolfo José Marín, estableció lo siguiente:
(…)
Además, debe la Sala destacar que determinar si el supuesto de hecho se enmarca en una u otra calificación jurídica, es materia que comporta una apreciación sobre el mérito, (…), máxime cuando la calificación jurídica que adopte el tribunal de control puede ser cambiada por el tribunal de juicio.
De manera que, en el caso de autos las violaciones constitucionales carecen de fundamento fáctico, dado que todas y cada una de las actuaciones procesales realizadas por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre se encuentran ajustadas tanto al derecho a la defensa, como al debido proceso, que como ha sostenido esta Sala, se transgrede cuando se priva o coarta a alguna de las partes la facultad procesal para efectuar un acto de petición que a ella privativamente le corresponda por su posición en el proceso, o cuando esa facultad resulte afectada de forma tal que se vea reducida, circunstancias que no se verificaron en el caso de autos…” (Sentencia Nº 318 de fecha 28 de abril de 2016)
Por lo tanto, siendo que la precalificación jurídica dada a los hechos, por el Ministerio Público y acogida por la Jueza de Control, no le produce ningún agravio, en esta etapa del proceso a la víctima recurrente, es por lo que se declara sin lugar, el presente alegato, Y así se declara.

En cuanto, a la inobservancia del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la recurrida, alegadas por ambas partes recurrentes, la Corte para decidir, observa:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que, “el Juez de Control, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: (…) 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

El numeral 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hace suyo el requisito de procedencia inmanente toda medida cautelar, como lo es la verificación del riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).
En tal sentido, el juzgador está obligado a analizar cada uno de los tres requisitos que señala el artículo 236 del Código adjetivo penal, puesto que la libertad es un derecho constitucional cuya restricción debe estar justificada exhaustivamente, siendo contrario al ordenamiento jurídico omitir la exposición del procedimiento seguido por el órgano jurisdiccional para decretar la medida preventiva referida, lo que constituye, en síntesis, la motivación.
Motivar y fundar una decisión es tan importante que la ausencia de este especial requisito gravita sobre el fallo para originar nulidad, y con ello proclamar su inexistencia procesal.
Siendo necesario distinguir, que el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 230 del Código Adjetivo Penal, impone al sentenciador ponderar cuando se trata de una medida de coerción personal-, todos los elementos y circunstancias inherentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, y la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo también a su protección, y garantizando la reparación del daño causado a la víctima.
Cabe destacar que el requisito contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular: a.) De peligro de fuga; y, b.) De obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.
No obstante, el mismo Código adjetivo penal impone, al Juez de Control, los parámetros que debe analizar a los fines de decidir acerca del peligro de fuga. En tal sentido dispone:
“Artículo 237.Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.
3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa”

Con respecto a la apreciación del peligro de fuga, por parte del juez, Roxin (2000), señala:

“El peligro de fuga no puede ser apreciado esquemáticamente, según criterios abstractos, sino, con arreglo al claro texto de la ley, sólo en razón de las circunstancias del caso particular. Así, de la gravedad de la imputación y del monto de la pena esperada según el caso no se puede derivar, sin más, la sospecha de fuga, sino que deben ser considerados también el peso de las pruebas de cargo conocidas por el imputado, así como su personalidad y su situación particular. Por otra parte, el hecho de que el imputado tenga un domicilio fijo no es suficiente, de ningún modo, para negar el peligro de fuga. En la práctica, el peligro de fuga representa el motivo de detención más importante, en cuyo caso, para fundar una fórmula preponderante, se invoca la expectativa de una pena elevada” (Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires., p. 260)

Por otra parte, la norma contenida en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga expresamente al Juez de Control la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 227, eiusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, por lo tanto, pues, como se ha establecido, en el presente caso se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, cabe señalar que, la Jueza de Control Nº 1, motivo la medida cautelar sustitutiva, prevista en el ordinal 3º del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

“…La norma in comento señala que independientemente de que la pena excede de diez (10) años permite al juzgador de acuerdo a las circunstancias examinar los hechos y rechazar la medida privativa e impone una menos gravosa, en este sentido este juzgador señala lo siguiente:

a) Que el ciudadano imputado no niega la existencia del delito, por cuanto a su dicho ella también víctima del hecho;
b) Que el ciudadano imputado, estaba coaccionando por la victima quien fue quien saco el arma blanca y los coaccionaba para tener relaciones sexuales;
c) Que el ciudadano imputado, le prestó asistencia y/o ayuda a la victima cuando es lesionado a su juicio pero lleno de pavor y medio, abandono a la víctima y decidió entregarse a su comando militar por cuanto es soldado de tropa;
d) Que según declaración del hoy imputado hay indicios que no hubo tal intencionalidad en matar, sino de defenderse y que ninguno de los dos saliera herido;
e) Consta en la causa suficientes medios de convicción algunos ya señalados en la motivación de esta decisión y otros hechos objetivos que observa este juzgador que dan lugar a una medida menos gravosa que es que la determinación fue a través de los indicios que se señalaron ut supra

Debe entenderse que las medidas de coerción personal tienen como finalidad la sujeción del imputado al proceso, nunca puede ser visto como aplicación de pena anticipada porque se violaría principios constitucionales previstos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Todo lo anterior hace establecer que en el presente caso es ajustado a derecho a fin de garantizar la presunción de inocencia de los ciudadanos sometidos a proceso y realizar una investigación completa acreditar los ordinal 3, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, están llenos los supuestos que motiva una privación de libertad, pero se estima que la misma puede ser razonablemente satisfecha con otra medida cautelar la cual, se impone un REGIMEN DE PRESENTACION CADA OCHO (08) DIAS POR ANTE LA OFICINA DE ALGUACILAZGO, que los motivos expresado ut supra fundan una sospecha en contra del imputado que hace plausible independientemente de la pena que asigna el delito aplicar la medida cautelar citada, todo de conformidad con el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal. ASÌ SE DECIDE”

De la anterior transcripción, se constata que, la Jueza de Control Nº 1, en su decisión no dio cabal cumplimiento al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que dispone: “el Juez de Control, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de: (…) 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”; en virtud que no se pronunció, en su decisión sobre el peligro de obstaculización de la investigación.

Al respecto, ha dicho la doctrina que, la necesidad de que existan medidas cautelares en el proceso penal viene dada por la combinación de dos factores: por un lado, todo proceso con las debidas garantías se desarrolla siguiendo unas normas de procedimiento por lo que tiene una duración temporal; y por otro, la actitud de la persona a la que afecta el proceso, que si es culpable o así se siente, su tendencia natural le llevará a realizar actos que dificulten o impidan que el proceso penal cumpla su fin (hará desaparecer los datos que hagan referencia al hecho punible, se ocultará, etc.). Por ello, la Ley faculta al órgano jurisdiccional a que adopte determinadas precauciones para asegurar que puedan realizarse adecuadamente los diversos actos que conforman el proceso, y para que al término del mismo la sentencia que se dicte sea plenamente eficaz.

En consecuencia, podemos definir las medidas cautelares como aquel conjunto de actuaciones "encaminadas al aseguramiento del juicio y a la efectividad de la sentencia que se dicte" (Gómez Orbaneja).

Con respecto, al decreto de medidas cautelares privativas de libertad o sustitutivas, esta Corte de Apelaciones, en decisión de fecha 25/11/2014, expediente N° 6219-14), señaló:

“En principio, resulta oportuno significar que la privación judicial preventiva de libertad únicamente es aplicable en aquellos casos, cuyos delitos acreditados, revistan cierta gravedad y no en los que se caracterizan por faltas o delitos menores, a excepción esto último, a que el imputado no haya tenido una conducta predelictual óptima, ello en relación a lo que el legislador indica en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal que contiene textualmente: (…OMISSIS…)

Interpretándose, que el legislador en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, reconoce como derecho, la circunstancia de que, si al imputado se le atribuye un tipo penal de carácter leve en el límite mayor de la pena que prevé, correspondiendo a los tres (3) años y este al mismo tiempo, posee buena conducta predelictual (que no se encuentra sujeto a otro proceso o que estándolo, haya observado docilidad en el mismo), es cuando resulta procedente la imposición de medidas cautelares menos gravosas.

Aunado a lo anterior, se ha de considerar que a los fines de confirmar o desvirtuar el peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación (periculum in mora) e imponer cualquiera de las medidas de coerción personal grave (privación de libertad) o menos graves (sustitutivas a la privación de libertad), se debe verificar simultáneamente, el comentado numeral 3° del artículo 236 con los supuestos del artículo 237 (relacionado con el peligro de fuga) y 238 (obstaculización de la investigación), todos del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer lo siguiente: (

“Art. 237: Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: (…OMISSIS…)
PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.
(…)

Art. 238. Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción,
2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia”.

Adaptando el contenido de las normas, previamente citadas a la recurrida; se verifica; que el juzgado de primera instancia, a los efectos de desvirtuar el periculum in mora; para imponer la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, como en efecto lo hizo; concatenó el contenido de estos artículos (237 y 238) con el numeral 3° del artículo 236, en su análisis ya que su fundamento lo sostiene en la coyuntura de que los delitos imputados, prevén en su límite de pena superior a los 10 años, tal como se evidencia de los artículos 458 del Código Penal y los artículos 5 y 6 numerales 1º, 2º y 3 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores; respectivamente, de los cuales se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma adjetiva.
Bajo el mismo tenor, se observa que lo contenido en el numeral 2° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador patrio, prácticamente, ordena valorar a los efectos del peligro de fuga, el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse en un caso determinado, representando esto, un indicativo de su expresa voluntad de sujetarse al proceso. Es por lo que se comprende, que el legislador; a los fines de acreditar el peligro de fuga, manda a evaluar ésta circunstancia, estimándose de suma importancia, a razón de que resulta más atrayente para el imputado asumir la participación en el proceso, cuya acusación en su contra ; verse en base a un delito de poca cuantía, antes de huir del mismo; valorando la posibilidad que tiene de desvirtuar la prueba del juicio o por el hecho de que de evadir el proceso le conllevaría a inconvenientes en su fuero social y a su patrimonio, que en todo caso, sobrepasarían los que se le podría suscitar con una sentencia condenatoria, por un delito de poca gravedad.

Es por ello, que la pena que pueda imponerse reviste un carácter relevante dentro de la primera fase del proceso; en la oportunidad de evaluar el “peligro de fuga”; con la clara apreciación del desasosiego a un castigo severo, traducido en privación de libertad, minorizando este peligro, bajo la condicionante de que la sanción intimidatoria sea leve y que surta la posibilidad de concluir el proceso con un dictamen favorecedor.

Con relación a lo estudiado, es oportuno considerar lo manifestado por Arteaga Sánchez, al indicar: “…se trata de una presunción de peligro de fuga sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad…” (La Privación de Libertad en el Proceso Penal Venezolano. p. 52).

Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana posiblemente expuesta por el ciudadano ALEXIS JOSÉ PEÑA GIL, subsumida en el artículo 458 del Código Penal y en los artículos 5 y 6, numerales 1º, 2º y 3º de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, cuyos delitos establecen una pena de diez(10) a diecisiete(17) años de prisión y de nueve(09) a diecisiete(17) años de prisión; lo que concatenado con los artículos 236 numerales 1º 2º, 3º, 237 parágrafo 2º y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente la aplicación de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, tal y como fue expresado por la Jueza de Primera Instancia, sin verificarse que se haya violentado disposiciones que garantizan el principio de inocencia, afirmación de libertad y proporcionalidad; en consecuencia, se declara sin lugar esta denuncia expuesta por la defensa…”
Igualmente, ha dicho esta Corte de Apelaciones que, “la privación judicial preventiva de libertad, así como las demás medidas cautelares sustitutivas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, son, pues, una manifestación de la actividad jurisdiccional y un instrumento necesario en la consecución de la finalidad del proceso. Sin embargo, como quiera que la aplicación de estas medidas cautelares constituye una derogatoria del principio libertad, las mismas son de carácter excepcional, por lo tanto, sus procedencias están sujetas al cumplimiento de los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal”. (Vid. Decisión de la Corte de Apelaciones, de fecha 25/11/2014, expediente N° 6219-14).

Por lo tanto, siendo que el delito de Homicidio Intencional, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, prevé una pena de presidio de doce a dieciocho años, lo cual evidencia que, la pena máxima, en el presente caso, excede en demasía el término de diez años, a que se refiere el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente es revocar la medida cautelar sustitutiva, prevista en el numeral 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta por la Jueza de Control N° 1, extensión Acarigua, al imputado MARLON ALEJANDRO PERAZA BONILLA; y, en consecuencia, decretar Medida Privativa de Libertad, por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio de ANTONIO ENCARNACAO DA ENCARNACAO AGÜERO, privación de libertad que debe ser cumplida en el Comando de la Milicia Bolivariana, ubicado en Villa Bruzual (Turen) del estado Portuguesa, por ser éste Soldado en condición de Tropa Alistado, de este componente del Ejército Nacional Bolivariano de Venezuela. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la abogada DENISE MARIA OCHOA LOYO, en su carácter de Fiscal Décima Primera del Ministerio Público. SEGUNDO: Declara parcialmente Con Lugar, el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana JUANA CRISTINA AGÜERO, en su carácter de madre de la Víctima ANTONIO ENCARNACAO DA ENCARNACAO AGUERO, asistida por la abogada GIOVANNA DE LA ROSA PARRA. TERCERO: Revoca la medida cautelar sustitutiva prevista en el numeral 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta por la Jueza de Control N° 1, al imputado MARLON ALEJANDRO PERAZA BONILLA. TERCERO: Se decreta Medida Privativa de Libertad al imputado de autos, MARLON ALEJANDRO PERAZA BONILLA, por la comisión del delito de delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, COMETIDO en perjuicio de ANTONIO ENCARNACAO DA ENCARNACAO AGÜERO. CUARTO: La medida de privación judicial preventiva de libertad debe ser cumplida en el Comando de la Milicia Bolivariana, ubicado en Villa Bruzual (Turen) del estado Portuguesa, por ser éste Soldado en condición de Tropa Alistado, de este componente del Ejército Nacional Bolivariano de Venezuela. QUINTO: Se ordena al Juez de Control N° 1, ejecutar la decisión dictada en el presente auto.

Publíquese, regístrese, y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en Guanare, a los cuatro (04) días del mes de julio de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
El Juez Presidente de la Corte de Apelaciones,

JOEL ANTONIO RIVERO
(PONENTE)
El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

RAFAEL A. GARCÍA G. LAURA RAIDE RICCI
El Secretario,
RAFAEL COLMENARES
Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-
Secretario.
Exp.7453-17
Jar. g